Hof Amsterdam, 25-08-2005, nr. 1396/03

De partijen worden hierna aangeduid als SGC respectievelijk [geïntimeerde].

Bij dagvaarding van 16 juli 2003 is [geïntimeerde] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 18 februari 2003 en 6 mei 2003 van de kantonrechter te Amsterdam, onder rolnummer 02-18118 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en SGC als gedaagde.

Bij memorie heeft SGC vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en — mede gelet op de appèldagvaarding — voor zoveel mogelijk bij uitvoerbaar verklaard arrest de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

Bij memorie heeft [geïntimeerde] geantwoord, zijn eis vermeerderd, zijnerzijds in incidenteel appèl één grief tegen het vonnis van 6 mei 2003 aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Vervolgens heeft SGC bij memorie in het incidenteel appèl geantwoord, wederom bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk — het incidenteel appèl ongegrond zal verklaren, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van dat appèl.

Partijen hebben de zaak schriftelijk doen bepleiten, [geïntimeerde] door mr. A.E. Vos, advocaat te Utrecht, SGC door haar procureur.

Ten slotte hebben partijen recht op de stukken van beide instanties gevraagd.

De kantonrechter heeft in het vonnis van 18 februari 2003 onder 2 (a) tot en met (e) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.

Met grief 1 klaagt SGC dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat SGC vanaf 1 juli 2002 geen salaris meer heeft betaald. SGC stelt dat zij het salaris van [geïntimeerde] heeft doorbetaald tot 8 juli 2002. [geïntimeerde] erkent de juistheid van deze stelling. Dit betekent dat de kantonrechter ten onrechte SGC heeft veroordeeld tot betaling van het salaris over de periode 1 tot 8 juli 2002.

Voor het overige bestaat geen geschil over de juistheid van de door de kantonrechter vastgestelde feiten, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.

[geïntimeerde] heeft — voorzover voor dit geschil van belang — vier arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met Stichting Marine Services (hierna: SMS) gesloten. Partijen zijn het erover eens dat SMS te beschouwen is als dezelfde partij als SGC. Het betreft de volgende overeenkomsten:

Over de beëindiging van de derde arbeidsovereenkomst staat het volgende vast.

Partijen strijden erover of — gelet op de hiervoor geciteerde e-mail van 4 juli 2001 — de derde arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd of door eenzijdige opzegging door [geïntimeerde]. Hieronder gaat het hof er veronderstellenderwijs van uit dat sprake is van beëindiging met wederzijds goedvinden.

[geïntimeerde] vordert een verklaring voor recht dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt vanaf 1 april 2002, althans (subsidiair) vanaf 8 oktober 2001. Voorts vordert hij betaling van salaris door SGC van juli 2002 tot aan 1 april 2003 (de dag waarop de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk is ontbonden door de kantonrechter).

Primair voert [geïntimeerde] aan dat tussen hem en SGC een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is gaan gelden op grond van artikel 7:668a lid 1 sub a BW omdat er begin juli 2001 geen sprake was van een rechtsgeldige beëindiging. Dit betekent, aldus [geïntimeerde], dat hij op 1 april 2002 — na een reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd — 36 maanden in dienst was.

De kantonrechter is aan de behandeling van deze grondslag niet toegekomen, aangezien zij de vordering van [geïntimeerde] reeds op de subsidiaire (hieronder in r.o. 3.11 e.v. te behandelen) grondslag heeft toegewezen. Het incidenteel hoger beroep strekt ten betoge dat de kantonrechter de vordering (ook) op grond van de primaire grondslag had moeten toewijzen.

[geïntimeerde] voert ter zake van de primaire grondslag aan dat de beëindiging begin juli 2001 in strijd is met de wet (artikel 3:40 lid 2 BW). Volgens [geïntimeerde] is in juli 2001 de arbeidsovereenkomst gedurende drie maanden beëindigd, uitsluitend om te voorkomen dat [geïntimeerde] vier opeenvolgende contracten voor onbepaalde duur zou krijgen en daarmee een contract voor onbepaalde tijd. De beëindiging is naar zijn mening in strijd met de ontslagbescherming die hem krachtens artikel 7:668a BW toekomt.

