Hof Amsterdam, 24-04-2008, nr. 106007458/01 KG

De partijen worden hierna Praedium en Elvestia genoemd.

Bij dagvaarding van 17 oktober 2007 is Praedium in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam in het kort geding tussen — onder meer — partijen (Elvestia als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en Praedium als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie) onder zaaknummer/rolnummer 375633/KG ZA 07 1424 AB/MV heeft gewezen en dat is uitgesproken op 20 september 2007.

Praedium heeft bij memorie zes grieven voorgesteld en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep — voor zover gewezen tussen partijen — zal vernietigen en alsnog de vordering in conventie zal afwijzen en die in reconventie zal toewijzen, met veroordeling van Elvestia in de kosten van het geding in beide instanties.

Daarop heeft Elvestia geantwoord, de grieven bestreden, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en Praedium zal veroordelen in de kosten gevallen op het hoger beroep.

Partijen hebben de zaak doen bepleiten op 14 maart 2008, Praedium door haar procureur en Elvestia door mr. A. van Lokhorst, advocaat te Rotterdam, aan de hand van door ieder van partijen overgelegde pleitnotities.

Ten slotte hebben partijen recht gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Op 16 april 2007 heeft Praedium, executerend als eerste hypotheekhouder, ter veiling te Amsterdam zes appartementen te Loosdrecht, toebehorend aan de destijds failliete besloten vennootschap Staleco BV, verder Staleco, verkocht aan Paragem Holding BV, verder Paragem, die optrad voor nader te noemen meester. De verkoop vond plaats onder voorbehoud van gunning. Op 19 april 2007 heeft Praedium de koop aan Paragem gegund. Paragem heeft op 24 mei Elvestia als haar meester aangewezen. Op diezelfde dag heeft Elvestia de koopsom ten bedrage van € 1.030.000,- bij de notaris gedeponeerd. Door de inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing op 29 mei 2007 heeft Elvestia de eigendom van de appartementen verkregen. De notaris heeft de koopsom in depot gehouden.

WBC Aannemingsbedrijf BV, verder WBC, heeft de betrokken appartementen gebouwd en heeft uit hoofde van de aannemingsovereenkomst een vordering van € 499.502,50 op een zustervennootschap van Staleco. Ter zake van die vordering oefent WBC retentierechten uit op de appartementen, achtereenvolgens tegen Staleco, Praedium en Elvestia.

WBC heeft zich jegens Praedium bereid verklaard haar retentierechten op te heffen tegen betaling van € 300.000,-.

Elvestia heeft ter zake van een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van de retentierechten op 20 juli 2007 ten laste van Praedium conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de notaris.

Elvestia heeft in conventie gevorderd dat Praedium bevolen wordt de retentierechten op te (doen) heffen. In reconventie heeft Praedium gevorderd dat voormeld beslag (gedeeltelijk) wordt opgeheven dan wel wordt beperkt tot € 300.000,- en voorts dat Elvestia wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot op door haar geleden schade van € 50.000,-.

De voorzieningenrechter heeft — voor zover thans van belang — in conventie Praedium veroordeeld op straffe van verbeurte van een dwangsom de retentierechten te doen opheffen, ‘met name door WBC een bedrag van EUR 300.000,- te voldoen’ en in reconventie de gevraagde voorziening geweigerd met verwijzing van Praedium in de kosten van Elvestia, zowel in conventie als in reconventie.

Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust, keren zich de grieven.

Het gaat in deze zaak niet om de vraag of WBC het retentierecht tegen Elvestia kan handhaven, maar om de vraag voor wiens rekening die handhaving komt in de relatie tussen Praedium en Elvestia. Voor de stelling dat de handhaving voor rekening van Elvestia komt beroept Praedium zich op het samenstel van artikel 15 van de volgens haar toepasselijke Algemene veilingvoorwaarden voor executieveilingen Amsterdam 2001 (AVEA 2001, productie 2 eerste aanleg Praedium, blz 35) en de veilingvoorwaarden van 16 april 2007 waarin het retentierecht met zoveel woorden wordt vermeld.

Artikel 15 AVEA 2001 bepaalt onder meer dat de koper ‘de in de bijzondere veilingvoorwaarden vermelde bijzondere lasten en beperkingen’ aanvaardt. De veilingvoorwaarden van 16 april 2007 zijn als volgt ingedeeld:

ALGEMENE VEILINGVOORWAARDEN

BIJZONDERE VEILINGVOORWAARDEN

Het retentierecht is niet vermeld onder de opsomming van de bijzondere lasten en beperkingen (F. VEILINGVOORWAARDEN, sub BIJZONDERE VEILINGVOORWAARDEN, sub Bijzondere lasten en beperkingen), waarnaar artikel 15 AVEA 2001 kennelijk beoogt te verwijzen.

Dat betekent naar het voorlopig oordeel van het hof dat — ook indien ervan wordt uitgegaan dat de koper voldoende informatie had omtrent het bestaan van het retentierecht — niet gezegd kan worden dat het aanbod tot verkoop op de veiling mede inhield dat de handhaving van het retentierecht in de relatie Praedium Elvestia voor rekening van de koper zou komen en dat deze door te bieden op de veiling het retentierecht als een bijzondere last of beperking in de zin van artikel 15 AVEA 2001 zou aanvaarden.

