HR, 05-02-2021, nr. 19/05439

In deze zaak kan worden uitgegaan van de navolgende feiten, ontleend aan rov. 3.2-3.13 van het arrest van 3 september 2019 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het arrest respectievelijk het hof).1.

Op 29 december 1998 is [A] opgericht. De bedrijfsvoering van [A] bestond uit de verkoop, installatie en onderhoud van melkwinningsapparatuur. Daarnaast adviseerde [A] melkveehouders over de technische aspecten van [A] .

Op of omstreeks 14 juli 2009 is een kredietovereenkomst tot stand gekomen tussen [A] als kredietnemer en Friesland Bank N.V. (hierna: Friesland Bank) als kredietgever. Krachtens deze kredietovereenkomst verstrekt Friesland Bank aan [A] een krediet in rekening‑courant met een limiet van € 150.000.-. Daarnaast verstrekt Friesland Bank een lening van € 50.000,-. Ter zake van het krediet in rekening‑courant van € 150.000,- is geen aflossingsverplichting overeengekomen. Ter zake van de geldlening van € 50.000,- is een aflossing overeengekomen van 119 maandtermijnen elk groot € 150,- voor het eerst te voldoen op 1 januari 2010 met een slottermijn van € 32.150,-. De geldlening van € 50.000,- dient te zijn afgelost in juli 2019.

Rabobank is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Friesland Bank.

Bij pandakten d.d. 8 augustus 2008, 5 februari 2014 en 13 november 2014 heeft [A] zekerheid gesteld voor de door Rabobank (oorspronkelijk Friesland Bank) verstrekte lening met leningnummer 3418.932.916 voor het bedrag van € 170.000,-. [A] heeft bij voormelde pandakten zekerheid gesteld voor de betaling van al hetgeen Rabobank blijkens haar administratie van [A] te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van onder meer verstrekte en/of te verstrekken geldleningen en verleende en/of te verlenen kredieten.

De pandrechten zijn blijkens de akten gevestigd op alle huidige en toekomstige inventaris en/of alle huidige en toekomstige voorraden en/of alle ten tijde van registratie van deze akten bestaande rechten/vorderingen van [A] op derden met alle daaraan verbonden rechten en zekerheden en alle rechten/vorderingen die worden verkregen uit ten tijde van de registratie van deze akten bestaande rechtsverhoudingen tussen [A] en derden, zoals deze onder meer blijken uit haar administratie, correspondentie of andere gegevens van [A] .

In de loop van 2014 is de financiële situatie van [A] zorgwekkend geworden. Op 29 september 2014 is [A] onder toezicht komen te staan van de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank.

In de loop van 2015 heeft [betrokkene 1] , enig aandeelhouder en bestuurder van [A] , aan Rabobank (als pandhouder) meegedeeld dat het voornemen bestaat om de bedrijfsactiviteiten van [A] over te dragen aan Kort Melktechniek B.V. (hierna: Kort). Rabobank heeft laten weten dat zij akkoord kon gaan met de overdracht onder de voorwaarde dat [A] een financieringsovereenkomst met Rabobank zou sluiten, op grond waarvan [A] hetgeen zij verschuldigd is uit hoofde van de kredietovereenkomst d.d. 14 juli 2009 versneld aan Rabobank zou aflossen.

In de op 23 april 2015 gedateerde Principeovereenkomst zijn Kort en [A] overeengekomen dat de bedrijfsactiviteiten per 1 september 2015 (zijnde de overnamedatum) zullen worden overgenomen en voortgezet door Kort. De Principeovereenkomst vermeldt onder meer:

“I) De totale overname som is dan € 7.000,- + € 5.000,- + € 95.106,- = € 107.106,- (excl. BTW) uitgaande van de voorraad per april 2015. Twee weken voor de overnamedatum zal verkoper voorraadlijsten met actuele aantallen en waarden aanleveren. Op basis van deze lijsten zal de definitieve koopsom worden bepaald (...).

(J) Nadat alle bedragen definitief bekend zijn, zal verkoper een gespecificeerde factuur maken. Koper zal de BTW van deze factuur betalen binnen 14 dagen na factuurdatum evenals het netto-deel wat meer boven de € 90.000,- uit komt. De resterende € 90.000,- zal in 12 maandelijkse termijnen à € 7.500,- betaald worden, De 1e maandtermijn vervalt 1 maand na de overnamedatum.”

Bij onderhandse akte van 18 augustus 2015 (hierna: de Financieringsovereenkomst) is de bestaande financiering van € 170.000,- (zijnde een krediet in rekening courant van € 130.000,- en een geldlening van € 39.800,-) geherstructureerd in een lineaire geldlening van € 170.000,-. [A] dient krachtens deze Financieringsovereenkomst een bedrag van € 8.334,- per maand af te lossen aan Rabobank met een extra aflossing van € 11.666,- per 1 november 2015. De eerste aflossing dient plaats te vinden op 1 oktober 2015 en de laatste aflossing moet plaatsvinden in mei 2017.

Op 6 september 2016 is [A] failliet verklaard met aanstelling van mr. G.M. Volkerink tot curator.

In de periode van 1 oktober 2015 tot datum faillissement heeft [A] krachtens de Financieringsovereenkomst een bedrag van € 99.604,- afgelost aan Rabobank.

Bij brief van 13 januari 2017 van de curator aan de advocaat van Rabobank heeft de curator de Financieringsovereenkomst aangemerkt als paulianeus en vernietigd, alsmede Rabobank gesommeerd om hetgeen door de vernietigde Financieringsovereenkomst uit het vermogen van [A] is gegaan aan de boedel terug te betalen. Rabobank heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.

In eerste aanleg

Bij inleidende dagvaarding d.d. 9 juni 2017 heeft de curator gevorderd: primair: een verklaring voor recht dat de door de curator bij brief van 13 januari 2017 ingeroepen vernietiging van de Financieringsovereenkomst op grond van de faillissementspauliana gegrond is; subsidiair: de Financieringsovereenkomst te vernietigen op grond van art. 42 Faillissementswet (Fw) in verbinding met art. 3:51 Burgerlijk Wetboek (BW); zowel primair als subsidiair: Rabobank te veroordelen om binnen 7 dagen na betekening van het te wijzen vonnis over te gaan tot betaling van het bedrag van € 99.604,- en betaling aan de curator van de (na)kosten van het geding vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten. Rabobank heeft verweer gevoerd.

Bij tussenvonnis van 4 oktober 2017 heeft de rechtbank Overijssel (hierna: de rechtbank) een comparatie van partijen gelast.2.De comparatie heeft plaatsgevonden op 6 december 2017 en daarvan is proces‑verbaal opgemaakt. Tijdens de comparitie hebben (de advocaten van) partijen het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen, die aan het proces‑verbaal zijn gehecht. Uit het proces-verbaal blijkt verder dat tot de gedingstukken behoren de brief van de advocaat van Rabobank d.d. 21 november 2017 (met producties 22 en 23) en de brief van de curator d.d. 1 december 2017 (met productie 22).

Bij eindvonnis van 7 maart 2018 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van het geding.3.

In hoger beroep

Bij dagvaarding d.d. 14 mei 2018 is de curator in hoger beroep gekomen. Het hoger beroep strekt tot vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank en het alsnog toewijzen van de vorderingen van de curator, met veroordeling van Rabobank in de kosten van beide instanties, vermeerderd met nakosten en rente. De curator heeft bij memorie van grieven één grief aangevoerd. Rabobank heeft een memorie van antwoord ingediend. De curator heeft daarna nog een akte d.d. 8 januari 2019 ingediend, waarop een antwoordakte d.d. 5 februari 2019 van Rabobank is gevolgd.

Bij arrest van 3 september 2019 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd, de curator uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep en de nakosten, en het meer of anders gevorderde afgewezen.4.Ik kom onder 3.6-3.9 hierna terug op rov. 5.1-5.11 van het hof.

In cassatie

Bij procesinleiding d.d. 2 december 2019 heeft de curator (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Rabobank heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep.5.Partijen hebben ieder schriftelijke toelichting gegeven, waarna nog een re- en dupliek zijn ingediend.

Het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen en richt zich tegen rov. 5.9-5.11 en het dictum van het arrest.

De onderdelen

Onderdeel 1 (zie de procesinleiding, nrs. 1.1-1.4) keert zich met diverse klachten tegen de overwegingen van het hof in rov. 5.10, eerste zin6.en rov. 5.10, derde zin.7.Tevens valt in het onderdeel, zij het verkapt, een klacht te ontwaren tegen het daaraan voorafgaande oordeel van het hof in rov. 5.9 dat, zonder nader nadere onderbouwing, die door de curator buiten zijn verwijzing naar “ING/Gunning” niet is gegeven, niet zonder meer valt in te zien waarom, zoals betoogd door de curator in de grief, bij het maken van de situationele vergelijking in het kader van art. 42 Fw (zoals bedoeld in rov. 5.5 van het hof) bij de hypothetische situatie geen rekening zou moeten worden gehouden met de uitoefening van pandrechten die in de werkelijke situatie zijn prijsgegeven, zodat het hof dat in navolging van de rechtbank wél zal doen.8.