Naar het oordeel van het hof is de onderhavige beëindigingsovereenkomst niet in strijd met de wet. Artikel 7:668a BW verbiedt partijen niet de derde arbeidsovereenkomst voortijdig te beëindigen en daarbij af te spreken dat (iets meer dan) drie maanden later een vierde arbeidsovereenkomst zal ingaan, ook al is daarbij de achterliggende gedachte te voorkomen dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Overigens acht het hof (de strekking van) de beëindigingsovereenkomst ook niet anderszins in strijd met artikel 3:40 BW. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit de wijze waarop de beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen (r.o. 3.2) geenszins blijkt dat SGC [geïntimeerde] op onoirbare wijze ertoe heeft bewogen mee te werken aan de beëindiging van de derde arbeidsovereenkomst.

Voorts voert [geïntimeerde] aan dat hij onder zware druk stond om aan de door SGC voorgestelde constructie mee te werken en dat hij daardoor niet in vrijheid zijn wil heeft kunnen bepalen. [geïntimeerde] beroept erop dat SGC misbruik van omstandigheden heeft gemaakt (artikel 3:44 lid 4 BW).

Naar het oordeel van het hof kunnen de door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheden niet tot de conclusie leiden dat sprake is van misbruik van omstandigheden. Dat [geïntimeerde] kostwinner was en dat hij al jaren vanuit zijn grote persoonlijke betrokkenheid en deskundigheid werd ingeschakeld bij iedere campagne tegen de commerciële walvisvangst, is daartoe onvoldoende. Het hof neemt bij dit oordeel tevens in aanmerking dat hetgeen is komen vast te staan over de wijze waarop de beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen, ook overigens niet erop duidt dat SGC misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden waarin [geïntimeerde] verkeerde. [geïntimeerde] heeft voorts onvoldoende aangevoerd om te kunnen vaststellen dat SGC wist of moest begrijpen dat zij [geïntimeerde] behoorde te weerhouden van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst. Immers, voor [geïntimeerde] was geen (voor SGC kenbaar) nadeel aanwezig: de door partijen gekozen constructie betekende dat [geïntimeerde] per saldo (na de onderbreking van drie maanden) langer bij SGC in dienst kon blijven en dat hij — zoals hij graag wilde — mee kon doen aan de SO campagne.

Vorenstaande betekent dat het hof de primaire grondslag voor de vordering verwerpt. Dit brengt mee dat het incidentele hoger beroep faalt.

Subsidiair stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat er sprake is van een reeks van vier arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die niet is onderbroken door een periode van langer dan drie maanden. Hierdoor is volgens hem ingevolge artikel 7:668a lid 1 sub b BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan.

De kantonrechter heeft, zoals gezegd, de vordering van [geïntimeerde] op deze grondslag toegewezen. Het principale hoger beroep richt zich tegen deze beslissing.

Ter zake van de subsidiaire grondslag voert [geïntimeerde] aan dat hij in de periode 5 juli tot 8 oktober 2001 feitelijk nimmer uit dienst is geweest. [geïntimeerde] heeft (na zijn vakantie van 14 juli tot 14 augustus 2001) voortdurend in contact gestaan met alle medewerkers van het coördinatieteam en gewoon vanuit zijn huis doorgewerkt. Het voltallige campagneteam, inclusief een aantal iets hoger in de hiërarchie geplaatste personen binnen SGC (in het bijzonder [naam 2] en [naam 3]), was volgens [geïntimeerde] daarvan op de hoogte. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing hiervan een aantal verklaringen van medewerkers van de SO campagne overgelegd (producties 14 tot en met 17 ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg). Uit die verklaringen blijkt volgens [geïntimeerde] tevens dat de campagne in november 2001 niet tijdig van start had kunnen gaan als [geïntimeerde] zich in die periode niet ten volle had ingezet. [geïntimeerde] heeft voorts een reeks van e-mailberichten overgelegd daterend van 30 augustus 2001 tot en met begin oktober 2001 (productie 9 bij inleidende dagvaarding), waaruit volgens hem ook blijkt dat hij in die periode diverse werkzaamheden voor de SO campagne heeft verricht. Tot slot heeft [geïntimeerde] een door hem zelf vervaardigd overzicht van zijn werkzaamheden in de bewuste periode in het geding gebracht (productie D bij memorie van antwoord).

