Hof Amsterdam, 16-09-2008, nr. 104.003.148

Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Wet op het consumentenkrediet (Wck) niet op de SprintPlan-overeenkomsten van toepassing is.

Artikel 1 Wck luidt, voor zover in het onderhavige geschil van belang, als volgt:

In de Memorie van Toelichting (hierna ook te noemen: de MvT) wordt ten aanzien van het begrip geldkrediet het volgende overwogen:

Uit bovengenoemd citaat kan worden afgeleid dat de wetgever bij geldkrediet heeft gedoeld op de situatie dat de kredietnemer daadwerkelijk een geldsom ter beschikking krijgt, waarover hij vrijelijk kan beschikken. Tussen partijen staat vast dat de Individuele Deelnemers niet de feitelijke beschikking hebben gehad over het geleende bedrag. Dit bedrag is, conform de tussen partijen gesloten overeenkomst, direct aangewend om (fracties van) participaties te kopen in het door Spaarbeleg in het leven geroepen AEGON GarantieFonds. Van het aan de Individuele Deelnemers ter beschikking stellen van een geldsom als bedoeld in artikel 1 onder a sub 1e Wck is derhalve geen sprake. Gezien het voorgaande valt de overeenkomst niet onder de wettelijke definitie van geldkrediet.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de overeenkomst onder de definitie van goederenkrediet valt in de zin van artikel 1 aanhef a onder 2^o Wck. In de MvT wordt ten aanzien van dit begrip het volgende overwogen:

De wetgever heeft geen gebruik gemaakt van voornoemde aanwijzingsbevoegdheid om effectenlease-overeenkomsten onder het bereik van de definitie van goederenkrediet te brengen.

Volgens artikel 1 van de WAS werden ‘afbetalingstransacties’ gedefinieerd als transacties met betrekking tot ‘een roerende lichamelijke zaak of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen roerende onlichamelijke zaak […] of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst’. Van die laatste aanwijzingsbevoegdheid is, aldus de MvT op de Wck, geen gebruik gemaakt, zodat de WAS slechts gold voor roerende lichamelijke zaken.

Meer in het bijzonder is het van belang om, mede aan de hand van de in de MvT gegeven toelichting, vast te stellen wat onder de term ‘roerende zaak’, zoals in de definitie van goederenkrediet wordt gebezigd, wordt verstaan. Het hof zal bij de uitleg van de begrippen aansluiting zoeken bij de begripsbepaling van het Burgerlijk Wetboek (BW).

Goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten (artikel 3:1 BW). Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (artikel 3:2 BW), en zijn roerend of onroerend (artikel 3:3 BW). Vermogensrechten zijn rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, of wel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel (artikel 3:6 BW). De (fracties van) participaties waarop de SprintPlan-overeenkomst betrekking heeft, kwalificeren als vermogensrechten en zijn geen zaken in de zin van artikel 3:2 BW. Aldus kan niet worden gezegd dat Spaarbeleg aan de Individuele Deelnemers het genot van een roerende zaak heeft verschaft, zodat de overeenkomst niet als goederenkrediet kan worden gekwalificeerd.

De parlementaire stukken noch de tekst van de Wck bevatten aanknopingspunten om aan het in de Wck genoemde begrip roerende zaak een ruimere betekenis toe te kennen. Integendeel, de Wck en Boek 3 van het BW zijn gelijktijdig per 1 januari 1992 in werking getreden. In het oorspronkelijke wetsvoorstel van de Wck werden in artikel 1 aanhef a onder 2^o en 3^o Wck de woorden ‘roerende lichamelijke zaak’ gebezigd (in aansluiting op het oud BW). Bij Wet van 14 november 1991, houdende aanpassing van de Wet op het consumentenkrediet aan de Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, is bepaald dat in artikel 1 onder a sub 2^o en 3^o het woord ‘lichamelijke’ vervalt (Stb. 1991, 630) met als doel, zoals uit de MvT op deze wet blijkt, de Wck aan te passen aan het nieuwe vermogensrecht. In het nieuwe BW wordt het onderscheid ‘lichamelijke/onlichamelijke’ niet meer gebezigd. Met de omschrijving ‘lichamelijke zaken’ wordt bedoeld: zaken in de zin van artikel 3.1.1.1 nieuw BW, zodat ‘lichamelijk’ kan vervallen, aldus de MvT (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990–1991, 22 109, nr. 3, p. 2.).

