Rb. 's-Gravenhage, 23-05-2012, nr. 370520 / HA ZA 10-2394

De [O.]-groep is een private banking-conglomeraat, dat zich vooral bezig houdt met private asset management. De activiteiten bestaan sinds 1786, en de groep heeft vestigingen over de gehele wereld. Het centrum van het conglomeraat is gelegen in Zwitserland.

Het conglomeraat is in bezit van de familie [P.]. Aan het hoofd van de familie en van het conglomeraat staat thans [C.] (hierna: [C.]), de vader van [A.] en [B.].

In het conglomeraat speelt ook [D.] een rol, een broer van [C.]. Hierna zal ook wel worden gesproken over de tak [D.] en de tak [C.].

Sedert eind jaren '80 is een deel van de activiteiten ondergebracht in Emba, welke vennootschap houdstermaatschappij is van een verzameling van vennootschappen actief in het bankwezen en in onroerend goed. Emba ontplooit zelf geen bedrijfsactiviteiten. Haar dochtermaatschappijen zijn onder andere gevestigd in Nederland, Frankrijk, Luxemburg, Zwitserland, de VS, en op Curaçao en de Bahama's.

Emba was tot 14 december 2009 een naamloze vennootschap, maar is toen omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Tot 8 oktober 2007 waren aandelen Emba NV genoteerd aan de Amsterdamse beurs.

Tot 29 mei 2009 bestond het bestuur van Emba uit zes bestuurders: [A.] (president-directeur) en [B.], alsmede vier externe (d.w.z. van buiten de familie afkomstige) bestuurders: de heren [W.], [X.], [Y.] en [Z.].

Tot 14 december 2009 had Emba een raad van commissarissen (verder: RvC), die bestond uit zes personen: [C.] (voorzitter), [E.] (een zoon van [D.]) en vier externe commissarissen. Op 14 december 2009 is de RvC bij Emba afgeschaft, bij gelegenheid van de omzetting van de NV in een BV.

Tot voor kort waren de aandelen Emba ongeveer gelijk verdeeld over de tak [D.] en de tak [C.]. Een klein deel van de aandelen was in handen van andere familieleden en van derden.

Aanvankelijk werden aandelen Emba in handen van de tak [D.] (deels) gehouden via Sirvana NV; deze vennootschap heeft de door haar gehouden aandelen Emba overgedragen aan Sirvana REH, welke vennootschap de 27,09% aandelen Emba hield.

De tak [C.] hield en houdt de aandelen Emba middellijk via Heriot (30,56%), Ferula (8,75%) en Rhodia (8,75%), allemaal holdingvennootschappen.

[A.] en [B.] houden ieder 0,55% van de aandelen van Emba.

Het bestuur van de zojuist genoemde vennootschappen bestaat uit:

Trustmore NV, [C.], [B.] en de heren [Z.], [U.] en [V.] (Heriot),

Trustmore NV, [C.], [B.] en [Z.] (Rhodia), en

Trustmore NV, [Z.], [C.], [U.] en [V.] (Ferula).

De aandelen Ferula en de aandelen Rhodia behoren toe aan [A.], [B.] en [C.], waarbij laatstgenoemde in beide vennootschappen 30% van de aandelen houdt; [A.] houdt in Rhodia 40% van de aandelen en in Ferula 30%, terwijl [B.] in Ferula 40% en in Rhodia 30% van de aandelen houdt.

Onenigheid in de familie tussen de tak [D.] en de tak [C.] is beëindigd met een op 21 november 2006 gesloten vaststellingsovereenkomst, getiteld 'Protocole d'Accord' (verder: Protocole). De partijen bij dit Protocole zijn [C.], [A.], [B.] en [D.].

In dit Protocole verplichten partijen zich er zakelijk samengevat toe dat de tak [C.] de tak [D.] uitkoopt uit het [O.]-conglomeraat. Eén van de elementen van deze regeling houdt in dat de door Sirvana REH gehouden aandelen Emba door inkoop althans intrekking door Emba, althans door overdracht uit handen van de tak [D.] zullen geraken. Een deel van deze uittreding uit Emba door de tak [D.] is reeds gerealiseerd; een tweede (en laatste) deel van de intrekking of inkoop van aandelen door Emba is de volgende stap.