Het hof oordeelt als volgt.

Van belang is dat [geïntimeerde] en [betrokkene 1] (namens SGC) begin juli 2001 expliciet zijn overeengekomen dat de vierde arbeidsovereenkomst (iets meer dan) drie maanden na de beëindiging van de derde arbeidsovereenkomst zou aanvangen, dit om te voorkomen dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] met [betrokkene 1] (of een andere daartoe bevoegde persoon binnen SGC) andersluidende afspraken over de aanvangsdatum heeft gemaakt. Tegen die achtergrond mocht [geïntimeerde] er dan ook niet zonder meer op vertrouwen dat SGC stilzwijgend zou instemmen met een eerdere aanvangsdatum van de vierde arbeidsovereenkomst. Al hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd — kort gezegd: dat hij met medeweten van alle campagneleden al vanaf eind augustus 2001 werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de SO campagne, zonder dat SGC te kennen gaf dit niet wenselijk te achten — is onvoldoende voor de conclusie dat hij er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat er op enig tijdstip vóór 8 oktober 2001 een arbeidsovereenkomst met SGC tot stand was gekomen.

[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat uit de e-mail van [betrokkene 1] van 25 juni 2001 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat deze van hem verwachtte dat hij tussen 5 juli en 8 oktober 2001 werkzaamheden zou blijven verrichten (inleidende dagvaarding, nr. 7). Hij ziet er echter aan voorbij dat [betrokkene 1] in deze e-mail nog uitgaat van een andere constructie, te weten dat [geïntimeerde] zijn derde contract zou uitdienen, waarna hij op uitzendbasis voor SGC zou deelnemen aan de SO campagne.

Ook uit de e-mail van 10 september 2001 van [naam 4] (die direct onder [betrokkene 1] ressorteerde) (productie C bij memorie van antwoord) kan niet worden opgemaakt dat SGC ermee instemde dat [geïntimeerde] vóór 8 oktober 2001 weer in dienst zou treden.

Voorts heeft [geïntimeerde] zich beroepen op een aantal ‘bijkomende omstandigheden’, te weten dat hij na 5 juli 2001 de beschikking bleef houden over de kantoorsleutels, de e-mailaansluiting, de mobiele telefoon en de openbaar vervoerskaart van SGC. Voorts ontving [geïntimeerde] in augustus 2001 een nieuwe creditcard van SGC ten behoeve van zijn werkzaamheden voor de SO campagne en betaalde SGC gedurende de bewuste drie maanden de ziektekostenverzekering van het hele gezin van [geïntimeerde]. Naar het oordeel van het hof leggen deze omstandigheden echter onvoldoende gewicht in de schaal. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat partijen hadden afgesproken dat [geïntimeerde] (slechts) drie maanden uit dienst zou gaan. Onder die omstandigheden komt het het hof niet onaannemelijk voor dat SGC de bovengenoemde faciliteiten om praktische redenen heeft laten doorlopen. Een en ander merkt het hof onder de gegeven omstandigheden ook niet aan als overeengekomen loon als bedoeld in artikel 7:610 BW.

Het vorenstaande brengt mee dat ook de subsidiaire grondslag de vordering van [geïntimeerde] niet kan dragen. Het principaal hoger beroep is derhalve gegrond. Het hof zal de bestreden vonnissen vernietigen en de desbetreffende loonvorderingen van [geïntimeerde] afwijzen.

