ABRvS, 10-07-2013, nr. 201203860/1/A2

201203860/1/A2.

Datum uitspraak: 10 juli 2013

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op het hoger beroep van:

[appellante],

tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 9 maart 2012 in zaak nr. 11/2286 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Infrastructuur en Milieu (voorheen: de minister van Verkeer en Waterstaat, hierna: de minister).

Procesverloop

Bij besluit van 9 juli 2009 heeft de minister een verzoek van [appellante] om vergoeding van nadeel als gevolg van het afsluiten van de Hollandse Brug voor vrachtverkeer afgewezen.

Bij besluit van 23 september 2011 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 9 maart 2012 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

[appellante] heeft een nader stuk overgelegd.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 februari 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar directeur, [naam directeur], en W.H.A. van Essen, bijgestaan door mr. J.J. Paalman, advocaat te Almelo, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.S. Procee, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft.

2. Ingevolge artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

3. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 (hierna: de Regeling) kent de minister aan degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van de rechtmatige uitoefening door of namens de minister van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid of taak, op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd.

Ingevolge artikel 3 komt binnen het normale maatschappelijk risico of het normale ondernemersrisico vallende schade niet voor vergoeding in aanmerking.

4. De Hollandse Brug is op 27 april 2007 voor vrachtverkeer in beide richtingen afgesloten. Op 14 april 2008 is een rijstrook open gesteld voor vrachtverkeer in de richting van Almere naar Amsterdam. Op 7 juli 2008 is een rijstrook opengesteld voor het verkeer in de andere richting. In juli, augustus en september 2008 is de brug nog zeven werkdagen volledig afgesloten wegens afrondende werkzaamheden.

5. [appellante] drijft een transportonderneming in Almere. Zij vervoert goederen die zij bij klanten in onder meer Weesp en Velsen ophaalt. Zij maakt daarbij gebruik van de verbinding via de Hollandse Brug.

Bij brief van 7 augustus 2007 heeft [appellante] de minister verzocht om nadeelcompensatie voor de schade die zij lijdt als gevolg van de afsluiting voor vrachtverkeer van de Hollandse Brug in de periode van 27 april 2007 tot 1 juli 2008. De schade, bestaande uit omrijdschade, extra kosten door overuren en omzetderving, heeft [appellante] in het verzoek begroot op € 1.750.183,00. Tevens heeft zij verzocht om een voorschot op de te verstrekken vergoeding. Bij brief van 14 december 2007 heeft [appellante] de schade geraamd op € 1.904.314,00.

6. De minister heeft de commissie als bedoeld in artikel 15 van de Regeling (hierna: de schadecommissie) om advies gevraagd. Bij advies van 12 mei 2009 heeft de schadecommissie geadviseerd het verzoek af te wijzen.

Volgens het advies kan de abrupte en volledige afsluiting van de Hollandse Brug voor vrachtwagenverkeer gedurende een periode van veertien maanden niet als een normale maatschappelijke ontwikkeling worden beschouwd. De afsluiting was onverwacht en de duur ervan oversteeg een gangbare periode voor regulier onderhoud of reconstructiewerkzaamheden. Daarnaast is van belang dat vrachtauto’s tot ongeveer twintig ton feitelijk geen veiligheidsrisico opleverden en uitsluitend zijn geweerd in het belang van de handhaving van het besluit van 11 juni 2007, waarin de afsluiting is neergelegd.

De door de afsluiting veroorzaakte schade heeft echter niet geleid tot een kostenstijging van ten minste 15% van de gemiddelde transportkosten van het totale wagenpark van de vestiging in Almere in de aan de werkzaamheden voorafgaande referentieperiode. Daardoor valt de door [appellante] gestelde schade, ten hoogste 2,81% van de totale gemiddelde transportkosten op jaarbasis, binnen het normale ondernemersrisico als bedoeld in artikel 3 van de Regeling.

De minister heeft het advies gedeeltelijk aan het besluit van 9 juli 2009 ten grondslag gelegd en in dat besluit ter nadere motivering uiteengezet dat, hoewel de schadecommissie in de berekening de totale omrijdschade over de schadeperiode vergelijkt met de gemiddelde transportkosten op jaarbasis terwijl zij een vergelijking had moeten maken tussen de extra transportkosten in de periode van één jaar en de gemiddelde transportkosten in de drie daaraan voorafgaande referentiejaren, dit niet met zich brengt dat het advies niet aan het besluit ten grondslag kan worden gelegd.

