Hof Amsterdam, 29-06-2006, nr. 1886/04

De partijen worden hierna (ook) [appellant 3] c.s. en [geïntimeerde] c.s. genoemd.

Bij dagvaarding van 15 oktober 2004 zijn [appellant 3] c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 8 september 2004, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 267224 / H 03.1456 gewezen tussen hen als gedaagden in conventie / eisers in reconventie en [geïntimeerde] c.s. als eisers in conventie / verweerders in reconventie. In deze dagvaarding zijn de — elf — grieven tegen het bestreden vonnis en de vordering van [appellant 3] c.s. in hoger beroep (die mede ertoe strekt dat het te wijzen arrest uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard) reeds opgenomen.

Bij memorie hebben [appellant 3] c.s. geconcludeerd conform voormelde dagvaarding.

Bij memorie hebben [geïntimeerde] c.s. incidenteel gevorderd, kort gezegd, dat de appeldagvaarding nietig wordt verklaard, althans dat [appellant 3] c.s. niet ontvankelijk in het bij die dagvaarding ingestelde hoger beroep worden verklaard, en voorts in de hoofdzaak op het hoger beroep geantwoord, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in die memorie weergegeven.

[appellant 3] c.s. hebben bij memorie in het incident geantwoord met conclusie tot afwijzing van de incidentele vorderingen.

Ten slotte is arrest gevraagd in het incident. De inhoud van de stukken van beide instanties wordt als hier ingevoegd beschouwd.

De incidentele vordering tot nietigverklaring van de appeldagvaarding berust op twee gronden. Ten eerste beroepen [geïntimeerde] c.s. zich op het bepaalde in artikel 1.11 lid 2 onder i Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), zoals dat artikel ten tijde van de appeldagvaarding nog luidde, (ten aanzien van de daar voorgeschreven vermelding van bepaalde rechtsgevolgen van het niet op de dagvaarding verschijnen indien ten minste één medegedaagde wél verschijnt). Ten tweede beroepen [geïntimeerde] c.s. zich op het bepaalde in artikel 115 lid 1 Rv (ten aanzien van de daar voorgeschreven termijn van vier weken). De incidentele vordering tot niet-ontvankelijkverklaring van de appellanten in het hoger beroep berust op het betoog dat de appeldagvaarding niet is betekend overeenkomstig de vereisten gesteld in de Europese Betekeningsverordening en in artikel 56 Rv, zoals dat artikel ten tijde van de appeldagvaarding nog luidde.

Dienaangaande blijkt — voor zover thans van belang — het volgende uit het over en weer gestelde, uit de inhoud van de stukken, voor zover niet (deugdelijk) betwist, en uit de gegevens over het verloop van deze zaak in hoger beroep die bij het hof zijn geadministreerd.

Deze zaak is in eerste aanleg aangevangen bij inleidende dagvaarding van 23 april 2003, uitgebracht ten verzoeke van [geïntimeerde] c.s. — destijds evenals nu respectievelijk gevestigd en wonend te Schoten, België— die bij deze dagvaarding verklaarden beiden te dezer zake woonplaats te kiezen ten kantore van de advocaat en procureur mr. [naam advocaat 1] te [plaats], die in deze zaak als procureur werd gesteld.

Blijkens het bestreden vonnis van 8 september 2004 was mr. [naam advocaat 1] ten tijde van de uitspraak van dat vonnis nog immer de procureur van [geïntimeerde] c.s..

De appeldagvaarding, die inhoudt dat zij bestemd is voor [geïntimeerde] c.s., respectievelijk gevestigd en wonend te [woonplaats], België, is op 15 oktober 2004 betekend aan mr. [naam advocaat 2], kennelijk een kantoorgenoot van mr. [naam advocaat 1], ten kantore van mr. [naam advocaat 1] te [plaats], waar, naar luid van de appeldagvaarding, [geïntimeerde] c.s. in eerste aanleg woonplaats hadden gekozen. De dagvaarding vermeldt dat voor ieder van beide geïntimeerden afschrift is gelaten, en dat werd aangezegd dat de appellanten in hoger beroep kwamen van het bestreden vonnis van 8 september 2004. Gedagvaard werd tegen 28 oktober 2004, om alsdan (kort gezegd) ter rolzitting voor dit hof te verschijnen.

Deze dagvaarding is niet tevens binnen veertien dagen na 15 oktober 2004 door de deurwaarder in Nederland in afschrift, hetzij aan een ontvangende instantie in België ter betekening aldaar aan [geïntimeerde] c.s., hetzij bij aangetekende post rechtstreeks aan [geïntimeerde] c.s. in België, verzonden.