Onderdeel 2 (zie de procesinleiding, nrs. 2.1-2.14) komt met een breed palet aan rechts- en motiveringsklachten op tegen de door het hof in rov. 5.10, in navolging van de rechtbank, gemaakte vergelijking tussen de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling en de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft. Daarbij zijn de pijlen met name gericht op de door het hof voor juist aangenomen overwegingen van de rechtbank dat, in de hypothetische situatie dat [A] haar activa zonder toestemming van Rabobank zou hebben verkocht, Rabobank haar pandrecht op de verkoopopbrengst openbaar had kunnen maken aan de koper en/of zelf over had kunnen gaan tot het executoriaal te gelde maken van de verpande activa, en dat dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat de verkoopopbrengst van de verpande activa beschikbaar was geweest voor de gezamenlijke schuldeisers indien de Financieringsovereenkomst niet zou zijn gesloten (zie rov. 5.10, tweede zin onder (iii) en (iv) van het hof).9.Verder vallen in het onderdeel klachten te ontwaren met de strekking dat het hof in rov. 5.9 en 5.10 heeft miskend dat de verkoop en levering van de activa aan koper Kort geen deel uitmaken van het bij de situationele vergelijking inzake het benadelingvereiste van art. 42 Fw (zoals bedoeld in rov. 5.5 van het hof) in aanmerking te nemen samenstel van (rechts)handelingen.10.Tot slot kan in het onderdeel nog een (afzonderlijke) klacht worden gelezen tegen het oordeel van het hof in rov. 5.10, eerste en derde zin, dat door de curator niet inhoudelijk is gegriefd tegen de door het hof in rov. 5.10, tweede zin onder (i) t/m (iv) samengevat weergegeven overwegingen van de rechtbank.11.

Onderdeel 3 (zie de procesinleiding, nr. 3.1) bevat uitsluitend ‘voortbouwklachten’.

Alvorens de onderdelen nader te bespreken, ga ik voor een goed begrip eerst in op het oordeel van het hof, voor zover thans van belang. Vooruitlopend op de daarop gerichte klachten in de onderdelen 1 en 2, sta ik ook stil bij de uitleg die het hof heeft gegeven aan de grief van de curator wat betreft het benadelingvereiste van art. 42 Fw.

Het oordeel van het hof

In rov. 5.1-5.11, onder het kopje “5. De motivering van de beslissing”, gaat het hof over tot een inhoudelijke beoordeling van de op art. 42 Fw gestoelde vordering van de curator.

In rov. 5.1 overweegt het hof waartoe het hoger beroep strekt (zie onder 2.2 hiervoor) en dat de curator daartoe één grief heeft aangevoerd.12.

In rov. 5.2 zet het hof uiteen wat de curator ten grondslag heeft gelegd aan zijn stelling dat de Financieringsovereenkomst vernietigbaar is op grond van art. 42 Fw, waarbij kort gezegd: (i) ziet op de stelling dat bij de Financieringsovereenkomst sprake is van een meerzijdige onverplichte rechtshandeling; (ii) ziet op de stelling dat sprake is van benadeling van schuldeisers van [A] , omdat zij minder hebben ontvangen dan zonder de Financieringsovereenkomst het geval zou zijn geweest; en (iii) ziet op de stelling dat bij [A] en Rabobank ten tijde van het sluiten van de Financieringsovereenkomst de wetenschap van benadeling aanwezig was.13.

In rov. 5.3 stelt het hof vast dat de rechtbank onder verwerping van het andersluidend verweer van Rabobank heeft geoordeeld dat de Financieringsovereenkomst is aan te merken als een meerzijdige onverplichte rechtshandeling om baat, daarbij aantekenend dat het hof dat oordeel (dat bij het slagen van de grief opnieuw bezien zou moeten worden, maar daar logischerwijs aan voorafgaat) en de motivering daarvoor overneemt.

Uit rov. 5.4 van het hof komt naar voren dat de grief van de curator is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van benadeling, op grond waarvan zij heeft geconcludeerd dat het beroep van de curator op art. 42 Fw niet slaagt.14.

Het hof overweegt vervolgens in rov. 5.5 dat uit de toelichting op de grief volgt dat deze zich - terecht - niet keert tegen de door de rechtbank toegepaste maatstaf uit het […] /Gilhuis q.q.-arrest van de Hoge Raad, zoals weergegeven in rov. 4.4 van het eindvonnis:

“Benadeling van schuldeisers houdt in dat één of meer schuldeisers daadwerkelijk in hun verhaalsmogelijkheden is beperkt. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling van schuldeisers als bedoeld in art. 42 Fw is volgens vaste jurisprudentie uitgangspunt dat die benadeling aanwezig moet zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden. Wordt in rechte gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op artikel 42 Fw, dan is nodig maar ook voldoende dat benadeling aanwezig is op het moment waarop over het beroep op die bepaling wordt beslist. De vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop in rechte over de vordering wordt beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte handeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft (HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3645, NJ 2001, 654).”

Daarop laat het hof in rov. 5.6 volgen dat de grief zich keert tegen de wijze waarop de rechtbank deze maatstaf heeft toegepast op het onderhavige geval. In dat verband overweegt het hof dat de rechtbank haar oordeel in rov. 4.7 van het eindvonnis dat in dit geval geen sprake is van benadeling in de hiervoor bedoelde zin (zie rov. 5.5 van het hof), als volgt heeft gemotiveerd in rov. 4.6 van het eindvonnis:

“Volgens de curator zou deze verkoopopbrengst zonder de gewraakte rechtshandeling beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden is bij voorgenomen verkoop van verpande goederen immers toestemming nodig van Rabobank als pandhouder en Rabobank heeft (onweersproken) aangevoerd dat zij zonder de herstructurering van de financiering niet zou hebben ingestemd met de verkoop van de verpande activa van [A] aan Kort. Bovendien geldt dat indien [A] haar activa zonder toestemming van Rabobank zou hebben verkocht, Rabobank haar pandrecht op de verkoopopbrengst openbaar had kunnen maken aan de koper en/of zelf over had kunnen gaan tot het executoriaal te gelde maken van de verpande activa. Dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat de verkoopopbrengst van de verpande activa beschikbaar was geweest voor de gezamenlijke schuldeisers indien de Financieringsovereenkomst niet zou zijn gesloten.”

In rov. 5.7, eerste zin overweegt het hof dat deze redenering volgens de curator niet klopt, omdat in zijn visie uit het ING/Gunning q.q.-arrest van de Hoge Raad15.volgt dat “hypothetische rechtshandelingen, door Faber16. aangeduid als ‘gebeurtenissen die zich hadden kunnen voordoen, maar zich feitelijk niet hebben voorgedaan’ volgens de Hoge Raad niet verdisconteert mogen worden” (zo citeert het hof daar, met cursivering, uit de memorie van grieven, nr. 13.7).17.Uit rov. 5.7, tweede zin blijkt dat het hof de curator aldus begrijpt, dat de rechtbank (bij de vergelijking als bedoeld in rov. 5.5 van het hof) ten onrechte rekening heeft gehouden met wat de bank in de hypothetische situatie zonder de gewraakte rechtshandeling18.als pandhouder zou hebben gedaan. Daarbij betrekt het hof in rov. 5.7, derde en vierde zin dat de curator heeft gesteld dat Rabobank nu eenmaal haar pandrechten en positie als separatist heeft vrijgegeven, net als ING in bedoeld arrest afstand had gedaan van haar hypotheekrecht, en dat Rabobank zich vervolgens heeft trachten te verhalen op de opbrengst van de bedrijfsactiva terwijl zij geen voorrang had. Met andere woorden, aldus het hof in rov. 5.7, laatste zin: “De Financieringsovereenkomst heeft geleid tot benadeling van schuldeisers van [A]” (citerend, wederom met cursivering, uit de memorie van grieven, nr. 13.6).

Rov. 5.8 bevat een weergave door het hof van de betwisting door Rabobank van de gestelde benadeling (eerste t/m zesde zin), gevolgd door de zevende en laatste zin: “Overigens stelt Rabobank dat haar pandrecht zich wel mede uitstrekte tot de koopprijs, onder verwijzing naar de zogenoemde vangnetbepaling.”

Ik constateer dat deze overwegingen van het hof in rov. 5.1-5.8 in cassatie niet worden bestreden: de curator richt zijn pijlen alleen op rov. 5.9-5.11 en het dictum van het arrest.

Het hof overweegt vervolgens in rov. 5.9 dat het de curator niet kan volgen in zijn betoog, zoals weergegeven in rov. 5.7. Het hof overweegt daartoe het volgende:

- In “de zaak ING/Gunning” beriep de curator zich op art. 54 Fw. Het stond ING op grond van dat artikel na afstand van haar hypotheekrecht niet vrij de opbrengst van de onroerende zaken (waarop zij geen pandrecht had) te verrekenen met het debetsaldo van haar rekeninghoudster, nu sprake was van een ''overgenomen schuld" in de zin van genoemde bepaling (zoals uitgelegd in de rechtspraak) en ING wist of kon weten dat een faillissement te verwachten was. Voor het maken van een uitzondering op de (strenge) regel van art. 54 Fw was volgens de Hoge Raad inderdaad niet van belang wat ING als hypotheekhoudster had kunnen doen als zij geen afstand zou hebben gedaan van haar hypotheekrecht (rov. 3.11).

- In de onderhavige zaak beroept de curator zich evenwel niet op art. 54 Fw, maar op art. 42 Fw. Art. 54 Fw is (ook volgens de curator, zie onder meer de inleidende dagvaarding onder 7.1 en het pleidooi in eerste aanleg onder 23) niet aan de orde, omdat de betalingen door Kort aan [A] niet zijn verrekend met een debetsaldo op de (betaal)rekening van [A] , maar door [A] zijn aangewend om aflossingen te doen op de door Rabobank aan haar verstrekte (afzonderlijke) lening.