Naar aanleiding van het door [appellante] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 9 juli 2009, heeft de schadecommissie desgevraagd op 9 december 2010 nader advies uitgebracht. In dit advies komt de schadecommissie tot de conclusie dat [appellante] over 2007 geen omzet heeft gemist als gevolg van de afsluiting van de Hollandse Brug. Voorts is berekend dat [appellante] een kostenstijging van 4,3% ondervindt met betrekking tot de totale kosten in de periode april tot en met december 2007 ten opzichte van het gemiddelde van de drie voorgaande referentiejaren. Deze kostenstijging leidt volgens de schadecommissie voor [appellante] niet tot een onevenredig nadeel.

De minister heeft dit advies aan het besluit van 23 september 2011, waarbij het besluit van 9 juli 2009 is gehandhaafd, ten grondslag gelegd.

7. De rechtbank heeft het door [appellante] tegen het besluit van 23 september 2011 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Zij heeft daartoe in de eerste plaats geoordeeld dat de minister, door bij de beoordeling van de vraag of de schade dusdanig ernstig is dat deze niet als behorend tot het normaal ondernemersrisico ten laste van [appellante] mag blijven, een drempel toe te passen van 15% en de schade voorts te relateren aan het bedrag van de gemiddelde omzet en gemiddelde kosten, geen onredelijke invulling heeft gegeven aan hetgeen in de voorliggende zaak tot het normaal ondernemersrisico behoort. De rechtbank heeft verder overwogen dat, anders dan [appellante] aanvoert, de door haar gestelde schade op zorgvuldige wijze is beoordeeld. Naar het oordeel van de rechtbank bestond geen grond voor het oordeel dat de minister, nu een juiste vaststelling van de schade niet mogelijk was op basis van de door [appellante] verstrekte gegevens, haar in de gelegenheid had moeten stellen de gewenste gegevens te verstrekken. Daartoe heeft de rechtbank van belang geacht dat de minister zich heeft gebaseerd op de advisering door de schadecommissie en de interne bezwaarcommissie, aan welke advisering diverse berekeningen ten grondslag liggen waaruit blijkt dat de schade relatief beperkt is gebleven. Voorts acht de rechtbank het niet onjuist dat de schade is berekend aan de hand van een vergelijking van de (kostprijs) omzet, de overige bedrijfskosten en de totale kosten over de door de minister gekozen periodes, nu voldoende representatieve gegevens over de aan de afsluiting voorafgaande drie jaren ontbreken. Tot slot heeft de rechtbank overwogen dat de minister zich bij de berekeningen op het standpunt heeft kunnen stellen dat bij de afbakening van een normaal ondernemersrisico moet worden betrokken dat de getroffen vestiging in Almere een onderdeel is van een grotere economische eenheid, te meer nu geen bruikbare cijfers zijn overgelegd, op basis waarvan de schade berekend zou kunnen worden voor Almere afzonderlijk.

8. [appellante] betoogt allereerst dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat bij de afbakening van het normaal ondernemersrisico en het bepalen van de omvang van de schade moet worden betrokken dat de getroffen vestiging in Almere een onderdeel is van een grotere economische eenheid. Zij voert daartoe aan dat zowel juridisch als feitelijk de vestigingen in Rotterdam en Almere niet met elkaar kunnen worden vereenzelvigd en derhalve bij de afbakening van het normaal ondernemersrisico en het bepalen van de schadeomvang ten onrechte de omzetcijfers van de vestiging in Rotterdam zijn betrokken.

8.1. Ten tijde van belang bestond [appellante] uit een holding, die geen transportactiviteiten verrichtte, en vestigingen in Almere en Rotterdam. Beide vestigingen zijn afzonderlijke rechtspersonen die zowel in economische als in juridische zin zelfstandige entiteiten vormen en zich op verschillende activiteiten richten. Terwijl de vestiging in Rotterdam zich richt op het vervoer van gevaarlijke stoffen met (tank)containers, is de vestiging in Almere een allround transport- en expeditiebedrijf dat zowel nationaal als internationaal opereert en zich richt op met name de logistieke verzorging van papier, bouwmaterialen, volumevervoer, zeevracht en expeditie. De bedrijfsactiviteiten zijn dan ook niet dermate met elkaar verweven dat bij de beoordeling van de schade met de omzet van beide vestigingen rekening moet worden gehouden. De schade manifesteert zich, evenals een eventuele vergoeding ervan, op het niveau van de vestiging in Almere. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, dient de financiële positie van de vestiging in Rotterdam dan ook niet bij de beoordeling van het normaal ondernemersrisico te worden betrokken.

Het betoog slaagt.

9. Voor zover [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het in beroep bestreden besluit op zorgvuldige wijze is voorbereid, omdat het volgens [appellante] op de weg van de schadecommissie had gelegen om in het geval van onvoldoende bruikbare gegevens de noodzakelijke gegevens bij haar op te vragen en zij onvoldoende in de gelegenheid is gesteld om op de bevindingen in het nadere advies van de schadecommissie te reageren, faalt het. Anders dan [appellante] stelt, heeft de schadecommissie uitgebreid gegevens bij haar opgevraagd en heeft [appellante] voldoende gelegenheid gehad om op de bevindingen in zowel het advies van 12 mei 2009 als in het nader advies van 9 december 2010 van de schadecommissie te reageren. Van onzorgvuldigheid is niet gebleken.

10. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister het advies aan de afwijzing van het verzoek om vergoeding van nadeel ten grondslag heeft mogen leggen. De rechtbank heeft miskend dat voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van de geleden schade het, gelet op haar situatie, niet redelijk is een drempel van 15% van de gemiddelde transportkosten van het totale wagenpark te hanteren.

10.1. Voor zover [appellante] heeft bedoeld te betogen dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat de schade bestaat uit zowel een afname van de omzet als een toename van de kosten, wordt overwogen dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de gestelde omzetschade het gevolg is van de afsluiting van de Hollandse Brug. Gelet hierop ligt uitsluitend ter beantwoording voor de vraag of de gestelde omrijdschade dusdanig is dat deze het normaal ondernemersrisico overstijgt en derhalve voor vergoeding in aanmerking komt.

10.2. Indien uit een advies van een door een bestuursorgaan benoemde deskundige op objectieve en onpartijdige wijze blijkt welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ervan ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies niet onbegrijpelijk zijn, mag dat bestuursorgaan volgens vaste jurisprudentie bij het nemen van een besluit op een aanvraag om nadeelcompensatie van dat advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan naar voren zijn gebracht.

10.3. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 5 december 2012 in zaak nr. 201112232/1/A2, is de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico in de eerste plaats aan het bestuursorgaan. Dit komt daarbij beoordelingsvrijheid toe. Het bestuursorgaan zal zijn vaststelling naar behoren moeten onderbouwen. De bestuursrechter toetst de besluitvorming op rechtmatigheid en daarmee dus ook aan het égalitébeginsel. In beginsel is het met het oog op de uniformiteit en de voorspelbaarheid van de eventuele vergoeding van schade aanvaardbaar dat het bestuursorgaan ten aanzien van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico werkt met een vaste drempel of korting of met een vaste drempel in combinatie met een korting bovenop het schadebedrag. Dat komt de rechtszekerheid ten goede, nu de vraag of schade buiten het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico valt daarmee aanstonds eenvoudig kan worden beantwoord. Het is niet aan de bestuursrechter om in dit verband een percentage vast te stellen, maar om te toetsen op de wijze zoals hiervoor is overwogen. Het bestuursorgaan zal, als daartoe op grond van de door de benadeelde verschafte gegevens aanleiding bestaat, moeten beoordelen of deze drempel of korting, dan wel drempel in combinatie met een korting, ook onverkort toepassing kan vinden in de omstandigheden van het geval. Naarmate een bestuursorgaan een hoger percentage als normaal ondernemersrisico als drempel hanteert dan wel op een tegemoetkoming in mindering brengt, geldt dat er zwaardere eisen aan de motivering worden gesteld (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 30 mei 2012 in zaak nr. 201104496/T1/A2).