Ter rolzitting van 28 oktober 2004 zijn [geïntimeerde] c.s. niet verschenen, is tegen hen verstek verleend, is van grieven gediend en de zaak aangehouden. Ter rolzitting van 11 november 2004 hebben [appellant 3] c.s. de stukken overgelegd en arrest gevraagd, waarna het hof de zaak heeft aangehouden tot 25 november 2004 voor het bepalen van de arrestdatum.

Ter rolzitting van 25 november 2004 zijn [geïntimeerde] c.s. alsnog in deze zaak in hoger beroep verschenen en hebben zij daartoe meergenoemde mr. [naam advocaat 1] als procureur doen stellen, zodat de gevolgen van het tegen hen verleende verstek zijn vervallen. Aan [geïntimeerde] c.s. is uitstel verleend tot 6 januari 2005 (dus: zes weken) voor het dienen van antwoord, niet peremptoir. Ter rolzitting van 6 januari 2005 is de zaak nog één week aangehouden voor antwoord, nu ‘partijperemptoir’. Ter rolzitting van 13 januari 2005 hebben [geïntimeerde] c.s. van antwoord gediend en daarbij hun incidentele vorderingen ingesteld.

Vervolgens heeft het hoger beroep het hierboven reeds beschreven verloop gehad.

Wat betreft het beroep op nietigheid van de dagvaarding, wordt het volgende overwogen. Vooropgesteld dient te worden dat dit beroep, nu [geïntimeerde] c.s. in het geding in hoger beroep zijn verschenen, zal moeten worden verworpen indien de gebreken waarop zij zich beroepen, hen niet onredelijk in hun belangen hebben geschaad.

[geïntimeerde] c.s. voeren niet aan dat zij zijn geschaad doordat zij niet zijn gewezen op de in artikel 111 lid 2 onder i Rv (oud) bedoelde rechtsgevolgen van het niet op de dagvaarding verschijnen indien ten minste één medegedaagde wél verschijnt. In aanmerking genomen dat de situatie dat één van de geïntimeerden niet en de ander wél is verschenen, zich niet heeft voorgedaan, is ook niet in te zien hoe zij daardoor zouden kunnen zijn geschaad.

[geïntimeerde] c.s. stellen wél geschaad te zijn doordat zij niet op een termijn van vier weken zijn gedagvaard en wel doordat zij ‘daarmee’ een te geringe termijn hebben gekregen om deugdelijk op de zeer omvangrijke (‘memorie van grieven’, bedoeld zal zijn:) inhoud van de appeldagvaarding te kunnen reageren. Deze stelling is evenwel op diverse punten ontoereikend. Allereerst zijn [geïntimeerde] c.s. in feite wel degelijk pas na verloop van vier weken, immers pas op de 41ste dag, na de dag van de appeldagvaarding voor het hof verschenen. Voorts heeft hun in feite vanaf de dag waarop zij voor het hof zijn verschenen, een termijn van zeven weken ten dienste gestaan voor het dienen van antwoord, terwijl het rolreglement hun, ingeval de appellanten tijdig gecombineerd ‘partijperemptoir’ en ‘akte van niet-dienen’ zouden hebben aangezegd (hetgeen hun vrijstond), in beginsel slechts aanspraak gaf op een termijn van zes weken. Bovendien valt niet in te zien waarom zeven weken niet genoeg zou zijn om deugdelijk op de inhoud van de appeldagvaarding te kunnen reageren. Geoordeeld moet dus worden dat ook op dit punt [geïntimeerde] c.s. niet onredelijk in hun belangen zijn geschaad.

Voor nietigverklaring van de appeldagvaarding op enige van de door [geïntimeerde] c.s. genoemde gronden is dus in elk geval thans geen aanleiding (meer). De daartoe strekkende incidentele vordering is dus niet toewijsbaar.

Wat betreft het beroep van [geïntimeerde] c.s. op niet-ontvankelijkheid, wordt het volgende overwogen. Hier dient voorop te worden gesteld dat dit beroep, nu [geïntimeerde] c.s. in het geding in hoger beroep zijn verschenen, zal moeten worden verworpen indien zij geen in rechte te respecteren belang hebben bij dit beroep.

Blijkens de hierboven vastgestelde gang van zaken is niet een afschrift van de appeldagvaarding op één van de in de zogenaamde EG-Betekeningsverordening (hierna: Verordening) voorziene wijzen van Nederland naar België verzonden, met name niet hetzij naar een ontvangende instantie in België (in de zin van art. 2 lid 2 Verordening) ter betekening aan [geïntimeerde] c.s., hetzij rechtstreeks per post (in de zin van art. 14 lid 1 Verordening) naar [geïntimeerde] c.s.. Betekening heeft wél plaatsgevonden op de voet van art. 63 lid 1 Rv aan de in de eerste aanleg laatstelijk door [geïntimeerde] c.s. gekozen woonplaats, maar niet is voldaan aan het voorschrift van art. 56 lid 3 Rv (oud), inhoudende dat de dagvaarding tevens in afschrift aan een ontvangende instantie (in België) is gezonden ter betekening (eveneens in België) aan [geïntimeerde] c.s..

