Rb. Rotterdam, 04-03-2016, nr. 4709987

Van de volgende processtukken is kennisgenomen:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 februari 2016.

Dhr. [F.] (algemeen directeur van PENTA College CSG) is verschenen namens CVO, bijgestaan door mr. J.C. Zevenberg. [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. M.C.A. Geerts. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden.

De uitspraak van de beschikking is vervolgens bepaald op heden.

Uitgegaan wordt van de volgende feiten.

CVO omvat zeven scholen(groepen) voor voortgezet onderwijs. Deze scholengroepen hebben vestigingen op bijna 40 verschillende locaties, met een sterke concentratie in Rotterdam. Eén van de tot CVO behorende scholengroepen is het PENTA College CSG (hierna: “het PENTA”). Het PENTA bestaat uit 7 vestigingen voor christelijk voortgezet onderwijs, waaronder het Scala Rietvelden (hierna: “ het Scala”), gevestigd te Spijkenisse. Het Scala verzorgt onderwijs op mavo-, havo-, atheneum- en gymnasiumniveau.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1959, is sinds 23 augustus 1982 in dienst bij CVO, laatstelijk in de functie van Docent LD, tegen een salaris van € 5.125,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. [verweerder] is thans docent wiskunde en decaan van de mavo-tak binnen het Scala.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voortgezet onderwijs (hierna: “de CAO”) van toepassing.

Op 2 november 2015 is [verweerder] gedagvaard door het OM om op 27 november 2015 te verschijnen ter terechtzitting van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Rotterdam (locatie Dordrecht) vanwege het in bezit hebben en/of het aanbieden en/of het verwerven van kinderpornografisch materiaal alsook het heimelijk filmen van derden in zijn woning.

Op 26 november 2015 is CVO bekend geworden met het feit dat [verweerder] was betrokken als verdachte in voormelde strafzaak. Op dezelfde dag heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden, waarbij [verweerder] met onmiddellijke ingang is geschorst.

Bij brief van diezelfde dag heeft CVO de leerlingen en hun ouders ingelicht over de kwestie.

Bij brief van 30 november 2015 heeft CVO aan [verweerder] medegedeeld dat zij een verzoek zal indienen bij de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden.

Bij vonnis van 11 december 2015 heeft de rechtbank Rotterdam [verweerder] veroordeeld tot een taakstraf van 240 uur en een gevangenisstraf van 180 dagen, waarvan 178 dagen voorwaardelijk, vanwege het in bezit hebben en het verwerven van kinderpornografisch materiaal alsook het heimelijk filmen van derden in zijn woning.

Op 22 december 2015 heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 11 december 2015.

CVO heeft verzocht:

1. de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden;

2. voor recht te verklaren dat CVO geen transitievergoeding verschuldigd is;

3. voor recht te verklaren dat [verweerder] geen uitkering krachtens de Werkloosheidsregeling onderwijspersoneel voortgezet onderwijs (hierna: “Wovo”) toekomt en in zoverre het Besluit overgangsrecht transitievergoeding buiten toepassing dient te blijven.

CVO heeft aan haar verzoek het volgende ten grondslag gelegd.

[verweerder] is niet alleen veroordeeld voor het in bezit hebben van kinderporno, maar ook voor het heimelijk maken van (pornografische) opnames van een achttal jongvolwassenen in de leeftijd van 18 tot 21 jaar. Het hoger beroep is enkel ingesteld tegen de veroordeling voor het eerste feit. Niet alleen acht CVO het aannemelijk dat de veroordeling in hoger beroep in stand blijft, ook wijst zij erop dat de veroordeling voor het heimelijk filmen van derden in ieder geval onherroepelijk is geworden.

