Hof Arnhem, 02-05-2006, nr. 2005/875

2 mei 2006

tweede civiele kamer

rolnummer 2005/875

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

procureur: mr. F.J. Boom,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Stal van Bortel B.V.,

gevestigd te Lunteren gemeente Ede,

geïntimeerde,

procureur: mr. J.C.N.B. Kaal.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 30 juni 2004, 6 oktober 2004 en 4 mei 2005 die de rechtbank te Arnhem tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Stal van Bortel) als gedaagde heeft gewezen; van de beide laatste vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 [appellant] heeft bij exploot van 3 augustus 2005 aangezegd van alle drie vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Stal van Bortel voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven, tevens houdende akte vermeerdering van eis heeft [appellant] twee grieven tegen de vonnissen van 6 oktober 2004 en 4 mei 2005 aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden.

Hij heeft gevorderd dat het hof de vonnissen van 6 oktober 2004 en 4 mei 2005 zal vernietigen en, opnieuw recht doende:

1. zal verklaren voor recht dat [appellant] de koopovereenkomst met Stal van Bortel terecht heeft ontbonden althans vernietigd, althans deze koopovereenkomst zal ontbinden, althans deze koopovereenkomst zal vernietigen:

2. Stal van Bortel bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest zal veroordelen om aan [appellant], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen de koopsom à € 6.200,--, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 november 2003, althans vanaf de dag van verzuim tot de dag der algehele voldoening;

3. Stal van Bortel bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest zal veroordelen om aan [appellant], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen de koopsom à € 7.450,82, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 november 2005, althans vanaf de dag van verzuim tot de dag der algehele voldoening, alsmede met € 225,-- per maand na heden totdat Stal van Bortel het paard zal hebben teruggenomen, althans om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te vergoeden de door [appellant] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 februari 2004, althans vanaf de dag van verzuim tot de dag der algehele voldoening;

met veroordeling van Stal van Bortel in de kosten van beide instanties, onder bepaling dat Stal van Bortel de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn als hij deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest heeft voldaan.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft Stal van Bortel de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van [appellant] ongegrond zal verklaren en hem niet in zijn hoger beroep zal ontvangen, althans hem het gevorderde in beroep zal ontzeggen en zal bekrachtigen, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, de tussen partijen gewezen vonnissen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

3 De vaststaande feiten

De rechtbank heeft in haar vonnis van 6 oktober 2004 onder 1 tot en met 5 feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven aangevoerd of bezwaren geuit, behoudens het door Stal van Bortel aangevoerde bezwaar tegen de vaststelling in rov. 3 van het vonnis van 6 oktober 2004, dat het dier Way of Picobello lucht bleek te zuigen en dat binnen twee weken na aflevering een vreemd geluid werd geconstateerd dat al na een dag of drie, vier te horen was geweest en betekent dat Way of Picobello aan het lucht zuigen was (memorie van antwoord sub 14). Het hof zal daarom in hoger beroep van die vaststaande feiten uitgaan, met uitzondering van hetgeen onder voormeld rov. 3 is opgenomen.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 Tegen het tussenvonnis van 30 juni 2004 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [appellant] in zoverre niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep.

4.2 De zaak gaat over het volgende. Stal van Bortel heeft via een tussenpersoon in 2003 middels een advertentie de 4-jarige pony Way of Picobello te koop aangeboden, met onder meer de beschrijving: ‘stokmaat 154, E-pony’ (stokmaat is schofthoogte van het dier) tegen een vraagprijs van € 6.500,--. Volgens het Algemeen Wedstrijdreglement van de Koninklijke Nederlandse Hippische Sportfederatie (hierna: KNHS) is een E-pony een eenhoevig rij- en/of trekdier met een stokmaat van meer dan 148 cm. en minder dan 157 cm. (zonder hoefijzers gemeten). [appellant] heeft Way of Picobello gekocht voor zijn dochter die er wedstrijden voor E-pony’s mee wilde rijden. De overeengekomen koopprijs bedroeg € 6.200,--. Way of Picobello is op 25 oktober 2003 geleverd. Op 3 december 2003 is Way of Picobello door een meet-functionaris van de KNHS gemeten in verband met zijn deelname aan wedstrijden. De hoogte van het dier was volgens die meting 158 centimeter en daarmee was Way of Picobello in de zin van het voormeld wedstrijdreglement een paard en geen (E-)pony. [appellant] heeft beroep ingesteld en Way of Picobello is op 2 februari 2004 gemeten bij de Faculteit voor Diergeneeskunde in Utrecht. Bij die gelegenheid is de schofthoogte vastgesteld op 158 centimeter met hoefijzers, dat wil zeggen 157 centimeter zonder ijzers, zoals de KNHS ook heeft bevestigd. Daarmee was Way of Picobello nog steeds te hoog voor een (E-)pony. Voorts heeft [appellant] aangevoerd dat Way of Picobello lucht bleek te zuigen, hetgeen ongeveer twee weken na levering is gemeld aan de verkoper. Bij brief van zijn raadsman d.d. 20 november 2003 heeft [appellant] de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen.