De Hoge Raad der Nederlanden heeft in zijn arrest van 17 januari 2003, NJ 2003, 113, uiteengezet hoe het stelsel van de Verordening moet worden begrepen en hoe art. 56 lid 3 Rv moet worden uitgelegd voor de beantwoording van de vraag, voor zover thans van belang, of in de situatie waarin een in België woonachtige verweerder niet was verschenen op een cassatiedagvaarding die op de voet van art. 63 lid 1 Rv was betekend, en waarin niet was gebleken van verzending van stukken naar België overeenkomstig de verordening, verstek tegen deze verweerder kon worden verleend. Dit stelsel en die uitleg komen erop neer, opnieuw voor zover thans van belang, dat de betekening van de dagvaarding op de voet van art. 63 lid 1 Rv — in de door de Verordening bestreken gevallen — niet in de plaats kan komen van een betekening met inachtneming van de voorschriften van de Verordening, alsmede dat eerstbedoelde betekening slechts aan de vereisten van de Verordening voldoet wanneer zij vergezeld gaat van, of binnen een korte (op veertien dagen te stellen) termijn gevolgd wordt door; verzending van een afschrift van de dagvaarding naar België. Daarvan uitgaande werd de gestelde vraag in ontkennende zin beantwoord (zij het dat in het toen voorliggende geval een herstelmogelijkheid toelaatbaar werd geoordeeld, die thans geen rol meer kan spelen).

In de onderhavige zaak ligt de vraag voor hoe het stelsel van de Verordening moet worden begrepen en hoe art. 56 lid 3 Rv moet worden uitgelegd voor de beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval de appellanten kunnen worden ontvangen in hun ‘slechts’ door een op de voet van art. 63 lid 1 Rv betekende dagvaarding aangevangen hoger beroep.

Dit geval kenmerkt zich hierdoor dat de geïntimeerden op die dagvaarding voor dit hof zijn verschenen — nadat het hof tegen hen, ten onrechte, verstek had verleend — en dat die verschijning nog (ruim) binnen de appeltermijn heeft plaatsgevonden, terwijl de appeldagvaarding ook voldoende duidelijk maakt dat het vonnis in deze zaak in eerste aanleg in hoge beroep wordt aangevallen. Hieruit volgt dat in dit geval vast staat dat de dagvaarding de geïntimeerden binnen de appeltermijn daadwerkelijk heeft bereikt, dat de geïntimeerden er door die dagvaarding tijdig van op de hoogte waren gesteld dat tegen hen in deze zaak hoger beroep was ingesteld, waarin zij zich hadden te verweren, alsmede dat de geïntimeerden uit de dagvaarding moesten begrijpen dat het vonnis in eerste aanleg niet in kracht van gewijsde was gegaan.

Aangezien bij de beantwoording van de vraag of verstek kan worden verleend, strengere eisen behoren te worden gesteld en andere gezichtspunten van belang zijn dan in de situatie waarin de geïntimeerden op de dagvaarding zijn verschenen, behoeft niet te worden aangenomen dat de vraag in de thans voorliggende zaak reeds beantwoord is in voormeld arrest van de Hoge Raad.

De Hoge Raad overwoog trouwens ook uitdrukkelijk dat de Nederlandse wetgever (bij het redigeren van art. 56 lid 3 Rv) de suggestie heeft willen vermijden ‘dat de aanlegger in alle gevallen veilig kan afwachten of de verweerder verschijnt en pas als dat niet het geval is moet overgaan tot verzending, overeenkomstig de [V]erordening’. Daarin ligt het oordeel besloten dat de aanlegger in andere gevallen dan het geval waarin de verweerder niet verschijnt — dus: in alle, althans in bepaalde, gevallen waarin de verweerder wél verschijnt —‘veilig’ de verzending overeenkomstig de Verordening achterwege kan laten.

Noch de verordening, noch het Rv bedreigt het zich in de voorliggende zaak voordoende gebrek in de appeldagvaarding uitdrukkelijk met nietigheid en nietigheid vloeit ook niet voort uit de aard van het gebrek. Zou hierover anders moeten worden geoordeeld, dan heeft te gelden dat in de — reeds omschreven — omstandigheden van het onderhavige geval niet aannemelijk is dat [geïntimeerde] c.s. door het gebrek onredelijk zijn benadeeld.

