Hof Amsterdam, 29-11-2007, nr. 1012/06, nr. 106.005.114

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 2 september 2005, gewezen onder nummer C04/073HR tussen de stichting c.s. als eisers tot cassatie en de staat als verweerder in cassatie, deze zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Voor het verloop van het geding voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad verwijst het hof naar genoemd arrest.

De stichting c.s. hebben vervolgens een memorie na verwijzing genomen, waarop de staat met een memorie van antwoord na verwijzing heeft gereageerd.

Partijen hebben hun zaak nadien doen bepleiten, de stichting c.s. door mrs. E Prakken en M.J.G. Uiterwaal, advocaten te Amsterdam, en de staat door mr. F.W. Bleichrodt, advocaat te Den Haag, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

De stichting c.s. stellen zich op het standpunt dat de staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld aangezien

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof Den Haag heeft alle (tien) tegen dat vonnis door de stichting c.s. aangevoerde grieven afgewezen en het beroepen vonnis bekrachtigd.

De stichting c.s. hebben tegen voornoemd arrest van het hof Den Haag cassatie aangetekend. In cassatie hebben de stichting c.s. geen klachten aangevoerd tegen het oordeel van het hof Den Haag dat de grieven 1, 3, 4, 5, 6, 7 en 10 falen (het falen van grief 7 ligt besloten in de overweging 10.3, in samenhang met overweging 10.1). Die grieven behoeven mitsdien geen behandeling meer. Het hof constateert voorts dat de stichting c.s. in cassatie geen klacht hebben aangevoerd tegen de overweging van het Haagse hof (r.o. 11.3, slot) dat — ‘naar ook reeds uit de behandeling van de grieven 5 en 6 volgt’ — niet aannemelijk is geworden dat [appellant sub 2] en/of [appellant sub 3] schade hebben/heeft geleden (in de bewuste overweging staat ‘[appellant sub 2] of [appellant sub 3]’, maar het vorenstaande zal ongetwijfeld bedoeld zijn). Daarmee valt het doek voor de vorderingen van [appellant sub 2] en [appellant sub 3] (zij vorderen immers slechts schadevergoeding). Dit betekent dat thans nog alleen de vordering van de stichting aan de orde is.

De Hoge Raad heeft de klachten van de stichting tegen de overweging waarmee het hof Den Haag tot het oordeel komt dat grief 2 faalt (r.o. 5.2) afgewezen. Ook deze grief behoeft daarmee geen behandeling meer. Daarbij verdient wel vermelding dat de Hoge Raad bij die afwijzing heeft verstaan dat het hof Den Haag in genoemde overweging nog niet de vraag heeft beantwoord of de inbreuk die de huiszoeking en inbeslagneming maken op het recht op vrije nieuwsgaring noodzakelijk is in een democratische samenleving en in overeenstemming is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit (r.o. 5.2, slot).

Resteren de grieven 8 en 9.

Met het falen van grief 7 staat vast dat de door de huiszoeking ter inbeslagname gemaakte inbreuk op de vrijheid van meningsuiting (artikel 10 EVRM) en de persoonlijke levenssfeer (artikel 8 EVRM) van de stichting bij wet is voorzien in de zin van het tweede lid van die artikelen. Eveneens is niet (langer) in geschil dat die inbreuk (hierna: de inbreuk) een legitiem doel diende, te weten de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten (zie de niet in cassatie aangevallen overweging 10.4 in het arrest van het hof Den Haag). Grief 8 klaagt erover dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de inbreuk ook noodzakelijk was in een democratische samenleving.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Daarbij zal eerst aandacht worden gegeven aan de (gestelde) inbreuk op artikel 10 EVRM.