4.3 [appellant] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst is ontbonden althans vernietigd en heeft tevens teruggave van de koopsom en aanvullende schadevergoeding gevorderd. Hij heeft zich daarbij beroepen op non-conformiteit van het geleverde dier Way of Picobello omdat het te groot is voor een E-pony en daarom geen pony maar een paard is, alsmede omdat het een zogenoemde luchtzuiger is en luchtzuigen een ernstig gebrek is. Tevens heeft [appellant] zich beroepen op dwaling.

De rechtbank heeft geoordeeld dat na bewijslevering niet is komen vast te staan dat ten tijde van de aflevering sprake was van luchtzuigen door Way of Picobello. De rechtbank heeft [appellant] tevens toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat Stal van Bortel ten tijde van het sluiten van de overeenkomst [appellant] niet de juiste gegevens heeft verschaft om de stokmaat op het moment van de aflevering en de nog te verwachten groei te kunnen vaststellen, aan welke bewijslevering [appellant] geen uitvoering heeft gegeven, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat [appellant] uit de op 7 maart 2003 opgemeten stokmaat van 147,9 centimeter kon afleiden dat het dier in ongeveer zeven maanden zes centimeter was gegroeid, zodat het, als het nog tot eind 2003 in dit tempo zou groeien, te groot zou zijn voor een E-pony en dat [appellant] in deze wetenschap welbewust een risico nam dat de pony voor 2004 niet meer als pony zou worden goedgekeurd. Dit gerealiseerde risico komt voor rekening van [appellant], aldus overweegt de rechtbank.

4.4 Met (de toelichting op) grief 1 voert [appellant] onder meer aan dat Stal van Bortel niet een pony maar een paard heeft geleverd, waardoor het dier niet voldoet aan de koopovereenkomst en sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Stal van Bortel.

4.5 Het hof overweegt als volgt. Uit de door [appellant] ter gelegenheid van het getuigenverhoor van 19 januari 2005 in het geding gebrachte verklaring van dierenarts [A.] (hierna: [A.]), verbonden aan de Dierenkliniek De Langstraat te Waalwijk, waarop [appellant] zich ter staving van zijn stellingen heeft beroepen, volgt dat alle E-pony’s en paarden als veulen worden geboren en op het moment dat een dier is uitgegroeid komt vast te staan of het een paard of een pony is geworden. Dierenarts [A.] voegt daaraan toe dat volgens de KNHS dat moment de achtjarige leeftijd is en dat er in Nederland geen andere instantie is die hierover zeggenschap heeft. [appellant] heeft de juistheid van deze mededelingen niet betwist. Het hof leidt uit de verklaring van [A.] af dat een veulen dat jonger is dan acht jaar uiteindelijk óf een paard óf een pony wordt. Uit het (hoofdstuk 1 “Begripsbepalingen” van het) Algemeen Wedstrijdreglement van de KNHS, waarop [appellant] zich ter staving van zijn standpunt in eerste aanleg heeft beroepen (productie 3 bij dagvaarding), blijkt voorts dat onder een paard een eenhoevig rij- en/of trekdier (niet zijnde een (muil)ezel of muildier) met een schofthoogte van 148,1 cm of hoger wordt verstaan, onder een pony een dergelijk dier met een schofthoogte van (het hof leest) kleiner of gelijk aan 148 cm alsmede dat dier volgens de diergeneeskundige opvattingen als pony wordt gekwalificeerd en dat als een E-pony wordt beschouwd een eenhoevig rij- en/of trekdier met een schofthoogte van meer dan 148 cm en minder dan 157 cm en dat als zodanig omwille van de deelname aan ponywedstrijden als klein paard de status van pony krijgt (dit alles gemeten zonder hoefijzers). Uit de meting van de heer [...], meetfunctionaris van de KNSH, blijkt dat het door [appellant] gekochte dier Way of Picobello op 3 december 2003 een maat van 1.585 meter had. Op 2 februari 2004 is overeenkomstig (artikel 12 lid 10 van) het Algemeen Wedstrijdreglement KNHS het dier gemeten door de Faculteit der Diergeneeskunde, waarbij de schofthoogte overeenkomstig het reglement definitief is vastgesteld op 1.57 m (na reglementaire aftrek van 1 cm wegens de hoefijzers). Waar het reglement voor de aanduiding als E-pony uitgaat van een schofthoogte van kleiner dan 157 cm staat daarmee in rechte vast dat het dier op dat moment als een paard moest worden beschouwd.

4.6 Ingevolge artikel 7:17 lid 1 BW moet de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. Lid 2 bepaalt dat een zaak niet beantwoordt aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien, aldus nog steeds lid 2 van artikel 7:17 BW. De vraag is daarmee welke eigenschappen de koper in dit geval, mede gelet op de aard van de zaak, mocht verwachten. Weliswaar werd in de advertentie een E-pony te koop aangeboden, maar nu gelet op hetgeen hiervoor is overwogen als vaststaand moet worden beschouwd dat eerst na acht jaar kan worden bepaald of een eenhoevig rij- en/of trekdier als een paard of (E-)pony moet worden gekwalificeerd, is dat enkele gegeven niet doorslaggevend voor het antwoord op de vraag wat de koper mocht verwachten. Het staat immers vast dat aan [appellant] bekend was dat het dier het achtste levensjaar nog niet had bereikt - de advertentie spreekt over een leeftijd van 4 jaar - en dus nog niet volgroeid was. Niet is aangevoerd dat verkoper mededelingen heeft gedaan waaruit [appellant] heeft mogen afleiden dat het dier reeds ten tijde van de koop of de aflevering de maximale schofthoogte van een (E-)pony had bereikt.