- De vraag of een uitzondering moet worden gemaakt op de strenge regel van art. 54 Fw, zoals aan de orde was in “ING/Gunning”, is (hoewel een parallel niet valt te ontkennen) naar het oordeel van het hof uiteindelijk van andere orde dan de vraag of schuldeisers zijn benadeeld door een rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw.

- In het eerste geval is sprake van verrekening van een overgenomen schuld aan de failliet. Indien de verkrijger bij die overname niet te goeder trouw was, stelt de wettelijke bepaling dat verrekening niet is toegestaan. Dat wordt niet anders doordat de partij die verrekende een hypotheekrecht heeft prijsgegeven en in plaats daarvan ook anders had kunnen opereren, te weten door haar bevoegdheid als hypotheekhouder uit te oefenen. De verrekening is in een faillissementssituatie per definitie benadelend en is daarom door de wetgever niet toegestaan als sprake is van een overname van een schuld niet te goeder trouw.

- In het tweede, onderhavige, geval wordt de aangevallen rechtshandeling als zodanig niet getroffen door een wettelijk verbod en is die ook niet per definitie benadelend. Er dient door het maken van de vergelijking als bedoeld in rov. 5.5 van het hof te worden onderzocht of benadeling heeft plaatsgevonden (en vervolgens of daar wetenschap van bestond). Daarbij is van belang dat het prijsgeven van de pandrechten en de aanpassing van de kredietovereenkomst niet op zichzelf staande rechtshandelingen zijn, maar deel uitmaken van een samenstel van (rechts)handelingen waartoe tevens behoort de instemming met de verkoop van de activa aan Kort.

- Zonder nadere onderbouwing, die door de curator buiten zijn verwijzing naar “ING/Gunning” niet is gegeven, valt niet zonder meer in te zien waarom bij het maken van de vergelijking bij de hypothetische situatie geen rekening zou moeten worden gehouden met de uitoefening van pandrechten die in de werkelijke situatie zijn prijsgegeven. Daarom zal het hof dat in navolging van de rechtbank wél doen.

Daarop laat het hof in rov. 5.10, eerste zin volgen dat de curator in de toelichting op de grief geen bezwaren heeft aangevoerd tegen de wijze waarop de rechtbank vervolgens, rekening houdende met de bevoegdheden van Rabobank als pandhouder in de situatie zonder de gewraakte rechtshandeling (dus in de hypothetische situatie), de vergelijking (zoals bedoeld in rov. 5.5 van het hof) heeft gemaakt. In rov. 5.10, tweede zin geeft het hof de in dit verband relevante overwegingen van de rechtbank (in rov. 4.6, tweede t/m vierde zin van het eindvonnis) als volgt weer:

“De rechtbank heeft overwogen dat (samengevat):

(i) op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden bij voorgenomen verkoop van verpande goederen toestemming nodig is van Rabobank als pandhouder,

(ii) Rabobank (onweersproken) heeft aangevoerd dat zij zonder de herstructurering van de financiering niet zou hebben ingestemd met de verkoop van de verpande activa van [A] aan Kort.

(iii) indien [A] haar activa zonder toestemming van Rabobank zou hebben verkocht, Rabobank haar pandrecht op de verkoopopbrengst openbaar had kunnen maken aan de koper en/of zelf over had kunnen gaan tot het executoriaal te gelde maken van de verpande activa.

(iv) en dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat de verkoopopbrengst van de verpande activa beschikbaar was geweest voor de gezamenlijke schuldeisers indien de Financieringsovereenkomst niet zou zijn gesloten.”

In rov. 5.10, derde zin overweegt het hof dat “[a]angezien deze overwegingen niet inhoudelijk door de grief zijn bestreden”, het van de juistheid daarvan zal uitgaan. “Daaruit” vloeit volgens het hof voort - aldus rov. 5.10, vierde zin - dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, na vergelijking van de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft, benadeling van de andere schuldeisers van [A] in de zin van art. 42 Fw niet is komen vast te staan. “Daarom”, zo vervolgt het hof in rov. 5.10, vijfde zin, hoeft niet te worden onderzocht of is voldaan aan de overige vereisten van art. 42 Fw, met name de wetenschap van benadeling.19.In de zesde en laatste zin van rov. 5.10 stelt het hof vast dat verder in het midden kan blijven de vraag of Rabobank niet ook een pandrecht op de koopprijs had, zoals zij stelt en de curator betwist.20.

In rov. 5.11, eerste en tweede zin concludeert het hof, zakelijk weergegeven: dat de grief faalt, dat het eindvonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd en dat de curator zal worden veroordeeld in de proceskosten en tot betaling van nakosten als gevorderd. Een en ander komt vervolgens tot uitdrukking in het dictum van het arrest.

Uitleg door het hof van de grief van de curator

In het bijzonder uit rov. 5.4-5.7 en 5.9-5.11, in onderling(e) verband en samenhang bezien, blijkt dat het hof de door de curator aangevoerde grief wat betreft het benadelingvereiste van art. 42 Fw heeft verstaan als het principiële betoog, onder verwijzing naar het ING/Gunning q.q.-arrest van de Hoge Raad, dat de rechtbank bij het maken van de situationele vergelijking inzake dat vereiste zoals bedoeld in rov. 5.5 van het hof ten onrechte rekening heeft gehouden met wat Rabobank in de hypothetische situatie zonder de gewraakte rechtshandeling (de Financieringsovereenkomst) als pandhouder zou hebben gedaan (specifiek: de uitoefening van pandrechten die door Rabobank in de werkelijke situatie zijn prijsgegeven),21.omdat dit ‘rekening houden’ met zulke hypothetische factoren in algemene zin niet mag bij het maken van zo’n situationele vergelijking, los van de concrete invulling die de rechtbank aan dat ‘rekening houden’ hier vervolgens heeft gegeven.22.Zoals het hof daarbij benadrukt, in rov. 5.7:

“Volgens de curator klopt deze redenering [van de rechtbank in rov. 4.6 van het eindvonnis, A-G] niet omdat in zijn visie uit het arrest ING/Gunning q.q. (HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3137, NJ 2005, 199) volgt dat “hypothetische rechtshandelingen, door Faber[.] aangeduid als ‘gebeurtenissen die zich hadden kunnen voordoen, maar zich feitelijk niet hebben voorgedaan’ volgens de Hoge Raad niet verdisconteert mogen worden” (MvG 13.7).

Rabobank heeft nu eenmaal, zo stelt de curator, haar pandrechten en positie als separatist vrijgegeven, net zoals ING in bedoeld arrest afstand had gedaan van haar hypotheekrecht. Rabobank heeft zich vervolgens trachten te verhalen op de opbrengst van de bedrijfsactiva terwijl zij geen voorrang had. Met andere woorden: “De Financieringsovereenkomst heeft geleid tot benadeling van schuldeisers van [A].” (MvG 13.6).” [verschrijving en cursivering in origineel, A-G]

Het is dan ook dít betoog van de curator wat betreft het benadelingvereiste van art. 42 Fw dat het hof in rov. 5.9 heeft beoordeeld en verworpen, met als slotoverweging:

“Zonder nadere onderbouwing, die door de curator buiten zijn verwijzing naar ING/Gunning niet is gegeven, valt niet zonder meer in te zien waarom bij het maken van de vergelijking bij de hypothetische situatie geen rekening zou moeten worden gehouden met de uitoefening van pandrechten die in de werkelijke situatie zijn prijsgegeven. Daarom zal het hof dat in navolging van de rechtbank wèl doen.”

Met zijn overwegingen in rov. 5.10, eerste zin23.en rov. 5.10, derde zin24.heeft het hof m.i. in lijn daarmee slechts tot uitdrukking willen brengen dat die grief van de curator wat betreft het benadelingvereiste van art. 42 Fw dus níet (ook) bestrijkt de wijze waarop de rechtbank vervolgens die situationele vergelijking inzake dat vereiste heeft gemaakt (dus: de concrete invulling die de rechtbank aan dat ‘rekening houden’ hier vervolgens heeft gegeven), zoals bedoeld en samengevat weergegeven in rov. 5.10, eerste zin en tweede zin onder (i) t/m (iv) met inbegrip van de hypothetische situatie, zodat het hof van de juistheid dáárvan zal uitgaan.25.En daarmee is in hoger beroep, volgend op rov. 5.9 van het hof, waarover hiervoor, het pleit beslecht. Uit die door de rechtbank gemaakte situationele vergelijking blijkt immers, zo memoreert het hof (en m.i. alleszins begrijpelijk, gelet op rov. 4.6-4.7 van het eindvonnis waaruit dit blijkt), dat schuldeisersbenadeling in de zin van art. 42 Fw hier niet is komen vast te staan. Daarom hoeft niet onderzocht te worden of is voldaan aan de overige vereisten van art. 42 Fw, met name de wetenschap van benadeling, waarop het hof ook wijst in rov. 5.2 onder (iii) onder verwijzing naar de stellingname van de curator ter zake26.en in rov. 5.9. Verder kan dan in het midden blijven de vraag of Rabobank niet ook een pandrecht op de koopprijs had, zoals zij stelt (zie ook rov. 5.8, slotzin van het hof) en de curator betwist. Aldus het hof in rov. 5.10, vierde t/m zesde zin.27.Daarop sluit weer aan de vaststelling van het hof in rov. 5.11 dat de grief van de curator faalt. Zie onder 3.9 hiervoor.