In dit Protocole, dat een complexe ontvlechting impliceert, hebben partijen, waaronder dus [A.] en [B.], zich verplicht (geciteerd wordt de Nederlandse vertaling van het Protocole, overgelegd door [A.]):

(...) , voor zover het hen betreft, voornoemde herstructurering in werking te zetten alsmede ten uitvoer te leggen tot aan de laatste voorziene fase. Hiertoe komen zij overeen zich te onderwerpen aan alle resoluties of voorstellen als voorgelegd aan de sociale organen van de bij de herstructurering betrokken firma's, en meer in het algemeen over te gaan tot het sluiten van enige door voornoemde herstructurering noodzakelijk gemaakte akte. De partijen verbinden zich tot een besluitvorming conform de in het onderhavige opgenomen procedure en doelstelling.

De partijen aanvaarden bovendien zich tot het uiterste in te zetten teneinde de herstructurering op 1 mei 2007 een feit te laten zijn.

In mei 2009 hebben [B.] en zijn vader [C.] aan [A.] de met hem bestaande personenvennootschap - de rechtsvorm aan de top van de [O.]-groep, waarin de drie gezamenlijk gerechtigd waren - opgezegd tegen 31 december 2009. Deze opzegging heeft [A.] bestreden in een arbitrage-procedure. In het arbitrale vonnis van 15 december 2009 - tegen welk vonnis geen hoger beroep mogelijk is - is deze opzegging onaangetast gebleven.

Op 29 mei 2009 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders (verder: AVA) van Emba (toen nog: NV) plaatsgevonden. [A.] was niet bij die vergadering aanwezig. Op de agenda stond het ontslag van [A.] als bestuurder. Bij (unaniem genomen) besluit van de AVA is [A.] ontslagen als bestuurder van Emba.

Tot deze AVA was opgeroepen door middel van een advertentie in het Nederlands Dagblad. [A.] is niet bij aangetekende brief opgeroepen en Emba en de mede-aandeelhouders hebben zich er niet van vergewist dat [A.] van het plaatsvinden van de vergadering op de hoogte was.

Nadat [A.] een bodemprocedure tot vernietiging van het ontslagbesluit aanhangig had gemaakt bij deze rechtbank, is door de RvC van Emba wederom opgeroepen tot een (buitengewone) AVA op 3 december 2009, met als agendapunt: ontslag van [A.] als bestuurder 'voor zover vereist'. Ofschoon [A.] was opgeroepen bij deurwaardersexploit, bij brief, aangetekend en per gewone post verzonden, en voorts per email (mede gezonden naar zijn advocaat), is [A.] niet ter vergadering verschenen. In die vergadering is [A.] 'voor zover vereist' (opnieuw) ontslagen als bestuurder van Emba. Daarop heeft hij zijn vordering in de procedure tot vernietiging van het op 29 mei 2009 genomen ontslagbesluit vermeerderd met een vordering tot vernietiging van het op 3 december 2009 genomen ontslagbesluit 'voor zover vereist'. Op 28 december 2010 is deze procedure waarin [A.] vernietiging van de ontslagbesluiten vorderde, doorgehaald.

Bij brieven van 11 december 2009 en van 11 januari 2010 heeft [A.] het Protocole vernietigd althans ontbonden, kort gezegd wegens (geciteerd wordt de overgelegde Engelse vertaling van het hierna te noemen vonnis in arbitrage):

Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Rhodia van 4 althans 21 januari 2010 is [A.] ontslagen als bestuurder van die vennootschap.

Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Ferula d.d. 29 oktober 2010, is [A.] ontslagen als bestuurder van die vennootschap.

[A.] heeft bij het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao een procedure aanhangig gemaakt tegen Rhodia, en gevorderd dat hij als medeaandeelhouder in Rhodia zou worden uitgekocht ex artikel 2:251 van het daar geldende BW, omdat het voortdurend van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet van hem gevergd zou kunnen worden.

Bij vonnis van 14 november 2011 is de vordering van [A.] afgewezen.

Op grond van het bepaalde in artikel 2:343 lid 1 juncto artikel 2:338 lid 1 BW is het gedurende de onderhavige procedure niet mogelijk uitvoering te geven aan een element van voornoemd Protocole, te weten de overdracht van aandelen Emba door Sirvana REH. [A.] is niet bereid aan deze overdracht medewerking te verlenen.

[A.] vordert - zakelijk weergegeven en in beide zaken - voor recht te verklaren dat [A.] door gedragingen van gedaagden zodanig in zijn rechten en/of belangen is geschaad dat het voortduren van het aandeelhouderschap in redelijkheid niet van hem gevergd kan worden. Verder vordert hij dat alle gedaagden worden veroordeeld tot overname van de 2.813 aandelen die [A.] houdt in het kapitaal van Emba.