Het vorenstaande kan ook worden afgeleid uit de MvT bij de ‘Wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrekking aan het publiek uit te breiden’. Bij die wijziging is artikel 4 Wck zodanig aangepast dat transacties waarbij kredietverlening wordt gecombineerd met belening van ter beurze genoteerde effecten, bijvoorbeeld aandelenlease-constructies, onder de reikwijdte van de informatieplicht werden gebracht (MvT, vergaderjaar 2000–2001, 27 869, nr. 3, p. 3). Deze wijziging levert ook een aanwijzing op dat aandelenlease-overeenkomsten daarvoor niet onder (de informatieverplichting van) de Wck vielen.

Dit sluit ook aan bij hetgeen de Minister van Financiën op 6 juli 1998 in antwoord op Kamervragen (Aanhangsel van de Handelingen, vergaderjaar 1997–1998, nr. 1470, p. 3015) heeft opgemerkt:

Dat aandelenlease-overeenkomsten niet onder het toepassingsgebied van de Wck vallen, kan bovendien worden afgeleid uit de MvT op de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) welke wet inmiddels is vervallen door de inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht. De definitie van krediet was gebaseerd op artikel 1 aanhef a Wck. Krediet werd in de Wfd, artikel 1 aanhef en onder r., als volgt gedefinieerd:

Over de toevoeging ‘of een effect’ merkt de MvT op:

Ook uit deze toelichting volgt dat eerst door de aanpassing van de definitie effectenlease-overeenkomsten onder de reikwijdte van de Wfd kwamen te vallen. Ook daaruit put het hof een aanwijzing dat zulke overeenkomsten niet onder de Wck vielen.

Gezien het bovenstaande is het hof van oordeel dat de overeenkomst geen krediettransactie is in de zin van artikel 1 aanhef en onder a of artikel 1 aanhef en onder d Wck. Dientengevolge zijn de overige artikelen van de Wck en daarop gebaseerde uitvoeringsbesluiten waarop Stichting Spirit een beroep doet, op deze overeenkomst niet van toepassing.

Voorts geldt dat de vergunningseis van artikel 9 Wck niet de strekking heeft de geldigheid van door een niet-vergunninghouder gesloten kredietovereenkomst aan te tasten. Het wetsartikel, geplaatst in hoofdstuk II De kredietgeefster, regelt de toegang tot de aanbodzijde van de markt van kredietverstrekking aan consumenten en is wel van een strafsanctie maar niet van een civiele sanctie voorzien. Niets in de wetsgeschiedenis wijst erop dat deze vergunningseis mede strekt tot bescherming van de consument tegen het aangaan van leenschulden. Daartoe voorziet de wet in andere instrumenten, zoals opgenomen in hoofdstuk III Werving, bemiddeling en behandeling van kredietaanvragen en hoofdstuk IV De krediettransactie.

Ook een uitleg van de Wck in het licht van Richtlijn 87/102/EEG van 22 december 1986 betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake het consumentenkrediet (Pb EG 1987 L 42/48 (hierna: de Richtlijn), welke richtlijn daarna diverse malen is gewijzigd, leidt niet tot een ander oordeel.

Het hof stelt voorop dat de Richtlijn in beginsel niet tussen particulieren geldt. De nationale rechter dient bepalingen uit het nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en doel van de Richtlijn. In het onderhavige geval bestaat daar geen ruimte toe, aangezien de tekst van de Wck en de bedoeling van de wetgever voldoende duidelijk zijn. Ook het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich tegen een ruimere uitleg dan de hiervoor genoemde uitleg, omdat de belanghebbenden gelet op de tekst van de Wck daarmee geen rekening behoefden te houden.