4.7 Stal van Bortel heeft aangevoerd dat op 25 oktober 2003, ten tijde van de levering, het dier een schofthoogte had van minder dan 1.57 m. en aldus volgens voormeld reglement als een E-pony moest worden beschouwd. Stal van Bortel heeft zich daarbij beroepen op de verklaring van drs. [B.] (hierna: [B.]), specialist chirurgie paarden en verbonden aan de Afdeling Paardenkliniek van het Veterinair Centrum Someren (productie 4 bij conclusie van antwoord). Nu deze verklaring van [B.] niet door [appellant] is betwist, ook niet in hoger beroep, moet het er voor worden gehouden dat het dier ten tijde van de levering een schofthoogte had van minder dan 157 centimeter zodat op dat moment niet van een (gewoon) paard maar van een E-pony de zin van het Wedstrijdreglement sprake was. Voor de beoordeling of in de zin van artikel 7:17 BW de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt is beslissend de toestand waarin de zaak verkeert op het tijdstip waarop het risico op de koper overgaat. Gelet op het bepaalde in artikel 7:10 BW is dat moment in beginsel dat van aflevering. Geen omstandigheden zijn aangevoerd of gebleken dat in het onderhavige geval van een ander moment van risco-overgang dient te worden uitgegaan. Daarmee staat vast dat ten tijde van de aflevering de zaak beantwoordde aan de overeenkomst.

4.8 De rechtbank heeft als feit vastgesteld dat volgens het paspoort de stokmaat van Way of Picobello op 7 maart 2003 1.479 meter was (rov. 1 vonnis van 6 oktober 2004), met welke vaststelling [appellant] zich heeft verenigd (memorie van grieven sub 2). Het staat voorts vast dat partijen omtrent de mogelijke koop van het litigieuze dier met elkaar in onderhandeling zijn getreden naar aanleiding van een advertentie op internet, welke heeft geresulteerd in een koopovereenkomst en dat aflevering op 25 oktober 2003 plaats vond. In de advertentie wordt gesproken van een stokmaat (schofthoogte van het dier) van 154 centimeter. [appellant] heeft weliswaar betwist dat hem de juiste gegevens ter beschikking zijn gesteld, maar [appellant] was er in elk geval mee bekend dat volgens deze stukken het dier in de periode van (maximaal) zeven en een halve maand tussen de meting ten behoeve van het paspoort (7 maart 2003) en de meting ten behoeve van de advertentie, welke meting in elk geval dateerde van vóór 25 oktober 2003, tenminste zes centimeter was gegroeid. Gelet hierop mocht [appellant] niet zonder meer verwachten dat het dier duurzaam zou (blijven) beschikken over de eigenschappen die hij wenste. Het hof verenigt zich voorts met hetgeen de rechtbank heeft overwogen in het vonnis van 6 oktober 2004 onder 13 en in het vonnis van 4 mei 2005 onder 2.3, en maakt deze overwegingen tot de zijne.

4.9 Dit zou anders kunnen zijn in het geval de koper niet op de hoogte zou zijn van de mogelijkheid dat een nog niet volgroeid rijdier dat ten tijde van de aflevering een (reglementaire) schofthoogte van een pony heeft, na het bereiken van het achtste levensjaar alsnog groter kan zijn geworden dan de maximale ponyhoogte. Dat [appellant] hiervan niet op de hoogte was is evenwel niet door hem aangevoerd. Integendeel, bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [appellant] erkend dat bij de onderhandelingen die vooraf gingen aan de koop over de leeftijd, de hoogte en de groei van het dier is gesproken. Ook heeft hij erkend dat hij ermee rekening heeft gehouden dat het dier nog 2 à 3 centimeter zou groeien. Gelet op deze erkenning staat in elk geval vast dat [appellant] met groei van het dier rekening heeft gehouden. Waarom de te verwachten groei in dit geval beperkt zou zijn tot 2 à 3 centimeter, zoals [appellant] heeft aangevoerd, is evenwel door [appellant] niet duidelijk gemaakt en evenmin onderbouwd, zodat dit in het kader van hetgeen [appellant] in het kader van de koopovereenkomst mocht verwachten, niet doorslaggevend geacht kan worden. In dit verband is voorts van belang dat uit artikel 12 van het door [appellant] in het geding gebrachte Wedstrijdreglement kan worden afgeleid dat bij nog niet volgroeide (E-)pony’s niet sprake is van een statische situatie. Elke pony moet tot en met het achtste levensjaar elk jaar worden gemeten. Zij worden afhankelijk van hun stokmaat ingedeeld in de (oplopende) categorieën A tot en met E , waarbij sprake is van een marge per categorie van steeds tien centimeter. Wanneer een pony op grond van zijn leeftijd nog niet definitief is gemeten, dient tussen 1 januari en 1 april hermeting plaats te vinden (lid 4). Dit veronderstelt dat in het geval het resultaat van deze hermeting daartoe aanleiding geeft, de pony elk jaar in een andere categorie wordt ingedeeld. Daarbij komt tot slot nog dat [appellant] zich voor en bij de koop heeft laten bijstaan door de heer [C.], een deskundige in “paardenland” in Nederland, zoals Stal van Bortel onweersproken heeft aangevoerd (conclusie van antwoord sub 2).