In eerste instantie vorderde [A.]:

primair dat de rechtbank in dit kader een deskundigenbericht als bedoeld in artikel 2:339 BW achterwege zou laten en de prijs zou bepalen op € 130,- per aandeel, inclusief dividend, en

subsidiair één of drie deskundigen te benoemen om over de prijs van de aandelen schriftelijk bericht uit te brengen als bedoeld in 2:339 BW en vervolgens de prijs te bepalen, met veroordeling van gedaagden in de kosten van het deskundigenbericht.

Bij akte heeft [A.] zijn eis gewijzigd in die zin dat hij de primaire vordering heeft laten vervallen en in zijn subsidiaire eis niet meer veroordeling tot overname van 2.813 aandelen vordert, maar een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen (hoger) aantal.

[A.] heeft zijn vordering tegen gedaagde Sirvana NV ingetrokken.

[A.] vordert op basis van artikel 2:343 BW de gedwongen overname van de door hem gehouden aandelen in Emba. Hij stelt zich op het standpunt dat de wijze waarop hij is ontslagen als bestuurder van Emba en de gevolgen die dat ontslag voor hem als minderheidsaandeelhouder heeft, ertoe hebben geleid dat hij - kort gezegd - beknelde minderheidsaandeelhouder in de zin van voornoemde bepaling is geworden. Van hem, zo stelt [A.], kan niet gevergd worden dat hij nog langer aandeelhouder in Emba blijft. Hierbij betrekt [A.] ook de gebeurtenissen in de Zwitserse personenvennootschap waarin hij samen met zijn vader [C.] en zijn broer [B.] (beherend) vennoot was; de laatsten hebben aan hem de vennootschap opgezegd. Verder wijst hij in verband met zijn positie in Emba ook op zijn ontslag als bestuurder van Rhodia en van Ferula, vennootschappen die (ieder 8,75%) aandeelhouder zijn in Emba, waarvan Rhodia naar zijn mening als "zijn vennootschap" moet worden aangemerkt.

De aanvankelijke vordering van [A.], strekkende tot bepaling van de prijs op € 130,- per aandeel Emba, baseerde hij op de stelling dat op de AVA van Emba van 29 juni 2007, waarbij de beursnotering aan de Euronext Amsterdam werd beëindigd, aan de minderheidsaandeelhouders gelegenheid werd geboden maximaal 10.000 aandelen Emba aan de vennootschap te verkopen voor maximum € 130,- (inclusief € 1,05 dividend). Omdat de aandeelhouders zich dus al uitgelaten hadden over de waarde van de aandelen, zou een deskundigenbericht ex artikel 2:339 BW achterwege kunnen blijven. Na kennisneming van na de dagvaarding verschenen rapportages van KPMG en van Ernst & Young, stelt [A.] zich op het standpunt dat hij de waarde van zijn aandelen niet kan beoordelen, maar dat deze hoger kan zijn dan € 130,- en acht hij een waardering door deskundigen toch noodzakelijk.

Gedaagden stellen zich - in hoofdzaak - op het standpunt dat zich niet de in artikel 2:343 lid 1 BW bedoelde situatie voordoet, vooral gelet op het feit dat [A.] een bescheiden aandelenpercentage heeft en zijn functie van bestuurder niet veel om het lijf had. Niettemin zijn zij (meer in het bijzonder: de overgebleven gedaagden met uitzondering van Sirvana REH) bereid de door [A.] gehouden aandelen Emba van [A.] over te nemen tegen een prijs van € 130,- per aandeel, eventueel zelfs (zo deelden zij ter comparitie mee) tegen een vergoeding van € 150,- per aandeel. Nu [A.] echter de voorkeur geeft aan een waardering door deskundigen zijn zij bereid ook daaraan mee te werken, mits vertragingsrisico's die de huidige wettelijke geschillenregeling in zich draagt, vermeden worden. Zij aanvaarden de aanwijzing van onafhankelijke deskundigen, zij zijn bereid de geliquideerde proceskosten van [A.] te voldoen en ze zijn bereid de aandelen over te nemen tegen de door deskundigen vast te stellen prijs. Zij wensen zich alleen niet te verplichten tot voldoening van de kosten van de waardering door deskundigen, omdat die kosten tussen € 500.000,- en € 700.000,- kunnen bedragen, een bedrag dat naar hun mening ruimschoots hoger is dan de waarde van de aandelen van [A.].

Gedaagden hebben groot belang bij een spoedige oplossing omdat de uitvoering van het Protocole belemmerd wordt, als gevolg van het bepaalde in artikel 2:338 BW. Ook [A.] heeft zich verplicht tot nakoming van de verplichtingen uit het Protocole en met zijn vordering belemmert [A.] de completering van de scheiding der wegen van de tak [D.] en de tak [C.]. Gedaagden zijn, gezien hun bereidheid tot overname, van mening dat er daarom geen (voldoende) belang bestaat bij de vordering van [A.] in de zin van artikel 3:303 BW, althans dat sprake is van misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW.

Ferula, Heriot, Rhodia, [B.] en Emba vorderen in voorwaardelijke reconventie, voor het geval [A.] hun aanbod tot vrijwillige uitkoop aanvaardt, benoeming van deskundigen en veroordeling tot overdracht van de aandelen.

Op de standpunten van partijen hierna, in de beoordeling, voor zover nodig verder worden ingegaan.

Gedaagde Sirvana NV blijft verder buiten beschouwing, nu de vorderingen van [A.] zich niet langer richten tegen die vennootschap.

Hierna zal omwille van de leesbaarheid ook van "gedaagden" gesproken worden in die gevallen waarin één of enkele gedaagden bedoeld worden, maar het maken van onderscheid tussen de verschillende gedaagden niet strikt noodzakelijk is.

Allereerst buigt de rechtbank zich over de vraag of [A.] als 'beknelde minderheidsaandeelhouder' in de zin van artikel 2:343 BW kan worden aangemerkt, waarvan sprake is indien hij zodanig in zijn rechten en/of belangen is geschaad dat het voortduren van het aandeelhouderschap in redelijkheid niet van hem gevergd kan worden. Gelet op deze wettelijke terminologie dienen alle omstandigheden van het geval bij de beoordeling worden betrokken en is een enkel handelen in strijd met de tussen partijen geldende redelijkheid en billijkheid niet voldoende. In de literatuur - partijen hebben rijkelijk verwezen naar het recente proefschrift van mr. Bulten, De geschillenregeling ten gronde, Deventer: Kluwer 2011 - wordt wel verdedigd dat de maatstaf van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW een passender, alternatieve norm voor de vordering tot gedwongen overname zou zijn. Maar zelfs in die benadering - die naar het zich op dit moment laat aanzien niet in het wetsvoorstel voor de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het B.V.-recht overgenomen zal worden - zal niet elk handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid ex artikel 2:8 BW dadelijk een gedwongen overname rechtvaardigen.

Bij de toetsing aan het wettelijk criterium stelt de rechtbank voorop dat [A.] slechts 0,55% van de aandelen Emba houdt. Bovendien vormt deze aandelenparticipatie van [A.] in Emba evident geen substantieel vermogensbestanddeel voor [A.]; gedaagden hebben onweersproken naar voren gebracht dat aan [A.] in verband met zijn uittreden uit de personenvennootschap ("de bank") een uitkoopsom van bijna

€ 15 miljoen is uitgekeerd terwijl [A.] zelf, ten tijde van de dagvaarding, de waarde van zijn deelname in Emba (€ 130,- per aandeel) totaal op circa € 366.000,- schatte.

De rechtbank kan [A.] volgen waar hij stelt dat de manier waarop hij is ontslagen als bestuurder door de AVA van Emba (toen nog) NV procedureel niet in overeenstemming was met de tegenover hem in acht te nemen maatstaven van redelijkheid en billijkheid ex artikel 2:8 BW. [A.] heeft onweersproken aangevoerd dat hij niet persoonlijk was geïnformeerd over de vergadering waar zijn ontslag op de agenda stond. Emba heeft volstaan met het plaatsen van een advertentie in het Nederlands Dagblad - geen landelijk verspreid dagblad -, welke publicatie [A.] dan ook gemakkelijk kan zijn ontgaan. Zelfs als Emba [A.] per gewone post, volgens de gangbare praktijk, een oproeping zou hebben gezonden - [A.] stelt geen oproep per post te hebben ontvangen -, dan is dat onder de gegeven omstandigheden niet voldoende. Gelet op het voornemen [A.] als bestuurder te ontslaan hadden Emba en de aandeelhouders zich er van behoren te vergewissen dat [A.] daadwerkelijk tijdig bekend was met de dag waarop de AVA zou plaatsvinden en met het voorgenomen ontslagbesluit en hadden zij niet kunnen volstaan met deze wijzen van oproepen. Dat de door de Hoge Raad in het Mante-arrest (HR 30 oktober 1964, NJ 1965/107) geformuleerde norm niet of niet langer tot uitgangspunt genomen zou kunnen worden, zoals gedaagden aanvoeren, bestrijdt [A.] met vrucht.