Bespreking van de klachten tegen ’s hofs overwegingen in rov. 5.10, eerste en derde zin

Onderdeel 1 (zie nrs. 1.1-1.4) keert zich tegen de overwegingen van het hof in rov. 5.10, eerste en derde zin, waarbij het onderdeel kennelijk uitgaat van een flink aantal alternatieve lezingen.28.

- Zo wordt in nr. 1.1 geklaagd dat de oordelen in rov. 5.10, eerste en derde zin onvoldoende zijn gemotiveerd althans onbegrijpelijk zijn, in het licht van de essentiële stellingen van de curator dat met hypothetische rechtshandelingen van Rabobank geen rekening dient te worden gehouden29.en dat Rabobank vrijwillig afstand heeft gedaan van haar pandrecht.30.

- Voor zover het hof in rov. 5.10, derde zin zou hebben geoordeeld dat louter een “inhoudelijke” bestrijding met een grief ertoe kan leiden dat niet van de juistheid van de oordelen van de rechtbank kan worden uitgegaan, wordt in nr. 1.2 geklaagd dat dit oordeel onjuist is, nu een dergelijke rechtsregel niet bestaat. Volgens de curator is het oordeel van het hof in rov. 5.10, derde zin dat de in rov. 5.10, tweede zin onder (i) t/m (iv) samengevat weergegeven overwegingen van de rechtbank niet inhoudelijk door de grief zijn bestreden, bovendien onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk, omdat het hof geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang en daarom niet kan worden gecontroleerd of het de voormelde rechtsregel heeft miskend. De curator klaagt voorts dat dit oordeel onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is, in het licht van zijn essentiële stelling dat de bedoelde overwegingen van de rechtbank zien op hypothetische rechtshandelingen, terwijl hiermee geen rekening dient te worden gehouden.31.

- Voor zover het hof in rov. 5.10, derde zin zou hebben bedoeld dat niet tegen de vier overwegingen van de rechtbank, zoals samengevat weergegeven in rov. 5.10, tweede zin onder (i) t/m (iv) van het hof, is gegriefd, omdat de grief wat betreft het buiten toepassing laten van hypothetische rechtshandelingen (weliswaar wel relevant is voor art. 54 Fw, maar) niet relevant is voor art. 42 Fw, zoals weergegeven in rov. 5.9 van het hof, wordt in nr. 1.3 geklaagd dat ook dit oordeel onjuist althans onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is.

- Voor zover het hof in rov. 5.10, derde zin zou hebben bedoeld dat niet tegen de vier overwegingen van de rechtbank, zoals samengevat weergegeven in rov. 5.10, tweede zin onder (i) t/m (iv), is gegriefd, omdat de grief “inzake het niet rekening houden met hypothetische rechtshandelingen” reeds zou zijn gestrand in rov. 5.9, wordt in nr. 1.4 geklaagd dat ook dit oordeel onjuist althans onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is.

Het onderdeel faalt.

Voor zover het onderdeel uitgaat van een andere lezing van het arrest (specifiek rov. 5.10, eerste en derde zin van het hof) dan weergegeven onder 3.10 hiervoor, wat onder meer het geval is in nr. 1.3, gaat het uit van een onjuiste lezing en mist het feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel wel uitgaat van een juiste lezing, en aldus moet worden verstaan dat rov. 5.10, eerste en derde zin van het hof onbegrijpelijk zijn in het licht van de (essentiële) stellingen van de curator in de memorie van grieven, waaronder nrs. 13.2-13.7,32.of onjuist zijn omdat het hof van een verkeerd begrip ‘grief’ is uitgegaan (vgl. nrs. 1.1-1.2), loopt het vast op het volgende.

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen als grieven te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voldoende kenbaar zijn voor de rechter en de wederpartij, welke laatste immers moet weten waartegen zij zich in de procedure in hoger beroep heeft te verweren.33.De uitleg van de grieven is in beginsel voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, wat betekent dat die uitleg in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst, niet op zijn juistheid.34.Voor het antwoord op de vraag of de aan een grief gegeven uitleg begrijpelijk is, is mede van belang de wijze waarop de geïntimeerde (de verweerder) in hoger beroep die grief heeft opgevat of redelijkerwijs heeft mogen opvatten.35.,36.Bestudering van de gedingstukken in de onderhavige zaak, voor zover hier relevant, leert het volgende.

De memorie van grieven vermeldt, in onderdeel III getiteld “Grieven” en volgend op nrs. 10.1-10.2,37.in nr. 11 onder het kopje “Grief I”:

“Ten onrechte overweegt de rechtbank bij vonnis d.d. 7 maart 2018 onder 4.6. en 4.7. het volgende.

“4.6. Volgens de curator zou deze verkoopopbrengst zonder de gewraakte rechtshandeling beschikbaar zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers. De rechtbank volgt dit standpunt niet. Op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden is bij voorgenomen verkoop van verpande goederen immers toestemming nodig van Rabobank als pandhouder en Rabobank heeft (onweersproken) aangevoerd dat zij zonder de herstructurering van de financiering niet zou hebben ingestemd met de verkoop van de verpande activa van [A] aan Kort. Bovendien geldt dat indien [A] haar activa zonder toestemming van Rabobank zou hebben verkocht, Rabobank haar pandrecht op de verkoopopbrengst openbaar had kunnen maken aan de koper en/of zelf over had kunnen gaan tot het executoriaal te gelde maken van de verpande activa. Dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat verkoopopbrengst van de verpande activa beschikbaar was geweest voor de gezamenlijke schuldeisers indien de Financieringsovereenkomst niet zou zijn gesloten.

Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de slotsom dat, na vergelijking van de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte handeling met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft, benadeling van de andere schuldeisers van [A] in de zin van artikel 42 Fw niet is komen vast te staan. Of aan de overige vereisten van artikel 42 Fw is voldaan, behoeft derhalve geen behandeling.” [cursivering in origineel, A-G]

Bij wijze van ‘opmaat’ naar de eigenlijke bezwaren van de curator tegen rov. 4.6-4.7 van het eindvonnis van de rechtbank, waaronder het gestelde in nrs. 13.1-13.7, vermeldt nr. 12 onder het kopje “Toelichting”:

“De Rechtbank past bij vonnis onder 4.6 en 4.7. de rechtsregel, inhoudende dat de vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop in rechte over de vordering wordt beslist moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft, verkeerd toe (zie HR 19 oktober 20001, NJ 2001/654). Tegen deze overwegingen richt de Curator de volgende grief.” [verschrijving in origineel, A-G]

In de genoemde nrs. 13.1-13.7 formuleert de curator vervolgens, onder het kopje “Benadeling: de vermogensvergelijking”, bezwaren tegen de wijze waarop de rechtbank in rov. 4.6-4.7 van het eindvonnis de maatstaf uit het […] /Gilhuis q.q.-arrest van de Hoge Raad (waarover dus ook nr. 12, eerste zin) heeft toegepast op het onderhavige geval.

Bij wege van startpunt van dit betoog in de grief wat betreft het benadelingvereiste van art. 42 Fw vermeldt de curator in nrs. 13.1 en 13.2, eerste alinea de toepasselijke maatstaf uit het […] /Gilhuis q.q.-arrest van de Hoge Raad. Vervolgens stelt hij, in nr. 13.2, tweede alinea, dat de rechtbank in rov. 4.6 van het eindvonnis overweegt dat Rabobank (onweersproken) heeft aangevoerd dat zij zonder de herstructurering van de financiering niet zou hebben ingestemd met de verkoop van de verpande activa van [A] aan Kort, alsmede dat bovendien geldt dat indien [A] haar activa zonder toestemming van Rabobank zou hebben verkocht, Rabobank haar pandrecht op de verkoopopbrengst openbaar had kunnen maken aan de kopen en/of zelf over had kunnen gaan tot het executoriaal te gelden maken van de verpande activa. Hieraan verbindt hij in nr. 13.2, derde alinea de volgende gevolgtrekking:

“Bij de invulling van de hypothetische situatie houdt de rechtbank dus rekening met de hypothetische rechtshandeling die Rabobank zou hebben verricht in plaats van de gewraakte rechtshandeling.”

De curator vervolgt met de constatering in nr. 13.3 dat een deel van de lagere rechtspraak en literatuur rekening houdt met de hypothetische rechtshandelingen en een ander deel niet, onder vermelding (in noten 5-6 aldaar) van enkele voorbeelden. Dan stelt hij in nr. 13.4 dat uit rov. 3.10-3.12 van het ING/Gunning q.q.-arrest van de Hoge Raad (geciteerd, met enkele toevoegde onderstrepingen) “echter” blijkt dat ING tevergeefs heeft betoogd dat de schuldeisers niet zijn benadeeld doordat zij met Ede en Veenendaal is overeengekomen dat ING afstand zou doen van haar recht van hypotheek op voorwaarde dat de koopprijs van de onroerende zaken zou worden betaald op de rekening van Ede bij de bank, zodat de bank zich daarop door verrekening kon verhalen. De curator stelt voorts dat de Hoge Raad in dat arrest consequenties verbindt aan het feit dat ING vrijwillig afstand heeft gedaan van haar hypotheekrecht.38.Daarop volgen enkele losse citaten van N.E.D. Faber39.in nr. 13.4 en N.S.G.J. Vermunt40.in nr. 3.15. Tot slot legt de curator in nrs. 13.6-13.7 een verband tussen het ING/Gunning q.q.-arrest van de Hoge Raad en de onderhavige zaak:

“Net als in het ING/Gunning q.q.-arrest heeft Rabobank in casu vrijwillig afstand gedaan van haar zekerheidsrechten en haar positie van separatist. Rabobank tracht zich vervolgens te verhalen op de opbrengst van de Bedrijfsactiva, terwijl zij geen voorrang heeft. De andere schuldeisers van [A] zijn als gevolg daarvan benadeeld. Met andere woorden: De Financieringsovereenkomst heeft geleid tot benadeling van de schuldeisers van [A] .