[geïntimeerde] vordert na vermeerdering van eis in hoger beroep voorts:

Ter zake van de vakantiedagen in de periode 8 oktober 2001 tot 8 juli 2002 (vordering A) heeft SGC niet (althans onvoldoende gemotiveerd) bestreden dat [geïntimeerde] 29 vakantiedagen waren toegekend, waarvan er zes zijn uitbetaald. Volgens SGC zijn de resterende vakantiedagen komen te vervallen omdat [geïntimeerde] vanaf medio april 2002 geen werk meer heeft verricht voor SGC, aangezien de walviscampagne toen was afgelopen en er daarna geen werk meer was voor [geïntimeerde].

Het hof verwerpt dit verweer. De omstandigheid dat — naar het hof begrijpt — [geïntimeerde] vanaf medio april 2002 door SGC is vrijgesteld van werkzaamheden betekent niet dat hij geacht kan worden in die periode zijn vakantiedagen te hebben opgenomen.

SGC kan [geïntimeerde] ook niet tegenwerpen dat [geïntimeerde] zijn vordering eerder had moeten instellen omdat zij inmiddels niet meer beschikt over de vakantiekaart van [geïntimeerde] zodat zij de opgave van [geïntimeerde] niet kan controleren. De vordering tot uitbetaling van vakantiedagen verjaart immers pas vijf jaar na het einde van het dienstverband. SGC had er daarmee rekening moeten houden. Voor het overige heeft SGC de vordering van [geïntimeerde] niet voldoende gemotiveerd weersproken. Deze vordering komt derhalve voor toewijzing in aanmerking.

De vordering tot betaling van de vakantiedagen over de periode 8 juli 2002 tot 1 april 2003 (vordering B) behoeft — gelet op hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot de duur van de arbeidsovereenkomst — geen bespreking meer.

Ter zake van de vordering tot betaling van € 1.445,- ter zake van opleidingskosten (vordering C) overweegt het hof als volgt. SGC heeft niet weersproken dat [geïntimeerde] op haar kosten tot een bedrag van $ 6.000,- mocht besteden aan opleidingskosten voor het actualiseren van zijn kapiteinspapieren. Zij voert evenwel aan dat [geïntimeerde] deze opleiding in de periode van 8 mei 2002 tot 8 juli 2002 diende te volgen (memorie van antwoord in het incidenteel appèl nr. 28). Dit blijkt volgens haar uit de door [geïntimeerde] overgelegde e-mailwisseling van 1 en 2 juli 2001 tussen [geïntimeerde] en [betrokkene 1].

Het hof verwerpt dit verweer. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde e-mail wisseling tussen [geïntimeerde] en [naam 1], die dateert van begin september 2002, blijkt immers dat SGC [geïntimeerde] naderhand toestemming heeft verleend de desbetreffende opleiding later die maand te volgen. Dit betekent derhalve dat ook deze vordering voor toewijzing in aanmerking komt.

Het principaal appèl slaagt en incidenteel appèl faalt. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. De door [geïntimeerde] in eerste aanleg ingestelde loonvorderingen zullen worden afgewezen.

De vorderingen die [geïntimeerde] bij vermeerdering van eis in hoger beroep heeft ingesteld, komen gedeeltelijk voor toewijzing in aanmerking.

[geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep. Aangezien het — gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep — niet noodzakelijk was incidenteel hoger beroep in te stellen, zal een proceskostenveroordeling hier achterwege blijven.

Het hof

vernietigt de bestreden vonnissen;

veroordeelt SGC tot betaling van

wijst het meer of anders gevorderde af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en begroot die kosten, voorzover tot op heden aan de zijde van SGC gevallen in eerste aanleg op € 816,00 en in (principaal) hoger beroep op € 2.602,16;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Rutten-Roos, C.A. Joustra en S.F. Schütz en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2005.