Waar hier sprake is van een huiszoeking bij een journalist dient allereerst de vraag beantwoord te worden of de inbreuk wordt gerechtvaardigd door ‘an overriding requirement in the public interest’. Uit het feit dat de Hoge Raad de tegen rechtsoverweging 10.6 van het arrest van het hof Den Haag (waarin de bewuste vraag in positieve zin wordt beantwoord) gerichte rechts- en motiveringsklacht heeft afgewezen (zie het arrest van de Hoge Raad onder 3.8.2 en 3.8.3), zou de conclusie getrokken kunnen worden dat bedoelde vraag geen beantwoording meer behoeft (de staat verdedigt dit standpunt). Het komt het hof echter voor dat een dergelijke conclusie miskent dat de Hoge Raad in overweging 3.8.2 uitspreekt dat in een geval als het onderhavige niet slechts betekenis toekomt aan de ernst van de te voorkomen strafbare feiten en de ernst voor de openbare veiligheid (elementen waaraan het hof Den Haag in genoemde overweging doorslaggevende betekenis toekent) , maar ook aan de mate waarin het gevaar voor het plegen van strafbare feiten en voor de openbare veiligheid in concreto aannemelijk is (aan welk element het hof Den Haag geen aandacht heeft besteed). Het hof komt echter niet tot een andere slotsom dan het hof Den Haag: waar de drie bomaanslagen zich in een relatief korte periode (oktober 1996–april 1997) hebben voorgedaan en de (mogelijke) dader(s) van die aanslagen nog niet opgespoord waren (laat staan dat aanhoudingen hadden plaatsgevonden), moet geoordeeld worden dat het gevaar voor nieuwe aanslagen als zodanig concreet had te gelden dat inderdaad voldaan is aan vorenomschreven eis (‘an overriding requirement in the public interest’).

Vorenbedoelde noodzaak valt echter weg, indien de huiszoeking niet ook in overeenstemming met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft plaatsgevonden. De stelplicht en bewijslast rust hier op de staat.

Bij de toetsing aan voormelde eisen zal het hof een onderscheid maken tussen de twee in het proces-verbaal van de huiszoeking vermelde oogmerken van de huiszoeking, te weten

Het hof stelt vast dat de stichting in de procedure voor verwijzing nimmer het standpunt heeft ingenomen dat het zoeken naar de claimbrief op zichzelf geen oogmerk van de staat had mogen zijn (behoudens de klacht dat, alvorens tot huiszoeking werd overgegaan, eerst de uitlevering van die brief op de voet van artikel 99 Sv had moeten worden verzocht), ook niet in de zin dat ten aanzien van dat oogmerk op zichzelf niet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit was voldaan. Het hof verwijst naar de memorie van grieven onder 75 e.v. (alwaar de stichting haar bezwaren tegen de huiszoeking nog eens opsomt). Dat de staat, zoals de stichting heeft aangevoerd (zie memorie na verwijzing sub 32), nimmer heeft gesteld ‘dat het zoeken naar de claimbrief de enige mogelijke wijze was om de belangen van de openbare veiligheid en het voorkomen van strafbare feiten te beschermen’ (het hof begrijpt: dat er geen andere mogelijkheid was de daders op te sporen dan (mogelijk) via kennisneming van de claimbrief) is, gelet op die standpuntbepaling van de stichting dan ook niet vreemd: daar ging het debat niet over. Overigens valt uit de stellingen die de staat voor verwijzing wèl heeft ingenomen moeilijk anders af te leiden dan dat de staat met betrekking tot de (mogelijke) daders in bewijsnood verkeerde en daarom ieder mogelijk spoor dat naar de daders zou kunnen leiden meer dan welkom was. Na verwijzing heeft de staat een en ander ook expliciet gesteld (zie memorie van antwoord na verwijzing sub 5.14). De stichting heeft de juistheid van deze stellingname niet serieus betwist en het hof ziet ook geen aanleiding die juistheid in twijfel te trekken. Daarvan zal mitsdien worden uitgegaan.