(…)

Uit het arrest ING/Gunning q.q. volgt tevens dat in casu hypothetische rechtshandelingen, door Faber aangeduid als ‘gebeurtenissen die zich hadden kunnen voordoen, maar zich feitelijk niet hebben voorgedaan’ volgens de Hoge Raad niet verdisconteert mogen worden." [verschrijving in origineel, A-G]

En daarmee is het einde bereikt van dit betoog van de curator in de grief wat betreft het benadelingvereiste van art. 42 Fw.41.

De curator vervolgt in onderdeel III van de memorie van grieven nog met passages onder het kopje “Wetenschap van benadeling” (nrs. 14.1-14.8) en de opmerking onder het gelijkluidende kopje dat geen verrekening mogelijk is (nr. 15), gevolgd door onderdeel IV van de memorie van grieven met een bewijsaanbod onder het gelijkluidende kopje (nr. 16) en onderdeel V van de memorie van grieven met een conclusie onder het gelijkluidende kopje (nr. 17).42.

Zoals ook blijkt uit de verwijzing door het hof in rov. 5.10, eerste zin naar het ontbreken van “bezwaren” van de curator in de toelichting op de grief tegen de in rov. 5.10, tweede zin onder (i) t/m (iv) samengevat weergegeven overwegingen van de rechtbank, en in rov. 5.10, derde zin naar het “niet inhoudelijk door de grief bestreden [zijn]” van die overwegingen,43.is het hof kenbaar niet uitgegaan van een onjuist begrip ‘grief’. Mede gelet op het vermelde in de memorie van grieven, waaronder nrs. 11, 12 en 13.1-13.7 zoals hiervoor weergegeven, is het m.i. voorts alleszins begrijpelijk dat het hof daarin, en dus uitgaande van een juist begrip ‘grief’, wat betreft het benadelingvereiste van art. 42 Fw:

- wél heeft gelezen het principiële betoog van de curator, onder verwijzing naar het ING/Gunning q.q.-arrest van de Hoge Raad, dat de rechtbank bij het maken van de situationele vergelijking inzake dat vereiste zoals bedoeld in rov. 5.5 van het hof ten onrechte rekening heeft gehouden met wat Rabobank in de hypothetische situatie zonder de gewraakte rechtshandeling (de Financieringsovereenkomst) als pandhouder zou hebben gedaan (specifiek: de uitoefening van pandrechten die door Rabobank in de werkelijke situatie zijn prijsgegeven), omdat dit ‘rekening houden’ met zulke hypothetische factoren in algemene zin niet mag bij het maken van zo’n situationele vergelijking, los van de concrete invulling die de rechtbank aan dat ‘rekening houden’ hier vervolgens heeft gegeven,44.

- níet (ook) heeft gelezen bezwaren van de curator tegen de wijze waarop de rechtbank vervolgens de situationele vergelijking heeft gemaakt inzake dat vereiste (dus: de concrete invulling die de rechtbank aan dat ‘rekening houden’ hier vervolgens heeft gegeven), zoals bedoeld en samengevat weergegeven door het hof in rov. 5.10, eerste zin en tweede zin onder (i) t/m (iv) met inbegrip van de hypothetische situatie.

Waarover onder 3.10 hiervoor. Volledigheidshalve zij erop gewezen dat de curator op dit laatste (dus: de wijze waarop de rechtbank vervolgens de situationele vergelijking heeft gemaakt inzake dat vereiste, etc.) evenmin traceerbaar is ingegaan in passages in onderdeel III van de memorie van grieven volgend op nrs. 13.1-13.7 (dus: nrs. 14.1-14.8 onder het kopje “Wetenschap van benadeling” of nr. 15 onder het kopje “Geen verrekening mogelijk”), elders in de memorie van grieven (dus: de algemene inleiding in onderdeel I, het feitenrelaas in onderdeel II, het bewijsaanbod in onderdeel IV of de conclusie in onderdeel V) of in zijn akte d.d. 8 januari 201945.(wat betreft die akte nog daargelaten de werking van de ‘tweeconclusieregel’).46.De curator beroept zich daarop ook niet in het cassatiemiddel, waarin ter zake wat betreft vindplaatsen in de gedingstukken enkel wordt verwezen naar nrs. 10.1 en 13.2-13.7 van de memorie van grieven.47.Daarbij betrek ik verder dat het hof, in het bijzonder gelet op rov. 5.4-5.7 en 5.9-5.11 (in onderling(e) verband en samenhang bezien), ter zake voldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, alsook dat deze uitleg die het hof daar heeft gegeven aan de grief van de curator wat betreft het benadelingvereiste van art. 42 Fw tevens strookt met de wijze waarop Rabobank die grief van de curator ter zake heeft opgevat in haar memorie van antwoord, onder het kopje “Grief I”. Zo valt daar, in de nrs. 77 en 78, het volgende te lezen, in reactie op het betoog van de curator in de grief (nrs. 12, eerste zin en 13.1-13.7 van de memorie van grieven) wat betreft het benadelingvereiste van art. 42 Fw:

“77. Bij de eerste en enige grief van de curator stelt hij dat de Rechtbank bij vonnis in punt 4.6 en 4.7 de rechtsregel of benadeeld is of niet verkeerd zou toepassen. De curator lijkt daarbij met name de nadruk te willen op het antwoord op de vraag of rekening gehouden dient te worden met hypothetische rechtshandelingen (of niet). Daarbij trekt de curator de vergelijking met het arrest van de Hoge Raad van 19 november 2004 (Gunning q.q. / ING Bank N.V.).

78. Zoals hierboven reeds gememoreerd gaat laatstgenoemde vergelijking mank. Sterker: de Hoge Raad geeft in dat arrest nu juist aan dat, indien die bank een pandrecht op de rechten en vorderingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst zou hebben gehad, zoals de Rabobank in deze, de uitkomst anders zou zijn geweest.”

Ik wijs hier mede op de daaraan voorafgaande nrs. 58 en 75, waarin Rabobank opmerkt:48.

“Rabobank had al ‘grip’ op de activa door de eerdere verpanding en kon zich daarop, zo nodig, verhalen. Dit is door de financiering niet gewijzigd. Als [A] B.V. niet had ingestemd met de herfinanciering, dan had Rabobank naar alle waarschijnlijkheid geen toestemming gegeven voor de verkoop49.en had zij haar pandrecht op de activa niet vrijgegeven. Als [A] B.V. haar activa toch zou hebben verkocht, dan zou Rabobank haar pandrecht op de verkoopopbrengst openbaar hebben gemaakt aan de koper en/of was zij zelf over gegaan tot het executoriaal te gelde maken van de verpande activa. Door de herfinanciering heeft Rabobank zich niet ten nadele van de overige schuldeisers in een betere positie gebracht, nu zij op grond van haar pandrecht op inventaris, voorraad en debiteurenvorderingen al bij voorrang gerechtigd was tot de opbrengst van de verpande activa en de verkoopopbrengst. Of anders: van benadeling van schuldeisers in vorengenoemde zin was (en is), zoals de rechtbank in eerste instantie terecht oordeelde, geen sprake, laat staan van wetenschap daartoe.

(…)

Als er niet was geherfinancierd, was de verkoopopbrengst van de verpande activa niet beschikbaar geweest voor de gezamenlijke schuldeisers omdat Rabobank geen toestemming had gegeven voor de verkoop van de activa als de herfinanciering niet had plaatsgevonden. Ook de curator heeft dit erkend. Zonder toestemming van Rabobank is het nl. verboden om verpande goederen te vervreemden of te verkopen.50.Rabobank heeft alleen toestemming gegeven voor de verkoop van de verpande activa onder de uitdrukkelijke voorwaarden van een herfinanciering. De koopsom is ten goede gekomen aan de pandhouder, die daarmee haar preferente vordering heeft voldaan.51.De koopsom zou niet worden aangewend om de overige schuldeisers te voldoen. De paritas creditorum is dan ook niet doorbroken.”52.

Vervolgens:

- bestrijdt Rabobank daar in nr. 79 de stellingname van de curator in de grief (nrs. 14.1-14.8 van de memorie van grieven), die voortbouwt op dit door haar onderkende principiële betoog van de curator in nrs. 13.1-13.7 van de memorie van grieven, dat sprake zou zijn van benadeling van schuldeisers van [A] waarvan zij wetenschap had;53.

- reageert Rabobank daar in nr. 80 op de stellingname van de curator in de grief (nr. 15 van de memorie van grieven) omtrent de al dan niet onmogelijkheid van verrekening;

- rondt Rabobank daar in nr. 81 af met ‘overigens’ erop te wijzen, doelend op de stellingname van de curator ter zake in de grief (nrs. 10.2-12 van de memorie van grieven), dat uitdrukkelijk geen grief is gericht tegen de feitenvaststellingen door de rechtbank, zodat daarvan ook in hoger beroep kan worden uitgegaan (los van wat Rabobank aanvult).54.