Het hof verwerpt tevens de stelling van Stichting Spirit dat de overeenkomst voldoet aan de strekking van de Wck en de Individuele Deelnemers daarom door deze wet beschermd moeten worden geacht. De omstandigheid dat bij de totstandkoming van de Wck nog geen rekening is gehouden met het ‘nieuwe product’van de aandelenlease-overeenkomst maakt dit niet anders.

De overeenkomst valt dan ook niet onder de reikwijdte van de Wck en is ook niet nietig ingevolge enige bepaling van de Wck. Aan de vraag of de overeenkomst onder één van de uitzonderingen van artikel 4 Wck valt en aan hetgeen Stichting Spirit anderszins met betrekking tot de Wck heeft betoogd, komt het hof aldus niet toe. Daarom behoeven de stellingen van Stichting Spirit dat Spaarbeleg in strijd met de Wck heeft gehandeld, geen verdere bespreking.

Met grief 3 keert Stichting Spirit zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op dwaling van de Individuele Deelnemers niet kan slagen.

Stichting Spirit stelt dat de Individuele Deelnemers de SprintPlan-overeenkomsten zijn aangegaan onder invloed van dwaling en dat de overeenkomsten daarom vernietigbaar zijn op grond van artikel 6:228 lid 1 onder a en b BW. Daarbij voert Stichting Spirit aan dat de Individuele Deelnemers meenden dat zij te maken hadden met een spaarproduct. Indien de Individuele Deelnemers, zo stelt Stichting Spirit, de risico's hadden gekend die voortvloeien uit het feit dat het hier geen spaarproduct betreft, dan zouden zij de SprintPlan-overeenkomst niet hebben gesloten. Stichting Spirit wijst in dit verband op de in haar ogen agressieve verkooptechnieken van Spaarbeleg en meent dat sprake is van aan bedrog grenzende misleiding.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Hij die een overeenkomst sluit, moet tot op zekere hoogte maatregelen nemen om te voorkomen dat hij die overeenkomst sluit onder invloed van een onjuiste voorstelling zaken. Gelet hierop mag van degene die een overeenkomst sluit worden verlangd dat hij kennis neemt van de inhoud van die overeenkomst en van de eventuele daarop toepasselijke voorwaarden en deze stukken aandachtig en met de nodige nauwlettendheid leest. Hetzelfde geldt voor de eventueel aan hem met het oog op het aangaan van een overeenkomst verstrekte brochures. Indien voornoemde stukken onduidelijkheden bevatten, mag van hem tevens worden verlangd dat hij daarover vragen stelt. Daarbij geldt als uitgangspunt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen. In het algemeen kan worden aangenomen dat de mededelingsplicht boven de onderzoeksplicht gaat. Indien de dwalende niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan, dan kan dit er op grond van artikel 6:228 lid 2 BW toe leiden dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

Uit 4.3 volgt dat de Individuele Deelnemers, alvorens tot de SprintPlan-overeenkomst toe te treden, beschikten over de volgende door Spaarbeleg toegezonden stukken: het Certificaat, de Algemene Voorwaarden, de Specifieke Bepalingen en de Brochure.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit tekst van de genoemde stukken voldoende duidelijk dat met door Spaarbeleg voorgeschoten geld belegd zou worden in het AEGON Garantiefonds. De Algemene Voorwaarden maken er in artikel 5.1, tweede zin, melding van dat de aankoopsom wordt gefinancierd door AEGON Bank, de Brochure spreekt van ‘een bedrag dat Spaarbeleg voorschiet’ en van het feit dat ‘uw maandbedrag een vergoeding (rente) (is) voor het bedrag dat Spaarbeleg u voorschiet’ en blijkens het Certificaat gaat het om een in het AEGON Garantiefonds belegd bedrag waarover rente wordt betaald.

