HR, 24-05-2016, nr. 14/05104

“Kasopstelling

Naar het oordeel van het hof is op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen voldoende aannemelijk geworden dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft genoten door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten in de zin van artikel 36e, lid 3, (oud) van het Wetboek van Strafrecht.

In deze zaak is het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van een eenvoudige kasopstelling. Daaruit is een negatief verschil geconstateerd tussen de contante uitgaven van de veroordeelde en zijn legale contante inkomsten in de periode van 1 januari 2005 tot en met 21 maart 2007 van in totaal € 122.113,52, welk bedrag door de advocaat-generaal in de conclusie van 10 juli 2009 is bijgesteld naar € 121.907,73. Naar het oordeel van het hof is daarmee voldoende aannemelijk geworden dat door de veroordeelde kennelijk andere onbekend gebleven strafbare feiten zijn begaan, van waaruit de uitgaven zijn gefinancierd.

Door de verdediging zijn de volgende aannames in de kasopstelling gemotiveerd betwist, die telkens aansluitend door het hof worden besproken:

(…)

2. aankoop cocaïne - dossier Bonaire

De verdediging heeft aangevoerd dat de veroordeelde slechts $ 7.000,00 heeft geïnvesteerd in de partij cocaïne die vanuit Bonaire naar Schiphol is vervoerd.

Het hof gaat voorbij aan de inhoud van het tapgesprek dat de verdediging aanvoert ter onderbouwing van de stelling dat de veroordeelde slechts $ 7.000,00 heeft geïnvesteerd en gaat uit van het gesprek op 10 augustus 2006 om 13:11 uur. In dat tapgesprek belt [medebetrokkene] namelijk met [betrokkene 10] en de veroordeelde over de verdeling van het geld. Uit dit gesprek blijkt voldoende dat [betrokkene] voor $ 15.000,00 zou investeren, hij had echter $ 5.000,00 aan andere zaken opgemaakt en daarom moest er een extra $ 5.000,00 geregeld worden bij een Turk. Dan komt zijn aandeel voor de invoer vanuit Bonaire op $ 20.000,00 dollar en dat is omgerekend € 15,652,00.

(…)

Het hof stelt vast dat de verdediging de overige aannames in het financieel proces-verbaal niet betwist. Gelet op de bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2013:BV9087) kan het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor het overige uitsluitend doen steunen op de inhoud van het financieel proces-verbaal, indien en voor zover de gevolgtrekkingen in dat proces-verbaal zijn ontleend aan een of meer, voldoende nauwkeurig aangeduide bewijsmiddelen, hetgeen het geval is (…).

(…)

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de veroordeelde een wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 114.629,09, heeft verkregen. Het hof ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat (…).”

6. Het door het hof in zijn hiervoor geciteerde overwegingen genoemde financieel proces-verbaal betreft het als bewijsmiddel 1 gebezigde “proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling ex art 36 3e Sr”. Voor zover voor de bespreking van het middel van belang, houdt dit bewijsmiddel het volgende in:

[betrokkene] is in 2002/2003 naar Nederland gekomen, samen met zijn partner [betrokkene 11] . Samen met [betrokkene 11] voert [betrokkene] een huishouding. Samen met [betrokkene 11] vormt hij een fiscale eenheid, zoals door hem is opgegeven aan de belastingdienst. (p. 7)

(…)

In het kader van het strafrechtelijk financieel onderzoek is onderzoek gedaan naar contante uitgaven, gedaan door [betrokkene] en/of zijn partner [betrokkene 11] .

7. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van de zogeheten methode van kasopstelling. Het gaat daarbij om een abstracte methode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij (kort gezegd) het patroon van inkomsten en uitgaven voor de berekening van het voordeel tot uitgangspunt wordt genomen. Daartoe wordt eerst het beginsaldo, de omvang van de liquide middelen bij aanvang van de onderzoeksperiode, vastgesteld. Vervolgens wordt, rekening houdend met het begin- en eindsaldo, het verschil tussen de uitgaven en de legale ontvangsten berekend. Het negatieve verschil tussen uitgaven en ontvangsten kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.

8. Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof voor zover het hof in de kasopstelling als feitelijke contante uitgaven de posten “Aankoop cocaïne – onderzoek Bonaire”, “Bankstortingen”, “Aankoop vliegticket” en “Waldo’s reisbureau” heeft opgenomen.

9. Het middel valt in twee deelklachten uiteen.

10. De eerste klacht houdt in dat het hof in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de post “Aankoop cocaïne – onderzoek Bonaire” tot een bedrag van € 15.652,-- heeft opgenomen, terwijl aan het bewijsmiddel waaraan dat bedrag is ontleend de aankoop van cocaïne voor een dergelijk bedrag niet kan worden afgeleid, waardoor de beslissing van het hof in zoverre onbegrijpelijk is.