Op hetgeen hiervoor is overwogen stuiten zowel het beroep op toerekenbare tekortkoming als het beroep op dwaling af.

4.10 Dat, zoals [appellant] in hoger beroep heeft aangevoerd (memorie van grieven sub 8), dierenarts [A.] in zijn verklaring tevens heeft gesteld dat het dier als een paard moet worden aangemerkt en het feit dat er op enig moment tijdens de groei pony-schofthoogten zijn gemeten, niets afdoet aan het feit dat het dier in oktober 2003 de eigenschappen bezat die het tot een paard maken staat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, aan het voormelde oordeel van het hof niet in de weg. De op dit punt aangeboden bewijslevering dient te worden gepasseerd, omdat hetgeen te bewijzen is aangeboden voor de beoordeling niet ter zake dienend is. Het eerste onderdeel van grief 1 faalt hiermee.

4.11 [appellant] heeft in de toelichting op grief 1 (onder 10) tevens geklaagd over de aan hem verleende bewijsopdracht (rov. 14 van het tussenvonnis van 6 oktober 2004). Deze bewijsopdracht houdt in dat [appellant] moet bewijzen dat hem in het kader van de onderhandelingen niet de juiste gegevens ter beschikking zijn gesteld om de stokmaat en de nog te verwachten groei van Way of Picobello vast te stellen. Voor zover [appellant] zich daarbij heeft gebaseerd op de stelling dat hij erop mocht vertrouwen een (E-)pony te kopen en sprake was van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW, moet de klacht worden verworpen op grond van hetgeen hiervoor is overwogen. Dit geldt ook voor zover [appellant] zich in dezelfde alinea van de memorie van grieven beklaagd heeft over het feit dat de rechtbank in rov. 2.3 van het bestreden eindvonnis heeft geoordeeld dat [appellant] niet in het bewijs geslaagd is. Voor het overige verenigt het hof zich met hetgeen de rechtbank in dit verband heeft overwogen en maakt deze overwegingen tot de zijne. [appellant] heeft in hoger beroep geen nader bewijs bijgebracht van de voormelde stelling. Aan een nadere bewijsopdracht wordt niet toegekomen. Uitgangspunt bij de beoordeling van het bewijsaanbod van [appellant] is dat ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. [appellant] heeft dit nagelaten.

4.12 Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat grief 1 faalt.

4.13 Met grief 2 klaagt [appellant] er allereerst over dat de bewijsopdrachten tegenstrijdig zijn. [appellant] heeft zich verenigd met het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 10 van het vonnis van 6 oktober 2004 dat ingevolge art. 7:18 lid 2 BW tot op tegenbewijs moet worden aangenomen dat Way of Picobello bij de aflevering niet aan de koopovereenkomst beantwoordde omdat binnen zes maanden na aflevering bleek dat het dier lucht zoog c.q. een luchtzuiger was (memorie van grieven sub 13), maar de rechtbank heeft, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellant], in rov. 12 van hetzelfde tussenvonnis ten onrechte overwogen dat indien Stal van Bortel zou slagen in het tegenbewijs van het wettelijk vermoeden dat Way of Picobello ten tijde van de aflevering niet aan de koopovereenkomst beantwoordde, [appellant] alsnog moet bewijzen dat Way of Picobello ten tijde van de aflevering een luchtzuiger was.

4.14 Stal van Bortel heeft als meest verstrekkende verweer in dit verband aangevoerd dat juist omdat het in het onderhavig geval gaat om een dier en omdat de aard van het gebrek, een zogenoemde stalondeugd, een antedateringstermijn van 2 à 3 dagen heeft, voor toepassing van het wettelijk vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW geen plaats is (memorie van antwoord sub 17). Zij heeft daarbij verwezen naar de conclusie van antwoord sub 3 en 4, waarbij is gesteld dat uit de diergeneeskundige literatuur voortvloeit dat de antedateringstermijnen van stalondeugden als het onderhavige luchtzuigen zeer kort zijn, namelijk 2 à 3 dagen. Het hof begrijpt deze stelling aldus dat Stal van Bortel daarmee een beroep doet op de slotwoorden van artikel 7:18 lid 2 BW luidende ”tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet.”