Hieruit blijkt niet dat Rabobank in de memorie van grieven (ook) bezwaren van de curator heeft gelezen tegen de wijze waarop de rechtbank vervolgens de situationele vergelijking heeft gemaakt inzake het benadelingvereiste van art. 42 Fw (dus: de concrete invulling die de rechtbank aan dat ‘rekening houden’ hier vervolgens heeft gegeven), zoals bedoeld en samengevat weergegeven door het hof in rov. 5.10, eerste zin en tweede zin onder (i) t/m (iv) met inbegrip van de hypothetische situatie. Zoals het voorgaande ook laat zien, blijkt uit de memorie van antwoord evenmin dat Rabobank op dezelfde lijn zit als de curator in de memorie van grieven wat betreft diens standpunt omtrent toepassing van het benadelingvereiste van art. 42 Fw, zoals door het hof dus - in cassatie onbestreden - is weergegeven in rov. 5.7 (zie onder 3.7-3.8 en 3.10 hiervoor).55.Dit is overigens, en logischerwijs, niet anders wat betreft de akte van Rabobank d.d. 5 februari 2019, waarin zij (voortbordurend op haar memorie van antwoord) reageert op de akte van de curator d.d. 8 januari 201956.en onder meer opmerkt (nr. 12) dat zij:

“door de inhoud van de akte [van de curator d.d. 8 januari 2019, A-G] sterk het gevoel [krijgt] dat de curator een verrekeningsdiscussie wenst aan te zwengelen. De grondslag voor zijn vordering is echter een beroep op het leerstuk van pauliana. Het is dan ook op grond van dat leerstuk dat zijn vordering(en) beoordeeld dient te worden. Zo reeds meermaals in laatstgenoemd kader kenbaar gemaakt is van benadeling in de zin van dat leerstuk geen sprake. Ook wordt aan de voor een geslaagd beroep op het leerstuk van pauliana noodzakelijke wetenschap niet voldaan.”57.

Ik wijs verder - en ten overvloede - nog op het volgende.

De in het onderdeel (zie met name nrs. 1.1-1.2) bedoelde essentiële stellingen van de curator dat met hypothetische rechtshandelingen van Rabobank geen rekening dient te worden gehouden,58.en dat Rabobank vrijwillig afstand heeft gedaan van haar pandrecht,59.heeft het hof kenbaar betrokken in rov. 5.7 en 5.9, wat dus ook de juiste plaats daarvoor was gelet op het voorgaande. Dat dit er niet toe leidt dat ’s hofs oordelen in rov. 5.10, eerste en derde zin onvoldoende gemotiveerd althans onbegrijpelijk zijn, behoeft hier geen toelichting meer gegeven het voorgaande. Voor zover het onderdeel uitgaat van de lezing (zie met name nr. 1.4) waarin het betoog van de curator in de grief “inzake het niet rekening houden met hypothetische rechtshandelingen” reeds door het hof is beoordeeld en verworpen in rov. 5.9, sluit dat weliswaar aan bij wat het hof dus daadwerkelijk heeft gedaan in het arrest ten aanzien van het betoog van de curator in de grief wat betreft het benadelingvereiste van art. 42 Fw (zie onder 3.10 hiervoor),60.maar verdient opmerking (uitgaande van een bepaald welwillende lezing) dat het onderdeel vervolgens kennelijk niet zozeer klaagt over rov. 5.10, eerste en derde zin van het hof, als wel, onder verwijzing naar het gestelde in nr. 1.3, over het oordeel van het hof in rov. 5.9.61.Daarmee keert het onderdeel zich in zoverre dus niet tegen rov. 5.10, eerste en derde zin van het hof, maar tegen de verwerping door het hof in rov. 5.9 van het voornoemde betoog van de curator in de grief.62.Ik kom daarop terug bij de behandeling van de klachten tegen rov. 5.9 van het hof, in het bijzonder onder 3.14-3.19 hierna.

Op het voorgaande stuiten alle, tegen rov. 5.10, eerste en derde zin van het hof gerichte klachten in onderdeel 1 af. Daarmee ben ik er evenwel nog niet helemaal wat betreft die overwegingen van het hof, gelet op het volgende.

Voor zover in onderdeel 2 (zie met name nr. 2.9) nog de (afzonderlijke) klacht moet worden gelezen dat hetgeen het hof overweegt in rov. 5.10, eerste en derde zin onvoldoende gemotiveerd althans onbegrijpelijk is, omdat het onderhavige oordeel van de rechtbank in rov. 4.6 van het eindvonnis63.niet alleen is bestreden met de grief dat dit een hypothetische rechtshandeling betreft,64.maar tevens met de grief dat Rabobank in de werkelijke situatie afstand heeft gedaan van haar pandrecht,65.geldt dat ook deze klacht dient te falen. Uit rov. 5.7 en 5.9, in onderling(e) verband en samenhang bezien, blijkt dat het hof de stelling in de memorie van grieven (in nr. 13.6) dat Rabobank “vrijwillig afstand [heeft] gedaan van haar zekerheidsrechten en haar positie van separatist” heeft opgevat als onderdeel van het principiële betoog van de curator in de grief wat betreft het benadelingvereiste van art. 42 Fw, onder verwijzing naar het ING/Gunning q.q.-arrest van de Hoge Raad, dat de rechtbank bij het maken van de situationele vergelijking inzake dat vereiste zoals bedoeld in rov. 5.5 van het hof ten onrechte rekening heeft gehouden met wat Rabobank in de hypothetische situatie zonder de gewraakte rechtshandeling (de Financieringsovereenkomst) als pandhouder zou hebben gedaan (specifiek: de uitoefening van pandrechten die door Rabobank in de werkelijke situatie zijn prijsgegeven), omdat dit ‘rekening houden’ met zulke hypothetische factoren in algemene zin niet mag bij het maken van zo’n situationele vergelijking, los van de concrete invulling die de rechtbank aan dat ‘rekening houden’ hier vervolgens heeft gegeven (waarover onder 3.10 hiervoor). Zie mede rov. 5.7, derde t/m vijfde zin, waarin het hof in dat verband overweegt:

“Rabobank heeft nu eenmaal, zo stelt de curator, haar pandrechten en positie als separatist vrijgegeven, net zoals ING in bedoeld arrest [het ING/Gunning q.q.-arrest van de Hoge Raad, A-G] afstand had gedaan van haar hypotheekrecht. Rabobank heeft zich vervolgens trachten te verhalen op de opbrengst van de bedrijfsactiva terwijl zij geen voorrang had. Met andere woorden: “De Financieringsovereenkomst heeft geleid tot benadeling van schuldeisers van [A].” (MvG 13.6).” [cursivering in origineel, A-G]

Dat het hof deze stelling van de curator niet (ook) heeft opgevat als een afzonderlijke (sub)grief tegen het voornoemde oordeel van de rechtbank in rov. 4.6 van het eindvonnis zoals door het hof samengevat weergegeven in rov. 5.10, tweede zin onder (iii) tot “en/of” (dus: de concrete invulling die de rechtbank aan dat ‘rekening houden’ hier vervolgens heeft gegeven), waarin de rechtbank niet uitgaat van de werkelijke situatie maar van een specifieke hypothetische situatie (dus: zonder Financieringsovereenkomst, met pandrecht van Rabobank op de verkoopopbrengst en openbaarmaking daarvan aan de koper), is in het licht van de gedingstukken geenszins onbegrijpelijk, waarbij ik memoreer dat de uitleg van stellingen in de gedingstukken in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt66.en overigens verwijs naar het onder 3.12 hiervoor opgemerkte.

Klachten tegen het oordeel in rov. 5.9

Zoals onder 3.12 hiervoor vermeld, valt (uitgaande van een bepaald welwillende lezing) op te maken uit de procesinleiding (nr. 1.4, gelezen in samenhang met nr. 1.3) dat kennelijk mede wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in rov. 5.9 onjuist althans onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is, omdat het hof daarmee zou hebben miskend dat:67.

“[het] criterium voor de hypothetische vermogensvergelijking de positie van Rabobank als pandhouder [is] op grond van art. 3:278 BW dan wel art. 57 Fw en niet wat Rabobank als pandhouder al dan niet zou hebben gedaan of hebben kunnen doen in een hypothetische situatie. Derhalve dient, net als bij art. 54 Fw, geen rekening te worden gehouden met hypothetische rechtshandelingen van in casu Rabobank, maar enkel met de pandrechten die Rabobank heeft.”68.

Voor zover de curator met deze tamelijk cryptische passage rechts- en motiveringsklachten heeft willen formuleren tegen het oordeel in rov. 5.9, beproeven deze m.i. de grenzen van hetgeen art. 407 lid 2 Rv nog toelaat, zo zij die grenzen niet overschrijden.69.

Voor zover de curator hiermee een rechtsklacht heeft willen formuleren, met (mede) de strekking dat het hof met zijn oordeel in rov. 5.9 heeft miskend dat bij het maken van de situationele vergelijking inzake het benadelingvereiste van art. 42 Fw zoals bedoeld in rov. 5.5 van het hof, gelet op die bepaling, geen rekening dient te worden gehouden met “wat Rabobank als pandhouder al dan niet zou (…) hebben kunnen doen in een hypothetische situatie” (dus niet: “wat Rabobank als pandhouder al dan niet zou hebben gedaan (…) in een hypothetische situatie”),70.geldt dat deze klacht faalt reeds omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest (specifiek rov. 5.9) en daarmee feitelijke grondslag mist. In rov. 5.9 beoordeelt het hof het door hem aldus begrepen betoog van de curator, zoals weergegeven in rov. 5.7, dat de rechtbank bij het maken van de bedoelde vergelijking ten onrechte rekening heeft gehouden met wat Rabobank in de hypothetische situatie zonder de gewraakte rechtshandeling (de Financieringsovereenkomst) als pandhouder “zou hebben gedaan” (specifiek: de uitoefening van pandrechten die door Rabobank in de werkelijke situatie zijn prijsgegeven), omdat dit ‘rekening houden’ met zulke hypothetische factoren in algemene zin niet mag bij het maken van zo’n situationele vergelijking, los van de concrete invulling die de rechtbank aan dat ‘rekening houden’ hier vervolgens heeft gegeven.71.Het is dan ook dít betoog dat het hof in rov. 5.9 heeft beoordeeld en verworpen, met onder meer de overweging dat “niet zonder meer [valt] in te zien waarom bij het maken van de vergelijking bij de hypothetische situatie geen rekening zou moeten worden gehouden met de uitoefening van pandrechten die in de werkelijke situatie zijn prijsgegeven”. Zie ook onder 3.10 hiervoor. Anders dan het cassatiemiddel hier kennelijk veronderstelt, ziet het oordeel van het hof in rov. 5.9 dus niet (mede) op wat Rabobank als pandhouder al dan niet zou hebben kunnen doen in die hypothetische situatie.