Tegen voormelde achtergrond acht het hof het zonder meer te billijken dat bij de huiszoeking naar de claimbrief is gezocht. Dat om afgifte van de brief eerst is verzocht in het kader van de huiszoeking (en dat niet is gekozen voor de weg van artikel 99Sv) kan niet gelden als het niet voldoen aan de eis van subsidiariteit, nu de staat er redelijkerwijs rekening mee mocht, mogelijk zelfs diende, te houden dat de claimbrief, na een verzoek tot uitlevering, niet langer beschikbaar zou zijn. Dat die vrees goede grond had is nadien ook gebleken (achteraf moest immers vastgesteld worden dat de claimbrief ten tijde van de huiszoeking al was vernietigd). Aan de eis van subsidiariteit is dan (waar de brief op het bewuste verzoek niet werd overhandigd) per definitie voldaan: anders

dan via zoeken kon de staat de brief niet in handen krijgen. Aan de eis van proportionaliteit is eveneens voldaan, nu het hier ging om het opsporen van de dader(s) van ernstige strafbare feiten, waarvan de kans op herhaling reëel te noemen was (zie hiervoor onder 2.9, slot).

De staat heeft onweersproken gesteld dat de mogelijkheid bestond dat de claimbrief in een electronisch bestand was opgeslagen (zie conclusie van antwoord onder 1.4 en de conclusie van dupliek onder 2.3). Dit zo zijnde voldeed ook het zoeken naar de brief in de computers van de stichting aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Weliswaar heeft dat zoeken niet in aanwezigheid van (iemand van) de stichting plaatsgevonden, maar die mogelijkheid is, blijkens het procesverbaal van de huiszoeking, wel besproken en daarvoor is door de stichting (in de persoon van [appellant sub 3] en de aanwezige raadsman van de stichting) niet gekozen. Dat van de zijde van de stichting is gepoogd afspraken met de staat te maken ten einde zo goed als (toen) mogelijk te waarborgen dat bij het doorzoeken van de bestanden slechts zou worden gezocht naar (aanwijzigingen voor de afzender van) de claimbrief is gesteld noch gebleken.

De computers zijn vrijdag 3 mei 1996 meegenomen en de maandag daarop (6 mei) teruggegeven. De van de bestanden gemaakte copieën zijn — naar niet langer in geding is — na een maand door de staat vernietigd. ook met betrekking tot de afwikkeling van de bewuste inbeslagname is daarmee naar het oordeel van het hof aan meerbedoelde eisen voldaan.

Met betrekking tot het zoeken naar ‘mogelijke relaties tussen de organisatie die de aanslag had opgeëist en [X]’ geldt dat de staat noch duidelijk heeft gemaakt op grond waarvan die relaties onderwerp van onderzoek waren (hetgeen zonder meer toelichting behoeft, waar vaststaat dat de stichting noch een van haar redacteuren als verdachte werden aangemerkt en het enkele feit van de ontvangst van de claimbrief een zodanig onderzoek niet zonder meer rechtvaardigt) noch stellingen heeft ontwikkeld die tot de conclusie kunnen leiden dat er niet een voor de stichting minder bezwaarlijke manier (dan een huiszoeking) was om ten aanzien van die (mogelijke) relaties iets (of: meer?) te weten te komen. Kortom: aan meerbedoelde eisen is hier niet voldaan.

op zich is denkbaar dat, in het kader van het zoeken naar (de afzender van) de claimbrief, stukken worden meegenomen die in dat kader later (na dat onderzoek) irrelevant blijken te zijn. De op de met betrekking tot de huiszoeking opgemaakte ‘lijst van stukken van overtuiging’ bevat echter onmiskenbaar stukken die zien op een ander oogmerk dan (slechts) het achterhalen van (de afzender van) de claimbrief. In ieder geval heeft de staat niet aannemelijk weten te maken dat (het meenemen van) al die stukken nodig was voor dat doel (dat is ook niet opmerkelijk, waar de staat de huiszoeking ook met een ander oogmerk uitvoerde: zie onder 2.11 en 2.16). Zo valt, bij voorbeeld, zonder toelichting (die ontbreekt), niet in te zien waarom door nieuwe abonnees ingevulde aanmeldingsbonnen zijn meegenomen. In zoverre dient de huiszoeking dan ook als een schending van artikel 10 EVRM te worden aangemerkt. Het feit dat tot het doen van die huizoeking door de rechtbank Arnhem verlof was verleend kan daar niet aan afdoen, reeds niet omdat van dat verlof geen gebruik mag worden gemaakt op een wijze die een inbreuk als vermeld oplevert.