Blijkens de considerans (onder 2, 4 en 6) van de Verordening strekt de Verordening er (mede) toe de doelmatigheid en de snelheid van de gerechtelijke procedures in burgerlijke zaken te bevorderen en met het oog daarop de verzending tussen de lidstaten van de Europese Unie van gerechtelijke stukken in zaken als de onderhavige, met het oog op betekening of kennisgeving ervan, te verbeteren en te versnellen, evenwel uitdrukkelijk zonder dat de Verordening verder wil gaan dan hetgeen nodig is om de doelstellingen van de Verordening te bereiken. De voorschriften van de Verordening strekken ertoe te verzekeren dat het te betekenen stuk de geadresseerde zoveel mogelijk daadwerkelijk bereikt. In het bijzonder ten aanzien van de dagvaarding ter inleiding van het geding in hoger beroep strekken die voorschriften tot bescherming van het belang van de geïntimeerde dat hij tijdig ervan op de hoogte wordt gesteld dat tegen hem een geding in hoger beroep wordt gevoerd, waarin hij zich moet kunnen verweren, alsmede dat hij kan nagaan of de bestreden rechterlijke uitspraak in eerste aanleg al dan niet in kracht van gewijsde is gegaan.

Het strookt hiermee aan te nemen dat de Verordening niet eraan in de weg staat dat een hoger-beroepprocedure als de onderhavige haar gewone loop neemt, ook als de appeldagvaarding niet conform de voorschriften van de Verordening van Nederland naar België is verzonden, wanneer, zoals zich dat blijkens het voorgaande in de onderhavige zaak voordoet, vast staat dat de doelstellingen van de Verordening in het concrete geval langs andere, niet in de Verordening voorziene maar ook niet afgekeurde, weg genoegzaam zijn verwezenlijkt.

Blijkens haar doelstellingen biedt de Verordening, in zoverre anders dan [geïntimeerde] c.s. betogen, wel degelijk aanwijzingen dat het verschijnen van de geïntimeerde, mits binnen de appeltermijn, op een appeldagvaarding die voldoende duidelijk maakt dat een vonnis in eerste aanleg in hoger beroep wordt bestreden en niet in kracht van gewijsde is gegaan, in beginsel veronachtzaming van de betekeningsvoorschriften van de Verordening ‘dekt’.

Anders dan (ook door dit hof) in andere zaken in hoger beroep soms is geoordeeld, is er thans geen reden om aan te nemen dat de appeldagvaarding in een geval als het onderhavige, bij gebreke van verzending van Nederland naar België op de voet van de verordening, in het geheel niet is betekend, met als gevolg dat door deze dagvaarding geen hoger beroep kan zijn aangevangen. Als de geïntimeerden immers op de dagvaarding zijn verschenen (en in elk geval als ook de verdere, hierboven onder 2.11 genoemde kenmerken aanwezig zijn), moet die dagvaarding geacht worden aan die geïntimeerden te zijn betekend. Zou men een andere opvatting huldigen, dan zou men over het doel van de Verordening heen schieten. De Verordening, die de doelmatigheid en de snelheid van procedures als de onderhavige wil bevorderen, kan in redelijkheid niet worden geacht toe te laten dat de geïntimeerde die tijdig in het hoger beroep is betrokken en verschenen op de wijze waarop dat in de onderhavige zaak is gebeurd, zich met vrucht erop beroept dat de appeldagvaarding niet op één van de in de verordening voorziene wijzen van Nederland naar België is verzonden. Evenzeer moet worden aangenomen dat de Verordening zich ertegen verzet dat zodanig beroep wél op een nationale regel als die van art. 56 lid 3 Rv (oud) zou mogen worden gegrond.

[geïntimeerde] c.s. voeren niet aan dat zij in enig opzicht zijn geschaad door het achterwege laten van betekening overeenkomstig de voorschriften van de Verordening en van art. 56 Rv. Nu ook overigens niet blijkt dat [geïntimeerde] c.s. enig in rechte te respecteren belang bij hun beroep op niet-ontvankelijkheid hebben, moet dit beroep worden verworpen. De desbetreffende incidentele vordering is dus niet toewijsbaar.

Dit leidt ertoe dat de incidentele vorderingen moeten worden afgewezen. Bij deze uitkomst hebben [geïntimeerde] c.s. de kosten te dragen. Er zijn termen om tussentijds cassatieberoep open te stellen. Ook overigens moet worden beslist zoals hierna te doen.

Het hof:

wijst de incidentele vorderingen af;

veroordeelt [geïntimeerde] c.s. in de kosten van het geding in het incident in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant 3] c.s. gevallen, op € 894,--;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

verklaart dat van dit tussenarrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat de einduitspraak in de hoofdzaak is gewezen;

verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 27 juli 2006 voor het vragen van arrest in de hoofdzaak;

houdt iedere verdere beslissing in de hoofdzaak aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.J. Chorus, L.C. Heuveling van Beek en P.C. Römer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2006.