Het retentierecht is wel vermeld onder D. BEVOEGDHEID TOT EXECUTORIALE VERKOOP, maar voorshands kan niet worden aangenomen dat vermelding onder dat hoofd verdergaande betekenis heeft dan de waarschuwing dat het retentierecht bestaat en tegen de koper kan worden gehandhaafd.

Dat die vermelding op die plaats geen verdergaande betekenis had en in het bijzonder niet dat die handhaving voor rekening van de koper zou komen, volgt ook uit de toevoeging aldaar:

Na executoriale verkoop zal eventueel middels een rechterlijke rangregeling moeten worden vastgesteld op welke wijze de vordering van de retentor kan worden voldaan.

De strekking hiervan is immers — en zo mocht de koper ook redelijkerwijs aannemen — dat de vordering van de retentor (in de eerste plaats) na rangregeling uit de executieopbrengst zou worden voldaan.

Op grond van dit alles moet voorshands worden geconcludeerd dat Praedium verplicht was de appartementen vrij van bijzondere lasten en beperkingen (behoudens de onder F Bijzondere veilingvoorwaarden sub 2 genoemde) en dus vrij van het retentierecht aan Elvestia te leveren en dus — na levering mèt retentierecht — datgene te doen dat redelijkerwijs van haar kon worden gevergd om dat retentierecht te doen opheffen. Dit betekent dat de voorzieningenrechter de vordering in conventie terecht heeft toegewezen.

In de veilingvoorwaarden van 16 april 2007 is onder Artikel 20 (ontruiming), zie de indeling hiervoor, nog bepaald:

Van lid 2 van artikel 20 zijn van toepassing lid b, evenwel met inachtneming van het hiervoor omschreven retentierecht.

De strekking van deze bepaling is niet duidelijk en kon door Praedium desgevraagd ter terechtzitting in hoger beroep ook niet nader worden verklaard. Reeds daarom kan dit niet leiden tot een andere dan de hiervoor getrokken conclusie. Hooguit brengt deze bepaling naar het voorlopig oordeel mee dat nog eens bevestigd wordt dat de retentor zijn retentierecht na levering ook tegen de koper kan handhaven (met de gevolgen van dien), maar het zegt niets over het antwoord op de vraag die hier aan de orde is.

Ook de omstandigheid dat Elvestia (Paragem) zoals Praedium stelt ‘een professionele partij is die bekend is met de gang van zaken bij en rond executieveilingen als de onderliggende veiling’ (onder meer memorie van grieven 23) kan — anders dan Praedium verdedigt — het hof niet tot een ander oordeel brengen. In de eerste plaats valt niet in te zien waarom het voorgaande niet onverkort zou gelden voor de (ervaren) professionele partij.

Maar bovendien speelt de ervaring van de potentiële kopers bij de vaststelling van de betekenis van het aanbod van de appartementen op de veiling in beginsel geen rol, althans niet in een geval als — naar het hof aanneemt — hier, waarin zich het veilingaanbod niet tot een bepaalde groep, ervaren professionele kopers, richt. Op een veiling kan het aanbod niet een wisselende betekenis hebben al naar gelang van de kwalificaties van de bieder.

Ook een ervaren professionele koper kon er derhalve vanuit gaan dat het retentierecht niet werd aangemerkt als een bijzondere last of beperking als bedoeld in artikel 15 AVEA 2001 en dat de vordering van de retentor (in de eerste plaats) na rangregeling uit de executieopbrengst zou worden voldaan.

Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat de toewijzing van de vordering en naar aanleiding daarvan de opheffing van het retentierecht — in feite — een definitief karakter heeft, niet aan de toewijzing in de weg staat. Ook is het hof van oordeel dat de door Elvestia ingestelde vordering geacht moet worden het toegewezene te omvatten zodat niet kan worden gezegd dat de voorzieningenrechter buiten de rechtstrijd van partijen is getreden.

Uit het voorgaande volgt eveneens dat de voorzieningenrechter terecht heeft aangenomen dat niet summierlijk was gebleken dat de vordering van Elvestia ondeugdelijk was. Vast staat dat het beslag inmiddels is opgeheven (memorie van antwoord blz 3 en slot pleitnota Praedium in hoger beroep), zodat de vraag of het bedrag waarvoor verlof is verleend als te hoog moet worden aangemerkt, verder in het midden kan blijven. Zelfs indien die vraag ten tijde van de beslissing van de voorzieningenrechter bevestigend zou hebben moeten worden beantwoord zou dit geen gevolgen hebben gehad voor de kostenveroordeling in reconventie, nu ook in dat geval moet worden vastgesteld dat Praedium overwegend in het ongelijk is gesteld.

De vordering in conventie is terecht toegewezen op de wijze zoals de voorzieningenrechter heeft gedaan. De vordering in reconventie is (grotendeels) terecht afgewezen. De grieven, die geen afzonderlijke behandeling behoeven, falen en het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen voor zover het aan zijn oordeel is onderworpen. Het hof zal Praedium als de in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten gevallen op het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;

verwijst Praedium in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Elvestia tot op heden begroot op € 2.982,-;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en mr. H.F. Doeleman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 april 2008.