11. Het hof heeft in zijn hiervoor onder 5 weergegeven overwegingen op grond van de inhoud van een tapgesprek van 10 augustus 2006 vastgesteld dat de betrokkene een bedrag van $ 15.000,-- zou investeren in de invoer van een partij cocaïne vanuit Bonaire, dat hij echter $ 5.000,-- aan andere zaken heeft opgemaakt en dat er daarom een extra bedrag van $ 5.000,-- geregeld moest worden bij een Turk. Deze vaststellingen worden in cassatie niet bestreden. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het aandeel van de betrokkene in de invoer vanuit Bonaire op een bedrag van $ 20.000,-- (omgerekend € 15,652,--) komt. Tegen dit oordeel keert het middel zich wel. De steller van het middel betoogt dat uit het betreffende tapgesprek hooguit kan worden afgeleid dat de betrokkene $ 15.000,-- zou investeren en dat de conclusie van het hof dat de betrokkene een uitgave van $ 20.000,-- zou hebben gedaan onbegrijpelijk is.

12. Het door het hof bedoelde tapgesprek is uitgewerkt in het als bewijsmiddel 3 gebezigde geschrift. Dit bewijsmiddel houdt het volgende in:

“Tijdstip : 10-08-06 13:11:04 In/uit : I

Tenaamstelling : [betrokkene] (TA29 SESSIE 420) EN [betrokkene 10]

………………………………………………………………………………………………………..

Inhoud : [medebetrokkene] wgd [betrokkene]

Gesprek gaat verder tussen [medebetrokkene] en [betrokkene 10]

D: ja maar eh hoeveel heeft [betrokkene] (het hof begrijpt: [betrokkene]2.) daar gegeven, nu?

Ri: Hij heeft daar “een dubbeltje” achtergelaten.

D: Neen man, [betrokkene] moest jullie daar 15 geven.

Ri: (vraagt aan [betrokkene] op de achtergrond: Waar is die 15 [betrokkene] ! Waar is het? Hmm!) (...)

D: [betrokkene] moet geld geven voor 3 dus dan komt het op 30 en jij zou ons met 1 helpen toch, dat zie [betrokkene]

Ri: met 2 zou ik helpen

D: zie je

Ri: Dan heeft die man ( [betrokkene] ) 5 opgegeten

D: ja hij heeft het opgegeten.

Vervolgens komt [betrokkene] aan de lijn. Gesprek verder tussen [betrokkene] en [medebetrokkene] .

[medebetrokkene] vraagt wat [betrokkene] daar allemaal loopt te doen.

D: Je bent toch daarheen gegaan met 3?

R: Ja

D: Ja toch. Wij zouden er 3 zetten. En dan komt die man ons met 2 helpen dan komt het op 8 en dan zet die man 2 dan komt het op 10 maar nu heb jij er eentje opgegeten.

R: Die 2 zet hij niet voor ons dat is voor die man zelf.

D: Neen die man zou ons met 1 helpen en dat zou hij 2 zetten toch? Ja toch dan klopt het toch?

R: maar nu eh eh hoeveel

D: Wat heb je met die 5 gedaan?

R: Het is er, het is er. Je moet een deel bij [betrokkene 12] (turk) halen.

D: Maar wanneer moet ik het halen want vandaag haal ik het niet meer.

R: Ik bel die man nu, je moet het nu gaan halen”

13. Gelet op de inhoud van dit tapgesprek, rijst de vraag naar de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat het aandeel van de betrokkene in de invoer van cocaïne vanuit Bonaire op $ 20.000,-- komt. Het hof is ervan uitgegaan dat de betrokkene een bedrag van $ 15.000,-- zou investeren, terwijl uit bewijsmiddel 3 niet zonder meer kan worden afgeleid dat het bedrag van $ 5.000,-- dat de betrokkene anderszins heeft opgemaakt ook kan worden aangeduid als een aandeel in de invoer van cocaïne uit Bonaire. De passage kan echter ook aldus worden gelezen, dat het hof heeft geoordeeld dat de uit bewijsmiddel 3, in samenhang bezien met het financieel rapport, blijkende contante uitgaven $ 20.000,-- bedragen.