4.15 Voor zover het verweer betrekking heeft op de aard van de zaak, de levering van een dier, overweegt het hof dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat zowel bij de vaststelling van de Richtlijn als van het daarop gebaseerde artikel 7:18 lid 2 BW de problematiek van levende dieren is onderkend maar dat dit er niet toe heeft geleid deze categorie als een uitzondering in het kader van de voormelde tenzij-clausule beschouwd moet worden. In de Nadere Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer heeft de regering geantwoord: “Voorts vragen de leden van de CDA-fractie of het niet voor de hand had gelegen om in de wet zelf uitdrukkelijk deze categorie (dieren, hof) consumentenproducten uit te zonderen op grond van de aard van de zaak. Het is, zoals aangegeven, juist dat bij bepaalde planten en dieren de aard daarvan zich tegen toepassing van het bewijsvermoeden kan verzetten. Ik noemde reeds planten waarvan men niet mag verwachten dat deze langer dan een aantal maanden leven en aquariumvissen die slechts bij een zeer nauwgezette verzorging in leven blijven. Men zal per geval moeten beoordelen of de aard daarvan zich al dan niet tegen toepassing van het bewijsvermoeden verzet, evenals dat bij andere consumptiegoederen het geval is. Ik meen dat men niet in het algemeen bij dieren en planten kan stellen dat de aard zich tegen toepassing van het bewijsvermoeden verzet. De richtlijn bevat op dit punt een open formulering omdat zo'n algemene uitzondering zich moeilijk in abstracto laat formuleren. Een specificering in de nationale uitvoeringswet zal snel in strijd met de richtlijn zijn.” (Eerste Kamer 2002-2003, 27809, 32a, pagina 4). Tijdens de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer heeft de minister verklaard: “De discussie richt zich nu op dieren en het is zeker niet mijn bedoeling om daar bagatelliserend over te doen. Ik weet ook dat de betrokken branche zich zorgen maakt op dit punt. Daarom zeg ik voor alle duidelijkheid nog eens, dat Nederland zich van het begin af aan tegen het voorstel op dit punt heeft gekeerd, ook omdat Nederland deze omdraaiing van rechtsvermoedens niet juist vindt. Dat heeft er ook toe geleid dat Nederland zich op dit punt heeft onthouden, maar de consequentie van harmonisatie van wetgeving - dat overigens in de meeste gevallen tot goede wetgeving leidt - is nu eenmaal dat een aantal lidstaten overstemd kan worden. (...) Wel is het zo dat er in de Raad is gesproken over schrapping van het bewijsvermoeden. Dit was op voorstel van Nederland, Duitsland en Denemarken. Dit voorstel heeft het niet gehaald. Tijdens de onderhandelingen heeft Duitsland bepleit om de koop en verkoop van vee van de werkingssfeer van de richtlijn uit te sluiten, maar Duitsland heeft dit punt uiteindelijk laten vallen. Hieruit en uit de afwijzing van het Nederlandse voorstel blijkt ook dat onder ogen is gezien dat de richtlijn ook van toepassing is op de koop en verkoop van dieren en dat dit ook altijd de bedoeling is geweest.” (Handelingen Eerste Kamer 2002-2003, 27809, nr. 19, pag. 596-597 en 598).

4.16 Waar het de aard van het gebrek betreft, blijkt niet uit de parlementaire geschiedenis dat gedacht wordt aan een situatie als de onderhavige. In de Memorie van Toelichting wordt daarover opgemerkt: “ (..) bij de aard van de afwijking denke men aan de situatie waarin duidelijk is dat de afwijking is ontstaan door de handelwijze van de koper (bijvoorbeeld een overduidelijk door een val niet meer functionerende videorecorder).” Tweede Kamer 2001-2002, 27809, nr. 3, pag. 20). Uit de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer blijkt dat het wettelijk vermoeden wel effect heeft indien deze duidelijkheid ontbreekt (Eerste Kamer 2001-2002, 27809, nr. 323b, pag. 8). Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat het enkele feit dat sprake zou van een korte antedateringstermijn van 2 à 3 dagen van een dergelijk gebrek (in die zin dat het gebrek 2 à 3 dagen voorafgaand aan constatering afwezig kán zijn geweest), zoals Stal van Bortel heeft gesteld, nog niet met zich meebrengt dat het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW geen gelding meer zou hebben. Nu Stal van Bortel aan haar beroep op toepasselijkheid van de tenzij-clausule van artikel 7:18 lid 2 BW geen nadere feiten of omstandigheden ten grondslag heeft gelegd, dient dit beroep te worden verworpen.

4.17 Het hof overweegt ten aanzien van de in grief 2 opgenomen klacht, zoals hiervoor onder 4.13 is weergegeven, als volgt. Uitgangspunt vormt dat ingevolge artikel 150 Rv. de bewijslast van de door [appellant] gestelde tekortkoming van Stal van Bortel, te weten dat de zaak bij de aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, op [appellant] als koper rust. Door het wettelijk vermoeden als bedoeld in artikel 7:18 lid 2 BW wordt verondersteld dat de zaak bij de aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, tot op het bewijs van het tegendeel te leveren door de verkoper. Het bewijs tegen hetgeen door een wettelijk vermoeden, als dat uitgesproken in voormeld artikel, als bewezen is aangenomen, is een zelfstandig bewijs van het tegendeel, waarbij de rechter moet beoordelen of de daadzaken, welke te bewijzen worden aangeboden, vaststaan en voldoende zijn om het reeds (door een wettelijk vermoeden) geleverd bewijs, opzij te kunnen zetten. De bewijsopdracht aan Stal van Bortel diende daarmee te strekken tot het bewijs van de afwezigheid van het gestelde gebrek – luchtzuigen – ten tijde van de aflevering van het paard, zoals [appellant] met juistheid heeft betoogd (memorie van grieven sub 14).