10.4. [appellante] exploiteert een transportbedrijf en is daarmee afhankelijk van de infrastructuur. Hieraan is inherent dat, naast het profiteren van een goed onderhouden wegennet, soms nadeel wordt ondervonden door de uitvoering van verkeersmaatregelen of wegwerkzaamheden. Dit nadeel behoort in beginsel tot het eigen ondernemersrisico en komt volgens artikel 3 van de Regeling niet voor vergoeding in aanmerking. Schadevergoeding als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Regeling is eerst aan de orde indien er sprake is van onevenredige, dat wil zeggen buiten het normale ondernemersrisico vallende schade. Het hanteren van een drempel voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van schade als gevolg van die maatregelen aan de infrastructuur, reconstructiewerkzaamheden en onderhoud aan bruggen, sluit hierbij aan. Pas als de schade boven die drempel uitkomt is sprake van onevenredige schade zoals hiervoor bedoeld.

In dit geval is uitgangspunt dat de minister zich, in navolging van het advies van de schadecommissie, uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat de plotselinge afsluiting van de Hollandse Brug voor vrachtverkeer voor een, naar later zou blijken, aaneengesloten periode van veertien maanden niet als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden beschouwd. Dit betekent dat de daardoor veroorzaakte schade niet of niet geheel tot het normale ondernemersrisico behoort en in zoverre voor vergoeding in aanmerking komt. De toepassing van een in de jurisprudentie gehanteerde drempel van 15% van de gemiddelde jaarlijkse transportkosten, die de schadecommissie vervolgens hanteert, ligt dan niet langer in de rede omdat deze nu juist als instrument dient om te bepalen of de omvang van nadeel of schade veroorzaakt door reguliere infrastructurele werkzaamheden buiten het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico valt. De buitengewone aspecten van de infrastructurele maatregel, zoals deze zijn uiteengezet in het advies van de schadecommissie, worden door toepassing van de drempel onvoldoende verdisconteerd, omdat alleen de hoogte van de schade in aanmerking wordt genomen (vergelijk de uitspraken van de Afdeling van 5 juni 2013 in zaken nrs. 201204563/1/T1/A2 en 201205690/1/T1/A2).

[appellante] betoogt derhalve terecht dat onder deze omstandigheden de in de jurisprudentie gehanteerde drempel van 15% van de gemiddelde jaarlijkse transportkosten niet mocht worden toegepast. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de minister deugdelijk heeft gemotiveerd dat de door [appellante] gestelde schade in de vorm van kostenstijging niet voor vergoeding in aanmerking komt.

11. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding om de minister op de voet van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, op te dragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

Gelet op de buitengewone aspecten van de infrastructurele maatregel, zoals deze uiteen zijn gezet in het advies van de schadecommissie, is het redelijk dat de minister een gedeelte van de schade vergoedt. Voor het bepalen van de hoogte van de schade die de vestiging van [appellante] in Almere heeft geleden als gevolg van een kostenstijging door omrijdschade, kan het schaderapport van 9 december 2010, waarin een vergelijking is gemaakt tussen de schadeperiode en de drie daaraan voorafgaande referentiejaren, als uitgangspunt worden genomen, met dien verstande dat zowel voor de schadeperiode als de referentiejaren uitsluitend van de op de vestiging in

Almere betrekking hebbende gegevens dient te worden uitgegaan. Op het schadebedrag kan een korting worden toegepast die in verhouding staat tot een periode van afsluiting wegens regulier onderhoud aan de brug waarmee [appellante] als transportondernemer van tijd tot tijd rekening moet houden. De voor vergoeding in aanmerking komende schade dient in een nieuw besluit te worden toegekend.

11.1. Gezien de tijd die met een dergelijke besluitvorming gemoeid kan zijn, wordt daartoe een termijn gesteld van achttien weken na verzending van deze uitspraak.

12. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

draagt de minister van Infrastructuur en Milieu op om binnen achttien weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van overwegingen 8.1, 10.1, 10.4 en 11 een nieuw besluit te nemen en dit aan de Afdeling toe te zenden.

Aldus vastgesteld door mr. T.G. Drupsteen, voorzitter, en mr. J.C. Kranenburg en mr. P.A. Koppen, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.F.J. Bindels, ambtenaar van staat.

w.g. Drupsteen w.g. Bindels

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 10 juli 2013

502-756.