14. Ook als de hiervoor onder 5 geciteerde overweging anders moet worden gelezen, meen ik dat cassatie niet in beeld komt. Niet valt immers in te zien dat de betrokkene een rechtens te respecteren belang heeft bij vernietiging van de bestreden uitspraak op dit punt. Voor het opstellen van een kasopstelling komt het aan op de contante uitgaven als zodanig en niet zozeer op de vraag waaraan de desbetreffende bedragen zijn besteed. In de niet bestreden vaststelling van het hof dat de betrokkene – naast de investering van $ 15.000,-- in de cocaïne – ook $ 5.000,-- aan andere zaken heeft opgemaakt, ligt besloten dat zijn uit bewijsmiddel 3 blijkende totale contante uitgaven $ 20.000,-- (omgerekend € 15.652,--) bedragen. Daarbij merk ik nog op dat in cassatie geen zelfstandige klacht wordt gericht tegen de vaststelling dat ook het bedrag van $ 5.000,--, dat geregeld moest worden bij een Turk, als een uitgave van de betrokkene kan worden aangemerkt, dat onderdeel vormt van het door de betrokkene in de invoer van cocaïne vanuit Bonaire te investeren bedrag van $ 15.000,--. Het kennelijke oordeel van het hof dat, op grond van de inhoud van bewijsmiddel 3, in de kasopstelling als feitelijke contante uitgaven een bedrag van € 15.652,-- kan worden opgenomen, is in het licht van het voorafgaande niet onbegrijpelijk. Dat betekent dat een belang bij een klacht over het oordeel van het hof ten aanzien van onderdelen waaruit dit bedrag is opgebouwd wegens het ontbreken van een rechtens te honoreren belang niet tot cassatie kan leiden.

15. De tweede klacht houdt in dat het hof de schatting van de bedragen van de posten “Bankstortingen”, “Aankoop vliegticket” en “Waldo’s reisbureau” slechts heeft ontleend aan gevolgtrekkingen in het financieel proces-verbaal en niet aan bewijsmiddelen waaraan de schatting van de bij deze posten behorende bedragen is ontleend, hoewel namens de betrokkene is betwist dat die bedragen als wederrechtelijk verkregen voordeel zijn aan te merken. Volgens de steller van het middel heeft het hof ten onrechte overwogen dat de verdediging de overige aannames in het financieel proces-verbaal niet heeft betwist.

16. Bij de beoordeling van deze klacht kan het volgende worden vooropgesteld.

(i) Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak naar aanleiding van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.

(ii) Als wettig bewijsmiddel zal veelal een financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk voordeel ten grondslag worden gelegd. In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.

(iii) Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.

(iv) Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.3.

17. Het hof heeft vastgesteld dat de gevolgtrekkingen in het financieel proces-verbaal, voor zover die betrekking hebben op de posten “Bankstortingen”, “Aankoop vliegticket” en “Waldo’s reisbureau”, zijn ontleend aan één of meer, voldoende nauwkeurig aangeduide bewijsmiddelen. Deze vaststelling wordt in cassatie niet bestreden. Ten aanzien van de in het middel bedoelde betwisting van deze posten kan het volgende worden opgemerkt.

18. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is de behandeling van de ontnemingsvordering voorafgegaan door een schriftelijke voorbereiding als bedoeld in art. 511d, eerste lid, tweede volzin, Sv. In dat kader hebben het openbaar ministerie en de verdediging schriftelijke conclusies ingediend.

19. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 9 september 2014 houdt onder meer het volgende in:

“De voorzitter deelt mede dat de ingenomen standpunten in de schriftelijke conclusies hier als ingelast beschouwd worden en derhalve niet volledig herhaald te hoeven worden maar dat dientengevolge volstaan kan worden met een puntsgewijze weergave van de punten die (nadere) bespreking behoeven.”

20. In hoger beroep heeft de raadsvrouwe een schriftelijke conclusie van 8 april 2014 ingediend. Deze houdt onder meer het volgende in:

“Cliënt is door de rechtbank Haarlem op 6 maart 2012 veroordeeld tot terugbetaling van een geldbedrag, groot 121.907,73 euro. (…) In eerste aanleg zijn reeds gronden naar voren gebracht waarom cliënt het met dit bedrag niet eens is (bijlage). Ik verzoek u deze gronden als hier herhaald en ingelast te beschouwen. In aanvulling op de daar genoemde gronden wenst cliënt nog het volgende naar voren te brengen met betrekking tot de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.”

21. In eerste aanleg heeft de raadsvrouwe een schriftelijke conclusie van 5 mei 2011 ingediend. Deze conclusie is als bijlage gehecht aan de conclusie van 8 april 2014 en houdt ten aanzien van de hier aan de orde zijnde drie posten het volgende in:

“Bankstortingen

Cliënt betwist dat de contante stortingen op de rekening van Rosita Ramkehlawan van hem afkomstig zijn.

(...)