4.18 Voor zover Stal van Bortel heeft aangevoerd, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van artikel 7:18 BW en rechtsgeleerde literatuur, dat het tegenbewijs dat de verkoper dient te leveren niet het bewijs van het tegendeel behoeft te zijn, maar dat voldoende is dat door de tegenbewijslevering zoveel twijfel wordt gezaaid dat niet houdbaar is het vermoeden dat de zaak bij de aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, moet dit standpunt worden verworpen. De Richtlijn 1999/44/EG betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen d.d. 7-7-1999, waarop artikel 18 lid 2 BW is gebaseerd, bepaalt in artikel 5 lid 3: “Manifesteert zich een gebrek aan overeenstemming binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van de goederen, dan geldt tot bewijs van het tegendeel het vermoeden dat dit gebrek bestond op het tijdstip van aflevering tenzij dit vermoeden onverenigbaar is met de aard van de goederen of met de aard van het gebrek aan overeenstemming.” . Artikel 5 lid 3 eerste gedeelte luidt in de Engelse tekst: “Unless proved otherwise, any lack of conformity which becomes apparent within six months of delivery of the goods shall be presumed to have existed at the time of delivery (...), “In de Franse tekst: “Sauf preuve contraire, les défauts de conformité qui apparaissent dans un délai de six mois à partir de la délivrance du bien sont présumés exister au moment de la délivrance (...)”, in de Duitse tekst: “Bis zum Beweis des Gegenteils wird vermutet, daß Vertragswidrigkeiten, die binnen sechs Monaten nach der Lieferung des Gutes offenbar werden, bereits zum Zeitpunkt der Lieferung bestanden (...).” Het hof leidt hieruit af, gelet op de strekking van de Richtlijn, die beoogt een bepaald niveau van consumentenbescherming te garanderen, dat daarmee gedoeld wordt op een vermoeden dat de geleverde zaak ten tijde van de aflevering niet, in de woorden van de Richtlijn, overeenstemt en dat het gebrek op dat moment bestond, totdat de verkoper het tegendeel heeft bewezen. Daaronder is niet te verstaan dat de verkoper tegenbewijs kan leveren tegen het vermoeden, waarbij voldoende zou zijn dat hij zoveel twijfel zaait dat het vermoeden wordt ontzenuwd. Het gaat om het daadwerkelijk bewijs van het tegendeel.

4.19 In het licht van voormelde uitleg van de Richtlijn dient artikel 7:18 lid 2 BW te worden geïnterpreteerd zoals hiervoor onder 4.18 is overwogen. Ook in de Memorie van Toelichting op deze bepaling wordt hiervan rekenschap gegeven: “Artikel 5 lid 3 van de richtlijn vereist dat in geval van een consumentenkoop de koper in zijn mogelijke bewijsnood tegemoet wordt gekomen. Met het nieuw voorgestelde artikel 18 lid 2 wordt hieraan uitvoering gegeven. Het bepaalt dat bij een consumentenkoop vermoed wordt dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzetten. Met dit wettelijk vermoeden moet de ko-per stellen, en bij voldoende gemotiveerde betwisting bewijzen, dat de zaak afwijkt van het overeengekomene en dat deze afwijking zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering heeft geopenbaard. Daaruit moet dan door de rechter worden afgeleid dat de zaak reeds bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Het is dan aan de verkoper om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat de zaak bij aflevering wel aan de overeenkomst heeft beantwoord.” (Kamerstukken Tweede Kamer 27809, nr. 3, pagina 19).

Stal van Bortel heeft op zichzelf met juistheid betoogd dat in de Nadere Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer (Bijlage Handelingen I 2002/2003, 27809, nr. 32a, pagina 3) door de Minister van Justitie wordt verklaard: “Door het wettelijk vermoeden wordt voorshands als vaststaand aangenomen dat de zaak bij de aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Het tegenbewijs dat de verkoper vervolgens dient te leveren behoeft niet het bewijs van het tegendeel te zijn. Voldoende is dat door de tegenbewijslevering zoveel twijfel wordt gezaaid dat niet houdbaar is het vermoeden dat de zaak bij de aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord.”. Gelet evenwel op inhoud en strekking van de Richtlijn als hiervoor geciteerd en de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie, kan aan deze uitleg echter geen doorslaggevende betekenis worden gehecht.

4.20 De rechtbank heeft de bewijslastverdeling van artikel 7:18 lid 2 BW niet miskend. De rechtbank heeft Stal van Bortel toegelaten “tot het leveren van het bewijs tegen het wettelijk vermoeden dat Way of Picobello ten tijde van de aflevering een luchtzuiger was (...)”. Daarnaast heeft de rechtbank, voor het geval Stal van Bortel slaagt in het tegenbewijs, [appellant] opgedragen te bewijzen (voor zover in hoger beroep nog relevant) dat Way of Picobello een luchtzuiger was ten tijde van de aflevering. De rechtbank heeft uit proceseconomische over-wegingen deze beide bewijsopdrachten gelijktijdig gegeven. Zij heeft daarbij uitdrukkelijk overwogen dat de tweede bewijsopdracht (die aan [appellant]) eerst aan de orde zal komen wanneer Stal van Bortel “in het tegenbewijs” zal zijn geslaagd (rov. 12 vonnis van 6 oktober 2004), hetgeen gelet op hetgeen hiervoor is overwogen had moeten zijn: “in het bewijs van het tegendeel”. Voor zover de rechtbank dit laatste heeft miskend slaagt de grief. Nu voorts onvoldoende uit het bestreden eindvonnis kan worden afgeleid of de rechtbank de bewijsmiddelen in het kader van de aan Stal van Bortel verstrekte bewijsopdracht heeft gewogen in de zin zoals hiervoor in rov. 4.17 slot - 4.19 is overwogen, zal het hof zelfstandig tot waardering van het bewijs overgaan. Alvorens daartoe kan worden overgegaan dient evenwel een formeel onderdeel van grief 2 te worden beoordeeld.

