160 Loser pays… maar niet ‘all’: de invloed van art. 47 Handvest

Het vooruitzicht geconfronteerd te worden met hoge proceskosten kan belemmerend, zelfs prohibitief zijn voor rechtzoekende partijen. Art. 47 Handvest (en 6 EVRM) vereist dan ook, dat het geheel aan kosten niet een te hoge drempel opwerpt om te procederen. Alle onderzochte kostenstelsels hebben bij de invulling daarvan vooral oog gehad voor de belangen van de verliezer, niet geconfronteerd te worden met onevenredig hoge c.q. niet notwendige kosten van de wederpartij. In mindere mate lijkt aandacht te zijn voor de belangen van de winnaar, om niet met kosten te blijven zitten die niet verhaald kunnen worden op de wederpartij. In beide gevallen gaat het echter om kosten die in verband met de verdragsrechtelijke eisen niet te hoog mogen uitvallen. Of de onderzochte stelsels voldoende waarborgen bieden in dit verband, kan worden betwijfeld.

In Engeland is lange tijd vooral nadruk gelegd op het belang van indemnification van de winnaar. Dat kan worden verklaard door het feit dat de kosten voor de procesvertegenwoordiging zowel in absolute als in relatieve zin hoog zijn. Traditioneel wordt tot uitgangspunt genomen dat daar een substantiële vergoeding tegenover moet staan. Als een winnende partij haar schade vergoed krijgt maar in verband met de kosten minder overhoudt onder de streep (lees: moet bijbetalen), dan is de hele procedure zinloos geweest, zo was de heersende gedachte. In de praktijk heeft men evenwel ervaren wat de effecten zijn van een ruime proceskostenvergoeding: het drijft de private en publieke kosten verder op tot disproportionele hoogtes,1 waardoor de rechtsbedeling op den duur slechts nog toegankelijk is voor sophisti cated partijen en goed verzekerde partijen. Sinds de Woolf en Jackson Reforms is daarom de aandacht verlegd naar de positie van de verliezende partij. Case en costs management, de afschaffing van de vergoeding van winstpremies, het Part 36 offer en de proportionaliteitstoets moeten waarborgen dat de verliezende partij niet meer dan de evenredige kosten hoeft te vergoeden. De proportionaliteitstoets vervult echter niet de behoefte aan zekerheid en voorspelbaarheid, waardoor de roep om normering van de proportionaliteit aan de hand van gefixeerde tarieven steeds luider klinkt. Volgens de ‘hervormers’ kan alleen met een tariefstelsel effectief worden verzekerd dat zowel de kosten die men vergoed krijgt bij winst als de kosten die betaald moeten worden bij verlies proportioneel zijn.

In die context wordt verwezen naar de situatie in het Duitse recht, waar de strenge regulering van de vergoeding van advocaatkosten moet waarborgen dat de rechtspleging voor iedereen toegankelijk is. Duitsland kent een goed functionerend systeem van rechtsbijstandverzekering, waarvan de voorspelbaarheid en transparantie van de kosten de spil vormen. Tegelijkertijd wordt met het stelsel beoogd de winnende partij ‘volledig’ te compenseren voor de gemaakte kosten, door de tarieven van de vergoeding waarop men recht heeft bij winst af te stemmen op de tarieven voor de vergoeding van de eigen advocaat. Het evenwicht dreigt daar echter te worden verstoord, omdat met name in de commerciële advocatuur vaak meerdere advocaten betrokken zijn en steeds vaker afwijkende vergoedingen worden overeengekomen, die niet verhaald kunnen worden op de verliezende partij en waarvoor geen mogelijkheid bestaat de risico’s te verzekeren. Voor bepaalde rechtzoekenden kan dat prohibitief zijn. Van belang is bovendien dat procedures in IE-zaken niet verzekerbaar zijn in Duitsland.

In opzichten is het Duitse kostenstelsel vergelijkbaar met het Belgische, dat eveneens wettelijk vastgelegde en dwingende tarieven kent. In België heeft men bij winst in de civiele procedure recht op niet meer dan een (gemaximeerde) tegemoetkoming in de advocaatkosten. Aldus staat in België de bescherming van de verliezende partij tegen een te hoge proceskostenveroordeling voorop. Voor de positie van de winnende partij lijkt nauwelijks aandacht te zijn. Terwijl de kosten van met name de commerciële advocatuur zouden stijgen, blijven de tarieven van het Koninklijk Besluit onveranderlijk laag afgesteld. De recoverable gap tussen de gemaakte kosten en de bij winst toe te kennen vergoeding wordt ook daar steeds groter.