Naar het oordeel van het hof blijkt daaruit dat belegd zou worden met geleend geld. Voor zover de Individuele Deelnemers dit onvoldoende zouden hebben begrepen, had het op hun weg gelegen om zich, al dan niet met hulp van anderen, de inspanning te getroosten om de strekking van de overeenkomst te begrijpen. Indien de Individuele Deelnemers dit hebben nagelaten, dient dit voor hun rekening te blijven.

Stichting Spirit voert aan dat de Individuele Deelnemers niet gewaarschuwd zijn voor de risico's die zij met het aangaan van de SprintPlan-overeenkomst liepen, omdat hun niet duidelijk is gemaakt dat het niet ging om een spaarproduct maar om een financieel product waarbij belegd werd met geleend geld. Dienaangaande heeft het hof hierboven reeds geoordeeld dat het voor de Individuele Deelnemers duidelijk moet zijn geweest dat niet werd gespaard doch dat werd belegd met geleend geld met de daaraan verbonden risico's. Voor zover Stichting Spirit het beroep op dwaling in algemene zin (dus los van de individuele omstandigheden van iedere Individuele Deelnemer) onderbouwd heeft met de stelling dat niet is gewaarschuwd voor de risico's, verwerpt het hof die stelling. Dat zou anders kunnen zijn indien door Stichting Spirit naar behoren feiten en omstandigheden worden aangevoerd waaruit kan volgen dat sprake is van een dwaling die niet voor rekening van de Individuele Deelnemers behoort te blijven. Daarbij heeft op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) als uitgangspunt te gelden dat op Stichting Spirit de last rust die feiten en omstandigheden te stellen en — bij gemotiveerde betwisting door Spaarbeleg — te bewijzen.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank — zakelijk weergegeven — in rechtsoverweging 4.9 geoordeeld dat Stichting Spirit ten aanzien van haar beroep op dwaling — ondanks diverse verzoeken van Spaarbeleg daartoe — in het geheel niet is ingegaan op de omstandigheden van de Individuele Deelnemers bij het aangaan van de overeenkomst en aldus in haar stelplicht is tekortgeschoten. De rechtbank is daarom niet aan het verstrekken van een bewijsopdracht toegekomen. Met grief 3 komt Stichting Spirit ook tegen deze overweging op.

Teneinde — voor zover nodig — aan haar stelplicht te voldoen heeft Stichting Spirit vrijwel alle Individuele Deelnemers een verklaring doen afleggen aan de hand van een door Stichting Spirit opgesteld vragenformulier met de volgende tekst.

De deelnemer verklaart door ondertekening van dit formulier alle vragen volledig en naar waarheid te hebben beantwoord en verleent toestemming aan de Stichting Spirit de verstrekte gegeven te gebruiken in het kader van de procedure tussen Stichting Spirit en Aegon.

Van de aan alle Individuele Deelnemers verzonden formulieren heeft Stichting Spirit er 1.343 ingevuld retour ontvangen. Deze formulieren zijn ter griffie van dit hof gedeponeerd en de antwoorden op de aan de Individuele Deelnemers gestelde vragen zijn verwerkt in een bij de memorie van grieven als productie 4 overgelegde spreadsheet. Stichting Spirit betoogt door het overleggen van de verklaringen voldaan te hebben aan haar stelplicht ten aanzien van de omstandigheden die tot de dwaling van de Individuele Deelnemers hebben geleid.

Daarmee is de vraag aan de orde of Stichting Spirit door het overleggen van de verklaringen van deze 1.343 Individuele Deelnemers voldaan heeft aan de op haar rustende stelplicht ten aanzien van de feiten en omstandigheden die tot de dwaling van iedere deelnemer hebben geleid. Spaarbeleg heeft gemotiveerd betwist (memorie van antwoord sub 7.5) dat de vragenlijsten kunnen fungeren als stellingen ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden, en zij wijst er in dat verband op dat de vragenlijsten zó gesloten van opzet zijn dat de invuller in de richting van het gewenste antwoord wordt gedirigeerd.