Aankoop Vliegtickets

Cliënt betwist dat hij de kosten van het ticket van de vader van [betrokkene 11] heeft betaald.

(...)

Waldo’s reisbureau

Het ticket is via legale inkomsten voldaan.”

22. De steller van het middel meent dat de betwisting van de posten “Bankstortingen”, “Aankoop vliegticket” en “Waldo’s reisbureau” in de schriftelijke conclusie van 5 mei 2011, gelet op de hiervoor onder 19 weergegeven mededeling van de voorzitter van het hof, geacht moet worden ook ter terechtzitting in hoger beroep naar voren te zijn gebracht.

23. In dit verband verdient opmerking dat uitgangspunt is dat in ontnemingszaken, evenals in strafzaken het geval is, verweren en onderbouwde standpunten ter terechtzitting dienen te worden voorgedragen. Dat in art. 511d Sv is voorzien in de mogelijkheid van een schriftelijke voorbereiding ter bekorting van de behandeling ter terechtzitting en ter bevordering van een doelmatige besluitvorming, maakt dat niet anders. De door de wetgever aan die mogelijkheid tot schriftelijke voorbereiding ten grondslag gelegde argumenten brengen wel mee dat ter terechtzitting gevoerde verweren en ingenomen onderbouwde standpunten kunnen worden bekort door middel van een duidelijke verwijzing naar de inhoud van de in het kader van die schriftelijke voorbereiding ingediende stukken. Voorop dient evenwel te staan dat ter terechtzitting met voldoende duidelijkheid wordt aangegeven welke verweren worden gevoerd en welke onderbouwde standpunten worden ingenomen.4.

24. De beantwoording van de vraag of op grond van de hiervoor weergegeven mededeling van de voorzitter van het hof de betwisting van de posten “Bankstortingen”, “Aankoop vliegticket” en “Waldo’s reisbureau” in de schriftelijke conclusie van 5 mei 2011 geacht moet worden ook ter terechtzitting in hoger beroep naar voren te zijn gebracht, kan naar mijn mening in het midden blijven. Immers, ook indien daarvan wordt uitgegaan, faalt de klacht. Daartoe wijs ik op het volgende.

25. Het middel berust kennelijk op de opvatting dat iedere betwisting van een in een financieel rapport gemaakte gevolgtrekking, ongeacht of die betwisting voldoende is gemotiveerd, tot gevolg heeft dat de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend niet kan volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. Die opvatting is onjuist. Uit hetgeen hiervoor onder 16 sub (iii) is vooropgesteld, volgt immers dat de rechter daarmee kan volstaan indien en voor zover de in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van één of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. In het verlengde daarvan gelden de onder 16 sub (iv) genoemde nadere motiveringseisen indien de gevolgtrekking voldoende gemotiveerd is betwist.5.

26. In aanmerking genomen dat de hiervoor geciteerde schriftelijke conclusie van 5 mei 2011 slechts een ongemotiveerde betwisting van de posten “Bankstortingen”, “Aankoop vliegticket” en “Waldo’s reisbureau” bevat, klaagt het middel tevergeefs over het oordeel van het hof dat het wat deze posten betreft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend kan doen steunen op de inhoud van het financieel proces-verbaal. De overweging dat de verdediging de overige aannames in het financieel proces-verbaal niet heeft betwist, kan naar mijn mening aldus worden verstaan, dat het hof daarmee tot uitdrukking heeft gebracht dat de desbetreffende gevolgtrekkingen in het financieel rapport door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd zijn betwist, in de hiervoor onder 16 sub (iii) bedoelde zin. Aldus gelezen, getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Daarbij merk ik ten overvloede nog op dat de in de schriftelijke conclusie ten aanzien van de post “Waldo’s reisbureau” betrokken stelling dat het ticket via legale inkomsten is voldaan, op zichzelf geen betwisting inhoudt van de in de kasopstelling opgenomen feitelijke contante uitgaven. Daarmee wordt immers niet betwist dat een bedrag van € 2.357,-- aan contante uitgaven heeft plaatsgevonden.

27. De klacht faalt.

28. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

29. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

30. Namens de betrokkene is op 2 oktober 2014 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 27 augustus 2015 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendingstermijn van acht maanden is overschreden.

31. Dit brengt mee dat de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM inderdaad is overschreden, zij het – anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld – niet met ruim tien maanden, maar met bijna drie maanden. Dat moet leiden tot vermindering van de betalingsverplichting.

32. Het middel is terecht voorgesteld.

33. Het tweede middel slaagt. Het eerste middel kan niet tot cassatie leiden en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

34. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de betalingsverplichting, tot vermindering van het bedrag naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG