HvJ EU, 06-11-2014, nr. C-42/13

In artikel 1, lid 2, sub d, van richtlijn 2014/18 wordt het begrip overheidsopdrachten voor diensten voor de toepassing van deze richtlijn omschreven als andere overheidsopdrachten dan overheidsopdrachten voor werken of leveringen, die betrekking hebben op het verrichten van de in bijlage II bij die richtlijn bedoelde diensten. In punt 16 van bijlage II A ervan worden ‘Straatreiniging en afvalverzameling; afvalwaterverzameling en -verwerking en aanverwante diensten’ genoemd.

Artikel 2 van richtlijn 2004/18, ‘Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten’, luidt:

Artikel 45, leden 1 en 3, van richtlijn 2004/18, ‘Persoonlijke situatie van de gegadigde of inschrijver’, bepaalt:

Artikel 51 van deze richtlijn, ‘Aanvullende documentatie en inlichtingen’, bepaalt:

Artikel 38, leden 1 en 2, van decreto legislativo nr. 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (wetsdecreet nr. 163 — wetboek overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen tot omzetting van de richtlijn 2004/17/EG en 2004/18/EG; hierna: ‘d.lgs. nr. 163/2006’) van 12 april 2006 (gewoon supplement bij GURI nr. 100 van 2 mei 2006) luidt als volgt:

Artikel 46, lid 1, van d.lgs. nr. 163/2006 luidt:

CEM Ambiente en de Italiaanse regering merken op dat het verzoek om een prejudiciële beslissing is gerezen in het kader van een beroep tot uitvoering van een vonnis van de verwijzende rechter — en van een beroep tot schadevergoeding vanwege vertraging bij deze uitvoering — dat evenwel is gewijzigd bij het arrest van de Consiglio di Stato van 31 maart 2012 dat gezag van gewijsde heeft verworven, zodat de rechtmatigheid van het besluit om het TSO uit te sluiten van de selectieprocedure die in het hoofdgeding aan de orde is, bij het onderzoek van deze beroepen door de verwijzende rechter niet meer ter discussie kan worden gesteld. Zij leiden daaruit af dat de door de verwijzende rechter gestelde vragen hypothetisch zijn en derhalve niet-ontvankelijk.

Dezelfde belanghebbenden voeren tevens aan dat de verwezen vragen uitgaan van een ander feitencomplex dan de Consiglio di Stato in zijn arrest van 31 maart 2012 heeft vastgesteld. De feitelijke omstandigheid waarop de eerste vraag berust, te weten een materiële vergissing in de toekenning van de hoedanigheid van technisch directeur aan Galbiati, is namelijk door deze rechter niet vastgesteld. Met betrekking tot de tweede vraag heeft de verwijzende rechter nagelaten te vermelden dat de door hem genoemde bewijzen te laat zijn overgelegd.

Bovendien meent de Italiaanse regering dat de gestelde vragen geen betrekking hebben op de uitlegging van het recht van de Unie, maar op het onderzoek van het feitencomplex van het hoofdgeding. Er zou namelijk getoetst moeten worden of is voldaan aan de voorwaarden voor herstel van een onvolledig document, hetgeen de Consiglio di Stato heeft uitgesloten.

In de eerste plaats dient eraan te worden herinnerd dat artikel 267 VWEU volgens vaste rechtspraak aan de nationale rechterlijke instanties een onbeperkte bevoegdheid toekent zich tot het Hof te wenden indien zij menen dat een bij hen aanhangig geding vragen over de uitlegging of de geldigheid van bepalingen van het recht van de Unie opwerpt waarover ter beslechting van het hun voorgelegde geschil moet worden beslist. De nationale rechterlijke instanties mogen die bevoegdheid overigens uitoefenen op elk tijdstip in de procedure dat zij daarvoor geschikt achten (arrest Bericap Záródástechnikai, C-180/11, EU:C:2012:717, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het Hof heeft daaruit afgeleid dat een regel van nationaal recht op grond waarvan rechterlijke instanties die niet in laatste aanleg uitspraak doen, zijn gebonden door het rechtsoordeel van de hogere rechterlijke instanties, deze instanties niet de bevoegdheid ontneemt, het Hof vragen voor te leggen over de uitlegging van het recht van de Unie waar bedoeld oordeel betrekking op heeft. Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat het de niet in laatste aanleg uitspraak doende rechter vrijstaat zich met zijn vragen tot het Hof te wenden indien hij meent dat het rechtsoordeel van de hogere rechter hem tot een met het recht van de Unie strijdig vonnis zou kunnen brengen (zie arresten Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581, punten 25 en 27, en Interedil, C-396/09, EU:C:2011:671, punt 35).

Daaruit volgt dat het arrest van de Consiglio di Stato van 31 maart 2012, ook al heeft het gezag van gewijsde, er niet aan in de weg staat dat de verwijzende rechter prejudiciële vragen stelt aan het Hof, als hij meent dat dit arrest in strijd kan zijn met het recht van de Unie.

Ten tweede moet er, met betrekking tot de hypothetische aard van de prejudiciële vragen, aan worden herinnerd dat er een vermoeden van relevantie rust op de vragen betreffende de uitlegging van Unierecht die de nationale rechter stelt binnen het juridische en feitelijke kader dat hij onder zijn verantwoordelijkheid bepaalt en waarvan het niet aan het Hof staat de juistheid te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een vraag van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (zie met name arrest Genil 48 en Comercial Hostelera de Grandes Vinos, C-604/11, EU:C:2013:344, punt 26).

In het onderhavige geval kan niet worden vastgesteld dat de vragen hypothetisch zijn. Zij zijn gesteld in het kader van een procedure waarin Cartiera dell'Adda met name schadevergoeding vordert voor de vertraging in de uitvoering van het vonnis van de verwijzende rechter van 25 mei 2011 waarbij het besluit van CEM Ambiente tot uitsluiting van het TSO van de selectieprocedure die in het hoofdgeding aan de orde is, nietig werd verklaard. Derhalve zijn deze vragen, die de overeenstemming van het nationale recht met het Unierecht betreffen, niet irrelevant voor de beslechting van het hoofdgeding. Bovendien kan, ondanks het arrest van de Consiglio di Stato van 31 maart 2012, niet a priori worden vastgesteld dat het geding zonder voorwerp is geraakt.

Ten derde volstaat het met betrekking tot de vermeende onnauwkeurigheden en tekortkomingen in de uiteenzetting van de feiten van het hoofdgeding vast te stellen — zoals tevens blijkt uit punt 29 van dit arrest — dat het uitsluitend de taak is van de nationale rechter de feitelijke context vast te stellen van het geding dat aanleiding heeft gegeven tot deze vragen en het niet aan het Hof staat om zich uit te spreken over de beoordeling daarvan door deze rechter (zie in die zin arrest Van Delft e.a., C-345/09, EU:C:2010:610, punt 114).

Ten vierde en tot slot blijkt uit de bewoordingen van de gestelde vragen dat de verwijzende rechter het Hof niet verzoekt om een onderzoek van het feitencomplex, maar om een uitlegging van het recht van de Unie die nuttig is om het bij hem aanhangige geding te beslechten.

Bijgevolg zijn de prejudiciële vragen ontvankelijk.

Vooraf moet worden opgemerkt dat de verwijzende rechter artikel 45 van richtlijn 2004/18 in zijn vragen weliswaar niet noemt, maar uit de verwijzingsbeslissing zelf, en met name uit de alinea waarmee de vragen worden ingeleid, blijkt dat deze rechter zich afvraagt of artikel 38, lid 1, sub b en c, van d.lgs. nr. 163/2006 in overeenstemming is met dat artikel 45.

Voorts wordt enkel in de tweede vraag melding gemaakt van een marktdeelnemer die deelneemt aan een aanbesteding en een bepaling in de aanbestedingsdocumenten van de gunningsprocedure die in het hoofdgeding aan de orde is, zoals de aankondiging van de opdracht en het bestek, niet in acht heeft genomen. Niettemin is de uitsluitingsgrond in de twee vragen dezelfde. Zoals blijkt uit punt 10 van dit arrest, wordt deze grond ook vermeld in artikel 8 van het bestek.

Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat de verwijzende rechter met zijn vragen, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, in wezen wenst te vernemen of artikel 45 van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de uitsluiting van een marktdeelnemer van een gunningsprocedure op grond dat deze marktdeelnemer de in de aanbestedingsdocumenten neergelegde verplichting niet is nagekomen om op straffe van uitsluiting aan zijn inschrijving een verklaring te hechten dat jegens de persoon die in die inschrijving als technisch directeur van de marktdeelnemer wordt genoemd, geen strafrechtelijke procedures aanhangig zijn en deze persoon niet bij strafrechtelijke uitspraak is veroordeeld, wanneer na de termijn voor het neerleggen van de inschrijvingen aan de aanbestedende dienst een dergelijke verklaring is medegedeeld of wordt aangetoond dat de hoedanigheid van technisch directeur bij vergissing aan deze persoon is toegekend.

Met betrekking tot de vraag of de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 valt, heeft de Europese Commissie ter terechtzitting gesteld dat deze opdracht een overheidsopdracht voor diensten is als omschreven in artikel 1, lid 2, sub d, van deze richtlijn en meer in het bijzonder in punt 16 van bijlage II A ervan.

CEM Ambiente is daarentegen van mening dat deze opdracht een koopovereenkomst van roerende zaken betreft of hoogstens, in het licht van de verplichting afval te verwerken die erin besloten ligt, een concessie van diensten. Daarom valt de opdracht volgens haar in geen geval binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18.

Ten eerste moet eraan worden herinnerd dat, mocht de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallen — hetgeen aan de verwijzende rechter ter beoordeling staat — artikel 45, leden 1 en 2, van richtlijn 2004/18 een aantal gronden voor de uitsluiting van een inschrijver bevat, die verband houden met zijn persoonlijke situatie. Lid 3 van dat artikel somt de documenten op die aanbestedende diensten moeten aanvaarden als voldoende bewijs dat de ondernemer niet verkeert in een van de situaties bedoeld in lid 1 en in lid 2, met uitzondering van de in lid 2, sub d en g, genoemde situaties.

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt niet dat in het hoofdgeding betwist wordt dat de uitsluitingsgronden in artikel 38, lid 1, sub b en c, van d.lgs. nr. 163/2006 en de verplichting om een in lid 2 van dat artikel genoemde ‘vervangende verklaring’ over te leggen verenigbaar zijn met deze bepalingen van richtlijn 2004/18. Evenmin wordt beweerd dat de uitsluiting van een inschrijver van de opdracht wegens niet-inachtneming van deze verplichting op zich in strijd met deze richtlijn is. De verwijzende rechter betwijfelt echter of het verenigbaar is met het recht van de Unie dat deze inschrijver na neerlegging van zijn inschrijving het verzuim om daaraan een dergelijke verklaring te hechten niet meer kan herstellen, hetzij door mededeling van een dergelijke verklaring aan de aanbestedende dienst hetzij door aan te tonen dat de hoedanigheid van technisch directeur bij vergissing aan de betrokken persoon was toegekend.

In dat verband staat vast dat uit de documenten voor de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is, naar voren komt dat de in artikel 38 van d.lgs. nr. 163/2006 bedoelde ‘vervangende verklaring’ omtrent de persoon die is genoemd als technisch directeur van de betrokken marktdeelnemer, op straffe van uitsluiting van de aanbestedingsprocedure aan de inschrijving van die marktdeelnemer moest worden gehecht en dat a posteriori enkel zuiver formele, voor de beoordeling van de inschrijving niet-beslissende onregelmatigheden konden worden hersteld.

Het Hof heeft al geoordeeld dat een aanbestedende dienst de door hemzelf vastgestelde criteria nauwgezet in acht dient te nemen, zodat hij gehouden is een marktdeelnemer uit te sluiten die een stuk of een gegeven dat volgens de aanbestedingsdocumenten op straffe van uitsluiting moest worden overgelegd, niet heeft medegedeeld (zie in die zin arrest Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punt 40).

Deze strikte verplichting die op aanbestedende diensten rust, vindt zijn oorsprong in het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting die eruit voortvloeit, waaraan deze diensten krachtens artikel 2 van richtlijn 2004/18 zijn onderworpen.

Het beginsel van gelijke behandeling vereist dat inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze inschrijvingen voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. De transparantieverplichting heeft ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie in die zin arrest Commissie/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, punten 108–111).

Daaruit volgt dat artikel 45 van richtlijn 2004/18, in samenhang met artikel 2 ervan, zich in omstandigheden als die van het hoofdgeding niet verzet tegen de uitsluiting van een inschrijver op grond dat hij aan zijn inschrijving geen vervangende verklaring heeft gehecht omtrent de persoon die in deze inschrijving is genoemd als technisch directeur. Inzonderheid kan de aanbestedende dienst, voor zover hij overweegt dat deze omissie geen zuiver formele onregelmatigheid is, deze inschrijver niet toestaan zijn omissie naderhand, na verstrijken van de termijn die is gesteld voor het neerleggen van inschrijvingen, op enigerlei wijze te herstellen.

Voor het overige kan artikel 51 van deze richtlijn, dat bepaalt dat de aanbestedende dienst kan verlangen dat de ondernemers de uit hoofde van de artikelen 45 tot en met 50 overgelegde verklaringen en bescheiden aanvullen of nader toelichten, niet aldus worden uitgelegd dat deze dienst elke rectificatie kan toestaan voor omissies die volgens de uitdrukkelijke bepalingen van de aanbestedingsdocumenten moeten leiden tot uitsluiting van de inschrijver.

In de tweede plaats moet eraan worden herinnerd dat concessieovereenkomsten voor diensten, mocht de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is een concessie van diensten zijn, weliswaar ten tijde van de feiten van het hoofdgeding niet binnen de werkingssfeer vielen van een van de richtlijnen waarbij de wetgever van de Unie de materie van de overheidsopdrachten heeft geregeld, maar de openbare autoriteiten die dergelijke overeenkomsten sloten, niettemin de fundamentele regels van het VWEU, met name de beginselen van gelijke behandeling en transparantie, in acht dienden te nemen (zie in die zin arresten Parking Brixen, C-458/03, EU:C:2005:605, punten 46–49, en Wall, C-91/08, EU:C:2010:182, punt 33), voor zover de betrokken opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoonde, met name gelet op het belang en de plaats van uitvoering ervan (zie in die zin arrest Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., C-159/11, EU:C:2012:817, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Voor zover de opdracht die in het hoofdgeding aan de orde is een dergelijk belang vertoont, hetgeen aan de verwijzende rechter ter beoordeling staat, vergen het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting die eruit voortvloeit, zoals blijkt uit de punten 42 en 44 van dit arrest, dat de aanbestedende dienst de criteria in acht neemt die hij zelf heeft vastgesteld, zodat hij gehouden is een marktdeelnemer uit te sluiten die een stuk of een gegeven dat volgens de aanbestedingsdocumenten op straffe van uitsluiting moest worden overgelegd, niet heeft medegedeeld.

Derhalve moet worden vastgesteld dat de uitsluiting van een inschrijver als Cartiera dell'Adda van een opdracht zoals die in het hoofdgeding aan de orde is, in overeenstemming is met het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting als fundamentele regels van het VWEU.

Gelet op het voorgaande moet op de prejudiciële vragen worden geantwoord dat artikel 45 van richtlijn 2004/18, in samenhang met artikel 2 ervan, alsook het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen de uitsluiting van een marktdeelnemer van een gunningsprocedure op grond dat deze marktdeelnemer de in de aanbestedingsdocumenten neergelegde verplichting niet is nagekomen om op straffe van uitsluiting aan zijn inschrijving een verklaring te hechten dat jegens de persoon die in die inschrijving als technisch directeur van de marktdeelnemer wordt genoemd, geen strafrechtelijke procedures aanhangig zijn en deze persoon niet bij strafrechtelijke uitspraak is veroordeeld, zelfs indien na het verstrijken van de termijn voor het neerleggen van de inschrijvingen aan de aanbestedende dienst een dergelijke verklaring is medegedeeld of wordt aangetoond dat de hoedanigheid van technisch directeur bij vergissing aan deze persoon is toegekend.