Het hof is van oordeel dat Stichting Spirit ter onderbouwing van het beroep op dwaling van de Individuele Deelnemers niet kan volstaan met een verwijzing naar de door haar overgelegde, door de Individuele Deelnemers ingevulde, vragenlijsten. In het kader van de op haar rustende stelplicht mag van Stichting Spirit worden verlangd dat zij ten behoeve van zowel de rechter als van haar wederpartij in haar schriftelijke conclusies aangeeft welke concrete antwoorden van iedere afzonderlijke Individuele Deelnemer zij ten grondslag wenst te leggen aan het beroep op dwaling. Door de enkele verwijzing naar de overgelegde vragenlijsten en de daarop gegeven antwoorden verzuimt zij concreet aan te geven welke feiten en omstandigheden van iedere Individuele Deelnemer zij aan het beroep op dwaling — dat strekt tot vernietiging van iedere individuele overeenkomst — ten grondslag wenst te leggen. Als gevolg daarvan is niet duidelijk welke de feitelijke grondslag is van het (namens iedere Individuele Deelnemer) gedane beroep op dwaling. Aan dat verzuim verbindt het hof de gevolgtrekking dat Stichting Spirit het verweer van Spaarbeleg — dat niet naar behoren individualiseerbare feiten en omstandigheden zijn gesteld ter onderbouwing van het beroep op dwaling — onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, zodat dit verweer slaagt. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, omdat geen voor bewijslevering vatbare, iedere Individuele Deelnemer afzonderlijk betreffende, feiten en omstandigheden zijn aangevoerd. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

In de toelichting op grief 3 heeft Stichting Spirit aangevoerd dat onder de gegeven omstandigheden kan worden gesteld dat de SprintPlan-overeenkomsten door misbruik van omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 BW tot stand zijn gekomen. Ook daarvoor geldt als uitgangspunt dat op Stichting Spirit de last rust de feiten te stellen die het beroep op artikel 3:44 BW kunnen dragen. Stichting Spirit stelt daartoe dat Spaarbeleg als professionele instelling onervaren consumenten tegenover zich had en wist, althans had moeten begrijpen dat de Individuele Deelnemers slechts werden bewogen tot het aangaan van de overeenkomsten vanwege deze onervarenheid. Naar het oordeel van het hof is ook hier sprake van een algemene, niet nader met relevante feiten en omstandigheden onderbouwde grondslag. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen omdat geen voor bewijslevering vatbare feiten en omstandigheden zijn gesteld. Ook in zoverre moet het bewijsaanbod worden gepasseerd.

Met grief 4 stelt Stichting Spirit aan de orde dat de rechtbank ten onrechte de door Spaarbeleg verstrekte informatie niet als misleidend in de zin van artikel 6:194 BW heeft geoordeeld.

Voorzover Stichting Spirit betoogt dat in de door Spaarbeleg aan de Individuele Deelnemers ter beschikking gestelde informatie de suggestie wordt gewekt dat de SprintPlan-overeenkomst een spaarproduct zou betreffen, verwijst het hof naar hetgeen hieromtrent onder rechtsoverwegingen 6.3.3 en 6.3.4 is overwogen. Dit betoog stuit daarop af.

De overigens voor de beoordeling van een beroep op misleidende reclame te stellen maatstaf is de vraag naar de vermoedelijke verwachting van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument tot wie de betreffende informatie zich richt.

Naar het oordeel van het hof mocht van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument en derhalve ook van de Individuele Deelnemers worden verwacht dat zij zorgvuldig de ter beschikking gestelde schriftelijke informatie tot zich zouden nemen. Zouden zij dit hebben gedaan, dan zou naar het oordeel van het hof uit het door Spaarbeleg voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst ter beschikking gestelde schriftelijke materiaal voor hen kenbaar moeten zijn dat de SprintPlan-overeenkomst betrekking had op een beleggingsproduct met geleend geld dat aan het einde van de overeenkomst terugbetaald diende te worden. Voorts kon naar het oordeel van het hof aan de hand van het schriftelijke materiaal duidelijk zijn dat deze belegging voor rekening en risico van de Individuele Deelnemer was, dat de resultaten van de overeenkomst afhankelijk zouden zijn van het rendement op deze belegging en dat er sprake was van een opbrengst welke, behoudens in het geval van verlaging en tussentijdse beëindiging toereikend was om het geleende bedrag terug te betalen.