Emba heeft echter, nadat [A.] een procedure tot vernietiging van het genomen ontslagbesluit had geëntameerd, nogmaals een (buitengewone) AVA bijeengeroepen, welke heeft plaatsgevonden op 3 december 2009. Niet in geschil is dat [A.] voor deze vergadering wel tijdig is opgeroepen. Zijn raadsman is daar ook aanwezig geweest. [A.] heeft gesteld dat ook bij deze BAVA diverse gebreken bestonden ten aanzien van zowel de oproeping als de totstandkoming van de besluiten die tijdens de BAVA werden genomen en heeft daartoe verwezen naar een memorandum van zijn advocaat. Wat daarvan zij, nu [A.] dit ontslag niet (verder) heeft aangevochten, moet worden aangenomen dat het ontslag "voor zover vereist" op 3 december 2009 rechtsgeldig en daarmee (ook) in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid ex artikel 2:8 BW tot stand is gekomen.

[A.] vergelijkt zijn positie, in het bijzonder de "degradatie van zijn betrokkenheid" als gevolg van het ontslag en de gang van zaken daarbij, met die van de uit de gratie geraakte broer in de Hooymans-zaak, OK 20 november 1997, JOR 1998/26, NJ 1998/392. [A.] heeft in dit verband mede uitvoerig stilgestaan bij wat de rechtbank opvat als de kiem van de brouille tussen [A.], zijn broer [B.] en hun vader [C.]: de problemen die in de Zwitserse personenvennootschap zijn ontstaan en de opzegging daarvan aan [A.] in mei 2009. Verder heeft [A.] gewezen op zijn ontslag als bestuurder bij Ferula en bij Rhodia, en voorts op een strafklacht die in Zwitserland tegen hem zou zijn ingediend.

Het is de rechtbank duidelijk dat [A.] in zijn belangen is geschaad door de onzorgvuldige procedure met betrekking tot het eerste ontslagbesluit en door het latere ontslag, in combinatie met de kennelijk ernstig verstoorde zakelijke en persoonlijke verhoudingen rond de opzegging van de personenvennootschap (ook los van de vraag door wie de onenigheid tussen de familieleden in eerste instantie is veroorzaakt). Naar het oordeel van de rechtbank is deze belangenschending echter niet van dien aard is dat het voortduren van het aandeelhouderschap niet van [A.] kan worden gevergd. Daarbij speelt, naast de onder 4.2 besproken zeer beperkte omvang van het aandelenpakket en het belang daarvan voor [A.], een belangrijke rol dat gedaagden onweersproken hebben aangevoerd dat de rol die [A.] als bestuurder van Emba vervulde bescheiden was en niet meer tijd vergde dan circa twee dagen per jaar. Emba was (en is) een zuivere holding. [A.] was slechts één van de zes bestuurders van Emba, terwijl vier daarvan externe bestuurders (niet-aandeelhouders) waren. De taak van het bestuur bestond (en bestaat) uit nauwelijks meer dan het doen verzorgen van de jaarstukken van de holding en het zorg dragen voor de vaststelling daarvan. Alleen (externe) bestuurder [X.] had ten tijde van het ontslag van [A.] een substantiële, want operationele taak. Verder is van belang dat [A.] ten tijde van zijn ontslag - net als de overige bestuurders - zijn functie onbezoldigd vervulde. De regeling van de "management remuneration" (op grond waarvan de bestuurders in het verleden jaarlijks een bescheiden vergoeding in de vorm van een aantal aandelen Emba ontvingen) is immers hetzij in 2007 afgeschaft - zoals gedaagden stellen, conclusie van antwoord in conventie, nr. 118 - hetzij sedert 2007 opgeschort - zoals [A.] stelt, akte van eiswijziging, nr. 26 -. Verder wijzen gedaagden er op dat [A.] tot aan zijn ontslag als bestuurder in Zwitserland woonde, waarmee zij duidelijk hebben gemaakt dat [A.] ook overigens geen bijzondere, intensieve band had met de holding, anders dan - naar de rechtbank begrijpt - met een (onroerend goed-)werkmaatschappij van Emba, Sofibus, waarin [A.] nog steeds de positie van bestuurder bekleedt.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de vordering van [A.] ex artikel 2:343 BW niet voor toewijzing in aanmerking komt.

De vorderingen van [A.] in conventie zullen aldus worden afgewezen. [A.] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding, daaronder begrepen de kosten in het incident in de zaak met zaaknummer 370518. Voor de proceshandelingen in het incident van [B.] en Sirvana REH zullen overigens niet afzonderlijk punten worden toegekend.

De vordering in voorwaardelijke reconventie behoeft geen bespreking, nu de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld (aanvaarding door [A.]) niet is vervuld. De proceskosten in (voorwaardelijke) reconventie zullen tussen partijen worden gecompenseerd in na te melden zin.

De beslissing

De rechtbank

in beide zaken

in conventie