4.21 [appellant] heeft aangevoerd dat het gevolg van de onjuiste benadering van de rechtbank is geweest dat in het kader van de bewijsopdracht aan Stal van Bortel geen getuigen in contra-enquête – dus aan de zijde van [appellant] – zijn gehoord. Het hof overweegt als volgt. De omstandigheid dat sprake is van een wettelijk vermoeden, zoals hiervoor is overwogen, betekent niet dat de gebruikelijke wijze van het horen van getuigen, enerzijds getuigenverhoor ingevolge artikelen 166 Rv. aan de zijde van de partij die tot het (tegen)bewijs is toegelaten en anderzijds (de mogelijkheid van) contra-enquête ingevolge artikelen 168 Rv. aan de zijde van de andere partij, wijziging ondervindt. Uit het proces-verbaal van getuigenverhoor van 19 januari 2005 kan niet worden opgemaakt dat na het sluiten van de enquête aan de zijde van Stal van Bortel, [appellant] is toegelaten tot de contra-enquête. Wel blijkt daaruit (pagina 5) dat het getuigenverhoor aan de zijde van [appellant] is geopend en de heer [appellant] als getuige is gehoord. Uit het proces-verbaal van getuigenverhoor van 20 april 2005 blijkt uit pagina 1 dat het gaat om de enquête aan de zijde van [appellant], dat bij die gelegenheid de getuigen [echtgenote] en [dochter] zijn gehoord, terwijl uit pagina 5 van het proces-verbaal blijkt dat de contra-enquête (onderstrepingen hof) aan de zijde van [appellant] is gesloten, zodat deze aanduidingen is zoverre tegenstrijdig zijn. Uit het vonnis van 4 mei 2005 blijkt dat de getuigen [appellant], [echtgenote] en [dochter] uitsluitend zijn gehoord in het kader van de bewijsopdracht aan [appellant] om te bewijzen dat Way of Picobello een luchtzuiger was ten tijde van de aflevering (rov. 2.2). Uit rov. 2.1 van dit vonnis blijkt niet dat getuigen in de contra-enquête in verband met de bewijsopdracht aan Stal van Bortel zijn gehoord. Nu artikel 168 Rv. bepaalt dat het verhoor van getuigen tot het leveren van tegenbewijs, bedoeld is in contra-enquête, van rechtswege vrij staat, moet uit deze gang van zaken dan ook worden afgeleid dat de rechtbank in strijd met artikel 168 Rv. geen contra-enquête in het kader van de bewijsopdracht aan Stal van Bortel heeft gehouden. Dit betekent evenwel naar het oordeel van het hof niet dat [appellant] door de gang van zaken in zijn belangen is geschaad. Immers, in feite is in zowel de eerste als in de tweede bewijsopdracht hetzelfde probandum aan de orde, namelijk of Way of Picobello een luchtzuiger was ten tijde van de aflevering. Het enige verschil is dat in het kader van de eerste bewijsopdracht vermoed wordt dat dit bewijs geleverd is terwijl in de tweede bewijsopdracht dit bewijs alsnog geleverd moet worden. Daarmee is in feite sprake van spiegelbeeldige gevallen die zien op dezelfde feitelijke constellatie. Door [appellant] zijn in het kader van de tweede bewijsopdracht drie getuigen gehoord over de voormelde vraag. In zoverre zou dit verhoor daarmee tevens als de contra-enquête in het kader van de eerste bewijsopdracht kunnen worden beschouwd. Door [appellant] is niet aangevoerd dat hij in dit verband nog andere getuigen zou hebben willen horen en zo ja, wie hij in hoger beroep alsnog als getuigen had willen horen, dan wel dat hij aan de reeds gehoorde getuigen andere of nadere vragen had willen stellen. Gelet op de bewijslevering door [appellant] in het kader van de aan hemzelf gegeven bewijsopdracht ontbreekt naar het oordeel van het hof het belang aan de zijde van [appellant] bij het alsnog houden van een contra-enquête.

4.22 De klacht van [appellant] (memorie van grieven sub 16) dat in het kader van de bewijsopdracht aan [appellant] geen getuigen aan de zijde van Stal van Bortel zijn gehoord, naar het hof begrijpt in contra-enquête, gaat niet op nu uit het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 19 januari 2005, pagina 9, laatste volzin, blijkt dat Stal van Bortel heeft afgezien van het horen van getuigen in contra-enquête, nog daargelaten dat niet gebleken is welk belang [appellant] bij deze klacht zou hebben.

Het formele onderdeel van grief 2 moet gelet op het vorenstaande worden verworpen.