Daarbij overweegt het hof ten aanzien van de brochure welke deel uitmaakt van het schriftelijke materiaal dat de Individuele Deelnemers zich bewust hadden dienen te zijn van de zekere mate van overdrijving welke bij reclame hoort en ook is toegestaan. De Individuele Deelnemers zouden zich daardoor niet moeten laten misleiden.

Stichting Spirit voert in de context van de vierde grief (onder 6.6 memorie van grieven) nog aan dat Spaarbeleg ten onrechte een historisch rendement van 11,6 % met betrekking tot de samengestelde index heeft vermeld. Dit betoog houdt geen stand omdat de bewuste brochure geen melding maakt van een ‘historisch rendement van 11,6%’, althans de toelichting op de grief niet duidelijk maakt op welke vermeende onjuiste informatie Stichting Spirit precies doelt.

Het hof is verder van oordeel dat Stichting Spirit in de memorie van grieven en met haar verwijzingen naar punt 7.6 van de inleidende dagvaarding en het gestelde onder 7.7/7.8 en 8.4 van de conclusie van repliek voor het hof onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat en waarom de informatie in de brochure met betrekking tot het rendement ten aanzien van de Samengestelde Index onjuist is. Dat klemt temeer omdat door Spaarbeleg onder 5.11 van de conclusie van dupliek is aangevoerd dat de vermelding in de brochure van een gemiddelde stijging van de Samengestelde Index over de afgelopen 15 jaar juist is en is berekend en gepresenteerd overeenkomstig de voorschriften van de (destijds geldende) Nadere Regeling.

Gelet op die gemotiveerde betwisting door Spaarbeleg had het op de weg van Stichting Spirit — op wie immers de stelplicht en bewijslast rust — gelegen om haar stellingen op het punt van de gestelde onjuistheid in de brochure in appel nader te onderbouwen en kon zij niet volstaan met een kale verwijzing naar haar stellingen uit de eerste aanleg.

De klacht, ten slotte, dat bij de berekening van het gemiddelde rendement in de brochure niet steeds is uitgegaan van gelijke weging van de drie indices, kan geen doel treffen nu het Spaarbeleg Garantiefonds zich heeft voorbehouden de weging van ieder van deze indices te variëren van 25 % tot 40 % van het totaal.

Uit het hetgeen hierboven is overwogen vloeit voort dat grief 4 faalt.

Met grief 5 richt Stichting Spirit zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot schadevergoeding wegens een door Spaarbeleg gepleegde onrechtmatige daad strandt wegens het ontbreken van causaal verband.

Het hof leidt uit hetgeen dienaangaande door Stichting Spirit is aangevoerd af, dat aan Spaarbeleg wordt verweten dat zij haar zorgplicht heeft geschonden enerzijds door de Individuele Deelnemer onvoldoende te waarschuwen voor de aan de SprintPlan-overeenkomst verbonden risico's en anderzijds door na te laten inlichtingen in te winnen over inkomsten- en vermogenspositie van de Individuele Deelnemer, alsmede over zijn/haar beleggingservaring, beleggingsdoelstelling, bereidheid risico's te nemen en de mogelijkheid om die risico's te dragen. In dat verband heeft Stichting Spirit ten aanzien van alle Individuele Deelnemers gesteld dat de SprintPlan-overeenkomsten door hen niet zouden zijn aangegaan indien Spaarbeleg aan haar zorgplicht zou hebben voldaan.