Voor zover de curator hiermee een rechtsklacht heeft willen formuleren, met de strekking dat het hof met zijn oordeel in rov. 5.9 heeft miskend dat bij het maken van de situationele vergelijking inzake het benadelingvereiste van art. 42 Fw zoals bedoeld in rov. 5.5 van het hof, gelet op die bepaling, geen rekening dient te worden gehouden met “wat Rabobank als pandhouder al dan niet zou hebben gedaan (…) in een hypothetische situatie”, maar slechts althans hooguit met haar ‘positie als pandhouder op grond van art. 3:278 BW dan wel art. 57 Fw’,72.geldt dat deze klacht reeds faalt omdat zij op een onjuiste rechtsopvatting berust. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling in de zin van art. 42 Fw neemt het hof, in navolging van de rechtbank, in rov. 5.5 - terecht - tot uitgangspunt de maatstaf uit het […] /Gilhuis q.q.-arrest van de Hoge Raad.73.In dat arrest oordeelde de Hoge Raad in rov. 3.5.2, voor zover hier van belang:

“Vooropgesteld moet worden dat de benadeling van de schuldeisers als bedoeld in art. 42 F. aanwezig moet zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden. Indien, zoals in het onderhavige geval, in rechte wordt gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op art. 42 F., is het met betrekking tot de door dat artikel vereiste benadeling nodig, doch ook voldoende dat zij aanwezig is ten tijde dat omtrent het beroep op die bepaling wordt beslist (vgl. HR 22 september 1995, nr. 15 754, NJ 1996, 706). (…) De vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de vordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft.”

In lijn met met het vaststellen van gehoudenheid tot schadevergoeding,74.komt het hierbij dus aan op het maken van een gevalsvergelijking tussen de hypothetische situatie (waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling) en de werkelijke situatie (waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft). Daarvoor zal, vanzelfsprekend, wel eerst moeten worden bepaald wat die hypothetische situatie in het voorliggende geval inhoudt. Zoals ook strookt met het vaststellen van gehoudenheid tot schadevergoeding,75.dient daarbij rekening te worden gehouden met hetgeen zich feitelijk zou hebben voorgedaan zonder de gewraakte rechtshandeling, wat iets anders en minder ruim is dan hetgeen wellicht allemaal had kunnen plaatsvinden (‘mogelijkerwijs’). Dit vergt naar de aard - hoewel niet altijd eenvoudig - een reële, navolgbare inschatting van wat er concreet zou zijn gebeurd als die rechtshandeling niet had plaatsgevonden, welk waarschijnlijkheidsoordeel intrinsiek contextueel is.76.Vertaald naar de onderhavige zaak, waarin sprake is van een samenstel van (rechts)handelingen zoals uiteengezet door het hof - in cassatie onbestreden - in rov. 5.9,77.sluit het voorgaande m.i. in dat bij het maken van een volwaardige situationele vergelijking inzake het benadelingvereiste van art. 42 Fw naar het daarvoor relevante moment zoals ook bedoeld in rov. 5.5 van het hof, ter bepaling van de hypothetische situatie waarin de schuldeisers van [A] zouden hebben verkeerd zonder de Financieringsovereenkomst ook rekening wordt gehouden met (het vastgestelde omtrent) hetgeen Rabobank in die situatie als pandhouder zou hebben gedaan, wat ook kan zien op de uitoefening van pandrechten die door Rabobank in de werkelijke situatie zijn prijsgegeven en (dus) niet beperkt is tot slechts Rabobanks ‘positie als pandhouder op grond van art. 3:278 BW dan wel art. 57 Fw’, te meer niet in de zin van “de pandrechten die Rabobank” in de werkelijke situatie “heeft”. Dit betekent dan ook dat het hof in rov. 5.9 geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door, kort gezegd:

- níet mee te gaan in het betoog van de curator, zoals weergegeven in rov. 5.7, dat de rechtbank bij het maken van de situationele vergelijking inzake het benadelingvereiste van art. 42 Fw “ten onrechte rekening heeft gehouden met wat de bank in de hypothetische situatie zonder de gewraakte rechtshandeling als pandhouder zou hebben gedaan” (specifiek: de uitoefening van pandrechten die door Rabobank in de werkelijke situatie zijn prijsgegeven), omdat dit ‘rekening houden’ met zulke hypothetische factoren in algemene zin niet mag bij het maken van zo’n situationele vergelijking, los van de concrete invulling die de rechtbank aan dat ‘rekening houden’ hier vervolgens heeft gegeven;

- bij het maken van de door art. 42 Fw vereiste vergelijking met de hypothetische situatie hier, waarin dus sprake is van een samenstel van (rechts)handelingen zoals uiteengezet door het hof, wél rekening te houden met, wat het hof noemt,78.“de uitoefening van pandrechten die [door Rabobank, A-G] in de werkelijke situatie zijn prijsgegeven”.79.

Zoals blijkt uit het volgende, wordt dit niet anders door art. 54 Fw en het ING/Gunning q.q.-arrest van de Hoge Raad.80.

Voor zover de curator met de zin “Derhalve dient, net als bij art. 54 Fw, geen rekening te worden gehouden met hypothetische rechtshandelingen van in casu Rabobank, maar enkel met de pandrechten die Rabobank heeft” een klacht heeft willen formuleren, met de strekking dat het hof in rov. 5.9 heeft miskend dat uit het ING/Gunning q.q.-arrest van de Hoge Raad (over de vraag of een uitzondering moet worden aanvaard op de (strenge) regel voor verrekening in art. 54 Fw) voortvloeit dat (ook) bij het maken van de situationele vergelijking inzake het benadelingvereiste van art. 42 Fw geen rekening dient te worden gehouden met wat hier Rabobank in de hypothetische situatie zonder de gewraakte rechtshandeling als pandhouder zou hebben gedaan (anders dan het hof dus oordeelt in rov. 5.9 in verbinding met rov. 5.7),81.geldt dat ook deze klacht faalt.82.Het oordeel van het hof in rov. 5.9 dat, kort gezegd, de vraag of een uitzondering moet worden gemaakt op de (strenge) regel van art. 54 Fw, zoals aan de orde was in het ING/Gunning q.q.-arrest van de Hoge Raad, (uiteindelijk) van een andere orde is en een andere materiële beoordeling vergt dan de thans voorliggende vraag of sprake is van benadeling van schuldeisers in de zin van art. 42 Fw, wat door het maken van de situationele vergelijking zoals bedoeld in rov. 5.5 van het hof dient te worden onderzocht (en waaraan het hof nader invulling geeft in rov. 5.9 in verbinding met rov. 5.7), geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.83.Ik laat ter toelichting Steneker aan het woord, in zijn annotatie onder het thans bestreden arrest:84.

“(…) Dan blijkt dat de vraag of verrekening op grond van art. 54 Fw verboden is, een heel andere materiële beoordeling vergt dan de vraag of de transactie op grond waarvan de bank betaling ontvangt (al dan niet door middel van verrekening) paulianeus is. Bij de toetsing van de verrekening aan art. 54 Fw moet niet worden meegewogen dat de bank, alvorens te verrekenen, haar pand- of hypotheekrechten heeft vrijgegeven. De vergelijking dat de bank, in plaats van te verrekenen, ook die pand- of hypotheekrechten had kunnen uitwinnen, is niet relevant. Vgl. HR 19 november 2004, «JOR» 2005/19, m.nt. Steneker (ING/Gunning q.q.). Voor de vraag of een transactie paulianeus is, meer in het bijzonder of er sprake is van benadeling, moet juist een hypothetische vergelijking worden gemaakt tussen de staat waarin de boedel zou hebben verkeerd zonder de gewraakte transactie en de staat waarin de boedel nu feitelijk verkeert (HR 19 oktober 2001, «JOR» 2001/269, m.nt. NEDF ([…] /Gilhuis q.q.)). Van belang is dan dat het gehele samenhangende samenstel van rechtshandelingen onderwerp dient te zijn van die hypothetische vergelijking, en niet bijvoorbeeld alleen de vestiging van het pandrecht, de betaling of de verrekening sec. Vgl. 19 december 2008, «JOR» 2009/172 (Air Holland). Verrekening van een koopprijs na vrijgave van zekerheden kan dus heel goed wél in strijd zijn met art. 54 Fw, terwijl het afdwingen van rechtstreekse betaling of de vestiging van een pandrecht op de koopprijsvordering om dit art. 54 Fw-probleem te voorkomen, niet paulianeus is.