4.23 Daarmee komt het hof toe aan de waardering van het door Stal van Bortel geleverde bewijs in het kader van de aan haar verleende bewijsopdracht. Verkoper Stal van Bortel heeft vier getuigen doen horen. Getuige [D.], de dierenarts, heeft verklaard dat hij de pony vier of vijf keer heeft gezien, de laatste keer één of twee dagen voor de leveringsdatum 25 oktober 2003, en hem van luchtzuigen niets gebleken is. Getuige [E.] heeft dit laatste bevestigd , maar niet concreet aangegeven wanneer hij in de stal is geweest. Getuige [F.] heeft verklaard dat zij op 13 en 22 oktober 2003 het dier heeft gezien en zij nooit luchtzuigen of kribbebijten heeft gezien. Verzorgster [G.] heeft als getuige verklaard dat zij het paard een half jaar heeft meegemaakt en nooit iets heeft gemerkt. Zij verklaart voorts dat zij zes dagen per week werkt en tot 25 oktober 2003 ononderbroken heeft gewerkt. In haar schriftelijke verklaring die gehecht is aan het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaart zij tevens dat zij Way of Picobello op 25 oktober 2003 niet heeft zien luchtzuigen. [appellant] heeft dit laatste niet weersproken. Ook de door [appellant] gehoorde getuigen hebben niet verklaard dat Way of Picobello voorafgaand aan of op het moment van de levering aan het luchtzuigen was. Uit deze getuigenverklaringen volgt immers dat [appellant] daarvan eerst omstreeks drie dagen ná de aflevering heeft gehoord. Getuige [echtgenote]: “Na een dag of drie/vier hebben we zelf het geluid voor het eerst gehoord”, getuige [dochter]: “Toen ik het voor het eerst hoorde had ik de pony twee of drie dagen. Het gebeurde in elk geval binnen drie dagen.”, getuige [appellant]: “Toen wij de pony drie of vier dagen hadden zei mijn dochter dat de pony een raar snurkend geluid maakte”. Uit de verklaringen van [echtgenote] en [dochter], inhoudende dat zij voor het eerst het geluid van luchtzuigen hoorden omstreeks drie dagen na aflevering, volgt dat zij ten tijde van de aflevering geen luchtzuigen hebben waargenomen. Uit de (beide) verklaringen van de verzorgster [G.], in samenhang met de verklaring van [echtgenote] en [dochter], tegen de achtergrond van de verklaringen van de getuigen [D.] en [F.] die zien op de situatie van twee respectievelijk drie dagen vóór de aflevering, leidt het hof af dat ten tijde van de aflevering niet sprake was van luchtzuigen door Way of Picobello en dat hij toen geen luchtzuiger was en dat verkoper daarmee het bewijs van het tegendeel heeft geleverd.

Voor zover [appellant] met de tweede grief erover klaagt [appellant] dat de rechtbank in het eindvonnis heeft overwogen dat Stal van Bortel in het tegenbewijs is geslaagd en het wettelijk vermoeden van artikel 7:18 BW heeft doorbroken, faalt dit onderdeel van de grief. Nu vaststaat dat Stal van Bortel geslaagd is in het tegenbewijs waartoe zij is toegelaten, wordt de bewijsopdracht aan [appellant] relevant.

4.24 Met grief 2 komt [appellant] tevens op tegen de bewijswaardering in het vonnis van 4 mei 2005 onder 2.2, inhoudende dat hij niet geslaagd is in het bewijs van zijn stelling dat Way of Picobello ten tijde van de aflevering een luchtzuiger was. In het vorenstaande ligt besloten, nu in het kader van de aan [appellant] verleende bewijsopdracht geen nader bewijs geleverd is dat het dier een luchtzuiger was ten tijde van de aflevering, dat [appellant] niet geslaagd is in het bewijs waartoe hij is toegelaten. Het hof verenigt zich met de waardering van het bewijs in rechtsoverweging 2.2 van het vonnis van 4 mei 2005 en maakt dit oordeel tot het zijne.

Voor wat betreft het algemene bewijsaanbod van [appellant] in hoger beroep verwijst het hof allereerst naar hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen. Indien voorts reeds getuigen zijn gehoord, zoals in het onderhavige geval, brengt de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, in het onderhavige geval, mee dat nader wordt aangegeven in hoeverre aan de getuigen meer of andere vragen zouden moeten worden gesteld dan reeds geschied. Nu [appellant] in eerste aanleg getuigen heeft doen horen had het op zijn weg gelegen om niet te volstaan met een algemeen bewijsaanbod maar dit nader te specificeren en concretiseren. Bij gebreke daarvan dient aan dit aanbod voorbijgegaan te worden.

4.25 Het derde onderdeel van grief 2, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte de vordering heeft afgewezen en [appellant] heeft veroordeeld in de proceskosten heeft geen zelfstandige betekenis en dient gelet op hetgeen hiervoor is overwogen te worden verworpen.

Slotsom

4.26 [appellant] wordt niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 30 juni 2004. Voor zover grief 2 terecht is voorgesteld (zie rov. 4.20 en 21), kan dit niettemin niet leiden tot vernietiging van de vonnissen van 6 oktober 2004 en 4 mei 2005. De grieven falen voor het overige, zodat de laatstgenoemde vonnissen zullen worden bekrachtigd.

4.27 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 30 juni 2004;

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank te Arnhem van 6 oktober 2004 en 4 mei 2005;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Stal van Bortel begroot op € 894,-- voor sala-ris van de procureur en op € 291,-- voor griffierecht;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Heisterkamp, Valk en Van Osch en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 mei 2006.