Het hof stelt voorop dat op Spaarbeleg, als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen en aanverwante financiële diensten een bijzondere zorgplicht rust tegenover personen met zie zij een SprintPlan-overeenkomst zal aangaan. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen van een bank op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht betaamt — in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid op onderhavig gebied — in gevallen waarin iemand aan haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst met haar te willen aangaan van het soort waartoe de SprintPlan-overeenkomst behoort. De reikwijdte van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's. De zorgplicht heeft tot strekking particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

Naar het oordeel van het hof bestond voor Spaarbeleg geen bijzondere zorgplicht om de Individuele Deelnemer ten aanzien van het gegeven dat de ontwikkeling van de waarden van de (fracties van) deelnemingen in het AEGON Garantiefonds het risico met zich bracht dat aan het einde van de looptijd tegenover de betaalde rente geen enkele uitkering zou staan. Dat moet aan de gemiddeld oplettende Individuele Deelnemers bij normaal zorgvuldige lezing van de in 6.3.3. genoemde stukken voldoende duidelijk zijn geweest.

Spaarbeleg is echter naar het oordeel van het hof wel tekortgeschoten in haar verplichting om de Individuele Deelnemers in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat een schuld aan Spaarbeleg zou kunnen resten indien de overeenkomst tussentijds zou worden beëindigd of indien het belegde bedrag tussentijds zou worden verlaagd. Naar het oordeel van het hof valt een dergelijke waarschuwing niet te lezen in de Brochure, de Algemeen Voorwaarden en/of het Certificaat.

Ook is Spaarbeleg tekortgeschoten in haar verplichting om voor het aangaan van de overeenkomst inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de Individuele Deelnemers en aldus antwoord te krijgen op de vraag of de Individuele Deelnemer gedurende een reeks van jaren de met de overeenkomst gemoeide maandelijkse verplichtingen zou kunnen nakomen, mede gezien het risico dat de Individuele Deelnemer bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst of verlaging van het belegde bedrag een negatief saldo van de eindafrekening zal moeten bijbetalen.

Uit de hoofdregel van artikel 150 Rv volgt echter voor Stichting Spirit de plicht om voldoende feiten en omstandigheden te stellen die — indien deze komen vast te staan — tot de conclusie kunnen leiden dat Individuele Deelnemers schade hebben geleden als gevolg van het feit dat Spaarbeleg in de onder 6.5.4 en 6.5.5 bedoelde zin in haar zorgplicht is tekort geschoten.

Stichting Spirit kan deze stelplicht niet ontgaan met een beroep op de zogenaamde omkeringsregel. Dat beroep zou slechts kunnen slagen indien

Bij het gevaar van het ontstaan van een restschuld gaat het echter niet om een zodanig specifiek gevaar doch om een algemeen risico verbonden aan het beleggen met geleend geld. Bovendien is onvoldoende omtrent restschulden gesteld.

Stichting Spirit is van opvatting dat zij met het overleggen van de onder 6.3.6 genoemde verklaringen aan haar stelplicht heeft voldaan. Dat betoog faalt op gelijke gronden als hiervoor onder 6.3.9 ten aanzien van het beroep op dwaling is uiteengezet. Dat komt er wat betreft het vereiste van causaal verband op neer dat, tegenover het verweer van Spaarbeleg, op Stichting Spirit de last rust om in hoger beroep concreet de feiten en omstandigheden te stellen die een onderbouwing vormen van het causaal verband. Het enkele overleggen van de vragenlijsten volstaat niet, omdat daaruit voor de rechter en de wederpartij niet aanstonds duidelijk wordt gemaakt op welke voor iedere afzonderlijke Deelnemer geldende feiten en omstandigheden Stichting Spirit daarbij precies het oog heeft.

Met grief 6 verzet Stichting zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de op artikel 1:345 lid 1 jo 1:253k BW gebaseerde vordering.