Met betrekking tot de door de stichting gestelde inbreuk op artikel 8 EVRM komt het hof tot hetzelfde oordeel als onder 2.16 ten aanzien van artikel 10 EVRM is gegeven.

Het vorenstaande betekent dat grief 8 in de hiervoor aangegeven zin slaagt en voor het overige faalt.

De vraag is vervolgens of de stichting als gevolg van vorenbedoeld onrechtmatig handelen van de staat schade heeft geleden. Het hof is van oordeel dat die vraag ontkennend beantwoord dient te worden en licht dit toe als volgt.

Uit het vorenoverwogene volgt dat de huiszoeking deels rechtmatig heeft plaatsgevonden. Het hof acht niet aannemelijk dat, zou de staat zich hebben beperkt tot dit deel van de huiszoeking (dat onder meer het meenemen van de computers behelst), de stichting de voorlichtingsavond niet zou hebben gehouden en de extra editie van [X] niet zou hebben uitgegeven. Anders gezegd: het causaal verband ontbreekt hier. De gevorderde kosten ter zake van de reparatie van de voordeur zijn reeds niet toewijsbaar, omdat de staat terzake gemotiveerd verweer heeft gevoerd en de stichting haar stellingen op dit punt (kort gezegd: de deur is door de politie zonder noodzaak ingetrapt) niet ten bewijze heeft aangeboden. Met het falen van grief 4 ontvalt ook de grond aan de schadepost af f 100,- ter zake van de inhoud van de ‘ontfutselde vuilniszak’. Voor de post buitengerechtelijke kosten geldt dat het doek al is gevallen met het falen van grief 10. Met betrekking tot, ten slotte, de gevorderde immateriële schade overweegt het hof dat de stichting onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat zij als gevolg van de huiszoeking (laat staan als gevolg van slechts het onrechmatige deel daarvan) in haar eer en goede naam is aangetast. Zo is, bij voorbeeld, gesteld noch gebleken dat het ledenbestand van de stichting als gevolg van de huiszoeking is gedaald. Ook overigens is van die aantasting niet gebleken.

Voorzover grief 9, gelet op het onder 2.21 overwogene, nog behandeling behoeft geldt dat, waar tegen de overwegingen waarmee het hof Den Haag tot het falen van die grief kwam al cassatieklachten zijn aangevoerd, deze door de Hoge Raad zijn afgewezen. De grief behoeft daarmee geen nadere behandeling.

De slotsom is dat alle grieven falen, behoudens deels grief 8. Dit laatste neemt echter niet weg dat het vonnis van de rechtbank (waarin de schadevorderingen van zowel de stichting als [appellant sub 2] en [appellant sub 3] zijn afgewezen) in stand kan blijven. De proceskosten van het hoger beroep, zowel die

van de procedure voor het hof Den Haag als van die voor dit hof, zullen door de stichting, als goeddeels in het ongelijk gestelde partij, gedragen moeten worden.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 4 februari 1998, onder rolnummer 97/99 tussen partijen gewezen;

veroordeelt de stichting in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van de staat voor wat betreft de procedure van het hof Den Haag begroot op EUR 1.225,21 aan voorschotten en EUR 4.921,- voor salaris procureur en voor wat betreft de procedure voor dit hof op EUR 4.893,- aan salaris procureur;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Huijzer, M.A Goslings en G.M.A. van Zaltbommel-Uittenbogaard, en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2007.

[mr. J.H. Huijzer]