(…) In de onderhavige zaak ontvangt de Rabobank de koopprijs niet rechtstreeks of via verrekening, maar laat zij de koopprijs door [A] zelf ontvangen. De Rabobank geeft vrijgave van haar pandrechten onder de voorwaarde dat de bestaande financiering van [A] wordt geherstructureerd in een lineaire geldlening die daarna door [A] versneld moet worden afgelost (r.o. 3.8).85.De curator van [A] stelt dat het aangaan van deze financieringsovereenkomst paulianeus is, omdat de verkoopopbrengst zonder de financieringsovereenkomst beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers. Onder verwijzing naar het eerdergenoemde arrest ING/Gunning q.q. stelt hij dat daarbij niet moet worden meegewogen dat de verkoopopbrengst zonder de financieringsovereenkomst ook naar de bank was gegaan omdat de bank haar pandrechten dan niet zou hebben vrijgegeven en zich als pandhouder op de verkoopopbrengst had kunnen verhalen. Het hof laat in r.o. 5.9 mooi zien dat wat de bank zonder de gewraakte rechtshandeling had kunnen doen, niet moet worden meegewogen bij de toetsing van een verrekening aan art. 54 Fw (waar ING/Gunning q.q. over ging), maar wel bij de toetsing van een samenhangend samenstel van rechtshandelingen aan art. 42 Fw. Omdat de bank vrijgave van haar pandrechten heeft gegeven onder de uitdrukkelijke voorwaarde van het sluiten van de financieringsovereenkomst, moet voor de vraag of die financieringsovereenkomst benadelend is geweest, een hypothetische vergelijking worden gemaakt tussen de huidige situatie en de situatie zoals die was geweest als de financieringsovereenkomst niet was gesloten, maar de bank nog steeds pandhouder was geweest. Die vergelijking levert waarschijnlijk eerder bevoordeling dan benadeling op, omdat de bedrijfsactiviteiten nu onderhands en niet executoriaal zijn verkocht.” [cursivering in origineel, onderstreping toegevoegd, A-G]

Dit spreekt verder voor zich.

Andere rechtsklachten dan de voorgaande heb ik niet kunnen destilleren uit het door de curator opgemerkte, zoals weergegeven onder 3.14 hiervoor. Een relevante, met voldoende bepaaldheid en precisie gepresenteerde motiveringsklacht heb ik in dit verband in het geheel niet kunnen ontwaren. Ik wijs erop dat het hof in rov. 5.7 het daar bedoelde principiële betoog van de curator m.i. aldus verstaat, en geenszins onbegrijpelijk, dat de rechtbank in rov. 4.6 van het eindvonnis blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting inzake art. 42 Fw (“ten onrechte”, etc.) door rekening te houden met wat Rabobank in de hypothetische situatie zonder de gewraakte rechtshandeling als pandhouder zou hebben gedaan (specifiek: de uitoefening van pandrechten die door Rabobank in de werkelijke situatie zijn prijsgegeven). Dit betoog van de curator verwerpt het hof in rov. 5.9. Dit rechtsoordeel, dat gelet op het voorgaande dus geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, kan in cassatie niet met een motiveringsklacht worden bestreden. Overigens is hetgeen het hof overweegt in rov. 5.9 alleszins begrijpelijk, en valt niet in te zien waarom dit een nadere toelichting behoefde.

Tussenconclusie t.a.v. de onderdelen 1 en 2

De tussenconclusie luidt dat de klachten in onderdeel 1 (zie nrs. 1.1-1.4), tegen de uitleg die het hof in rov. 5.10, eerste en derde zin heeft gegeven aan de grief van de curator inzake het benadelingvereiste van art. 42 Fw alsmede tegen de verwerping door het hof in rov. 5.9 van het principiële betoog van de curator in de grief inzake het benadelingvereiste van art. 42 Fw, dienen te falen. Zie onder 3.11-3.19 hiervoor.

Bij deze stand van zaken behoeft onderdeel 2 (dat, zoals vermeld, met name klachten bevat tegen de door het hof in rov. 5.10 voor juist aangenomen overwegingen van de rechtbank in rov. 4.6 van het eindvonnis, zoals samengevat weergegeven in rov. 5.10, tweede zin onder (iii) en (iv); zie nrs. 2.1-2.2, 2.5-2.8 en 2.10-2.14) geen nadere bespreking,86.behoudens het volgende.

Voor zover in het onderdeel (zie nrs. 2.3-2.4) nog klachten moeten worden gelezen met de strekking dat het hof in rov. 5.9 en 5.10 heeft miskend dat de verkoop en levering van de activa aan koper Kort geen deel uitmaken van het bij de situationele vergelijking inzake het benadelingvereiste van art. 42 Fw (zoals bedoeld in rov. 5.5 van het hof) in aanmerking te nemen samenstel van (rechts)handelingen, geldt dat deze klachten uitgaan van een onjuiste lezing van het arrest (specifiek rov. 5.9-5.10) en daarmee feitelijke grondslag missen. In rov. 5.9 overweegt het hof dat bij het maken van de bedoelde vergelijking van belang is dat (i) het prijsgeven van de pandrechten en (ii) de aanpassing van de kredietovereenkomst niet op zichzelf staande rechtshandelingen zijn, maar deel uitmaken van een samenstel van (rechts)handelingen, waartoe tevens behoort (iii) de instemming met de verkoop van de activa aan Kort. Daarin lees ik niet dat het hof van oordeel is dat óók de verkoop en levering van de activa zelf deel uitmaken van dat samenstel. In rov. 5.10 lees ik dat evenmin.

Voor zover in het onderdeel (zie nr. 2.9) nog een (afzonderlijke) motiveringsklacht moet worden gelezen tegen rov. 5.10, eerste en derde zin van het hof, geldt, als gezegd, dat ook deze klacht dient te falen in het voetspoor van onderdeel 1. Ik verwijs daarvoor terug naar 3.13 hiervoor.

Op het voorgaande stuiten alle klachten in onderdeel 2 af.

Onderdeel 3: ‘voortbouwklachten’

Onderdeel 3 bevat uitsluitend op de onderdelen 1 en 2 voortbouwende klachten tegen rov. 5.10, laatste drie zinnen, rov. 5.11 en het dictum van het arrest. Nu de onderdelen 1 en 2 falen, moet onderdeel 3 het lot daarvan delen.

Algemeen verweer van Rabobank: geen belang bij cassatieberoep

Gelet op het voorgaande, zoals ook tot uitdrukking komt in de slotsom onder 3.25 hierna, doet het algemene verweer van Rabobank dat geen belang bestaat bij de klachten in het principale cassatieberoep niet meer ter zake.87.

Ik merk volledigheidshalve nog op dat dit betoog m.i. ook niet op gaat, omdat het berust op een onjuiste lezing van het arrest (specifiek rov. 5.10, tweede zin) en daarmee feitelijke grondslag mist. Anders dan Rabobank,88.versta ik het door het hof in rov. 5.10, tweede zin onder (iii) samengevat weergegeven oordeel van de rechtbank in rov. 4.6 van het eindvonnis niet zo dat daarmee slechts ten overvloede is ingegaan op de daar bedoelde situatie (waarin [A] haar activa zonder toestemming van Rabobank zou hebben verkocht, etc.). Dat de rechtbank die overweging begint met “Bovendien” dwingt niet tot die conclusie,89.te meer niet nu het door het hof in rov. 5.10, tweede zin onder (vi) samengevat weergegeven oordeel van de rechtbank in rov. 4.6, slotzin (“Dit betekent”, etc.) niet alleen terugslaat op de situatie dat Rabobank niet zou hebben ingestemd met de verkoop van de verpande activa en [A] die activa daarom niet aan Kort zou hebben verkocht (zie rov. 5.10, tweede zin onder (ii)), maar tevens op die situatie dat [A] de activa zonder toestemming van Rabobank zou hebben verkocht, etc. (zie rov. 5.10, tweede zin onder (iii)). Mede hieruit blijkt dat de rechtbank en het hof ervan zijn uitgegaan dat deze situaties in elkaars logisch (‘als, dan’) verlengde lagen, erin uitmondend dat in de hypothetische situatie zonder de Financieringsovereenkomst hoe dan ook geldt dat niet kan worden aangenomen dat de verkoopopbrengst van de verpande activa beschikbaar was geweest voor de gezamenlijke schuldeisers van [A] . Daarbij betrek ik ook dat het hof in rov. 5.10, tweede zin onder (iii) het woord “bovendien” achterwege heeft gelaten en in rov. 5.10, tweede zin met die vier te onderscheiden, opvolgende stappen (dus: onder (i) t/m (iv)) zelf de betreffende overwegingen van de rechtbank aldus heeft geordend. Hieruit vloeit voort dat, anders dan Rabobank bepleit,90.en nog daargelaten 3.14-3.21 hiervoor, het oordeel van het hof dat geen sprake is van benadeling in de zin van art. 42 Fw hoe dan ook niet zelfstandig wordt gedragen door het (in cassatie niet bestreden) oordeel dat “Rabobank (onweersproken) heeft aangevoerd dat zij zonder de herstructurering van de financiering niet zou hebben ingestemd met de verkoop van de verpande activa van [A] aan Kort” (zie rov. 5.10, tweede zin onder (ii)).

Slotsom

De slotsom luidt dat geen van de klachten in de onderdelen 1-3 tot cassatie kan leiden.

4. Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Het incidentele cassatieberoep91.is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep slaagt. Aan die voorwaarde is m.i. dus niet voldaan. Dit betekent dat het incidentele cassatieberoep verder onbesproken kan blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G