In dit verband heeft Stichting Spirit gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de SprintPlan-overeenkomsten die zijn gesloten door Individuele Deelnemers die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst minderjarig waren, bij gebreke van de vereiste machtiging van de kantonrechter door Stichting Spirit rechtmatig zijn vernietigd, dan wel dat de rechtbank deze zal vernietigen en Spaarbeleg zal veroordelen tot betaling van al hetgeen deze Individuele Deelnemers uit hoofde van de SprintPlan-overeenkomsten aan Spaarbeleg hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag van ontbinding tot de dag der algehele voldoening.

Naar het oordeel van het hof kan op grond van hetgeen door Stichting Spirit is aangevoerd niet worden vastgesteld of ,en zo ja, welke individuele overeenkomsten door Stichting Spirit zijn vernietigd althans van welke individuele overeenkomsten de vernietiging wordt gevorderd wegens het ontbreken van de machtiging van de kantonrechter in verband met de minderjarigheid van de deelnemer. Ook in dit opzicht is niet voldaan aan de stelplicht. Daarop stuit de grief af. Bij de bespreking van grief 6 heeft Stichting Spirit voor het overige geen belang.

Bij memorie van grieven heeft Stichting Spirit haar eis vermeerderd, als weergegeven in rechtsoverweging 5.2. Zij heeft daartoe aangevoerd dat ten tijde van het sluiten van de SprintPlan-overeenkomsten een groot aantal van de Individuele Deelnemers was gehuwd, dat de SprintPlan-overeenkomst te beschouwen is als een overeenkomst van koop op afbetaling en dat de echtgenoot die een dergelijke overeenkomst sluit de toestemming van de andere echtgenoot behoeft. Stichting Spirit stelt dat geen van de echtgenoten dan wel de geregistreerde partners van de Individuele Deelnemers bij het afsluiten van de SprintPlan-overeenkomsten toestemming heeft verleend voor het sluiten van de overeenkomst. Bij brief van 2 april 2007 heeft de advocaat van Stichting Spirit namens alle personen die ten tijde van het sluiten van een SprintPlan-overeenkomst de echtgenoot waren van een Individuele Deelnemer, de betreffende overeenkomst vernietigd.

Stichting Spirit heeft de stelling dat de SprintPlan-overeenkomst gekwalificeerd moet worden als koop op afbetaling onvoldoende onderbouwd. Zij heeft ermee volstaan aan te voeren dat de overeenkomst als zodanig moet worden opgevat doch nagelaten de feiten te stellen die zou kunnen leiden tot het oordeel dat de SprintPlan-overeenkomst te beschouwen is als koop op afbetaling. Uit de onder 4.3 bedoelde bescheiden valt niet op te maken dat het om koop van de participaties door de Individuele Deelnemers gaat. Aflevering in de zin van artikel 7a:1576 lid 1 BW is daarin niet voorzien.

Bovendien heeft Stichting Spirit nagelaten concreet aan te geven in welke gevallen sprake is van een situatie waarop artikel 1:88 lid 1 onder d BW en de daarop gebaseerde vordering ex artikel 1:89 BW ziet. Ook de door Stichting Spirit overgelegde verklaringen geven hierover geen uitsluitsel, zodat onbekend blijft op welke van de 1509 Individuele Deelnemers de op artikel 1:89 BW gebaseerde vordering betrekking heeft. Daaruit volgt dat de vordering niet kan slagen.

Grief I klaagt erover dat de rechtbank geen oordeel heeft gegeven over het rechtskarakter van de cessie door Individuele Deelnemers aan Stichting Spirit. De klacht treft geen doel. Aan de rechter wordt niet voorgeschreven dat hij reageert op stellingen van partijen die voor de uitkomst van de procedure niet van betekenis zijn. De vraag of sprake is van een rechtsgeldige cessie behoeft geen bespreking, omdat ook in het geval dat moet worden aangenomen dat de vorderingen rechtsgeldig zijn overgedragen, de vorderingen, gelet op al het voorgaande, niet kunnen worden toegewezen.

De grieven falen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Stichting Spirit worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.