De veroordeling en de maatschappelijke verantwoordelijkheid die CVO heeft, maken dat [verweerder] als docent niet langer te handhaven is binnen CVO. [verweerder] geeft immers onderwijs en begeleiding aan minderjarigen en vervult als zodanig een duidelijke voorbeeldfunctie. Door de uitgebreide media-aandacht voor de vervolging van [verweerder] is de positie en het mogelijke gezag van [verweerder] komen te vervallen en is de goede naam van het Scala geschaad. Bovendien is te verwachten dat de verklaring omtrent gedrag, die benodigd is om als docent werkzaam te zijn, als gevolg van de veroordeling zal komen te vervallen. Verder speelt mee dat CVO niet door [verweerder] is ingelicht over het strafrechtelijk onderzoek en zijn vervolging. Eerst op 26 november 2015 is CVO daarachter gekomen doordat het AD haar daarover had bericht. Gezien het verwijtbare handelen van [verweerder] , kan herplaatsing niet aan de orde zijn.

Op grond van vorenstaande omstandigheden kan van CVO in redelijkheid niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te laten voortduren en verzoekt zij de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer) en subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW (verstoorde arbeidsrelatie). Ingevolge artikel 7:671b lid 8 sub b BW hoeft daarbij geen rekening te worden gehouden met de opzegtermijn, nu er sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van [verweerder] .

De ernstig verwijtbare handelwijze van [verweerder] brengt ook met zich dat hem geen transitievergoeding dient toe te komen alsook dat hij geen aanspraak kan maken op een uitkering op grond van de Wovo. Het Besluit overgangsrecht transitievergoeding dient in zoverre eveneens buiten toepassing te blijven.

Het verweer strekt ertoe het verzoek af te wijzen dan wel, bij toewijzing van het verzoek, de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsrelatie waarbij aan [verweerder] geen verwijt wordt gemaakt, met inachtneming van de geldende opzegtermijn en vast te stellen dat [verweerder] recht heeft op een uitkering krachtens de Wovo.

Daartoe is het volgende aangevoerd.

Rond 2009 is [verweerder] zich gaan oriënteren over zijn seksualiteit. Hij heeft in die periode veel homoseksuele chatsites bezocht. Daarbij is veel pornografisch materiaal van seks tussen mannen gedownload. [verweerder] had een jongere vriend en wilde informatie over relaties en seksuele contacten tussen mannen met een groter leeftijdsverschil. [verweerder] heeft van begin af aan ontkend dat hij kinderpornografisch materiaal bewust c.q. met opzet in zijn bezit had. Het gevonden materiaal moet als bijvangst worden aangemerkt.

[verweerder] is nooit op zoek geweest naar kinderporno, noch heeft hij kinderporno bewust of opzettelijk gedownload. In de strafzaak is het opzetverweer niet gevoerd en het is zeer aannemelijk dat [verweerder] in hoger beroep vrijgesproken zal worden voor het in bezit hebben van kinderpornografisch materiaal. Er is dan ook geen sprake van een onherroepelijke veroordeling, zodat het op dit moment te prematuur is om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen of nalaten door

[verweerder] . Ten aanzien van de subsidiaire grondslag is aangevoerd dat, indien er al sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, dit niet aan [verweerder] te wijten is.

[verweerder] is niet verantwoordelijk voor hetgeen de pers publiceert en CVO heeft een bericht aan alle ouders verzonden zonder daar overleg met [verweerder] over te voeren. Binnen de organisatie heeft CVO al gecommuniceerd dat [verweerder] niet meer terugkomt. Ook dat is behoorlijk prematuur.

CVO heeft 40 verschillende locaties. Er is voor [verweerder] draagvlak om terug te keren binnen CVO. Veel collega’s en leerlingen leven mee en zijn ontdaan van de ellende waar [verweerder] in terecht is gekomen. Herplaatsing is daarom wel degelijk mogelijk en zal onderzocht moeten worden.

Het is nog maar de vraag of de verklaring omtrent gedrag komt te vervallen. Bij vrijspraak behoudt [verweerder] in ieder geval zijn verklaring omtrent gedrag. Maar ook indien dat niet het geval is, hoeft hij die verklaring niet kwijt te raken. Ook Justis dient immers een belangenafweging te maken.

Ten slotte wijst [verweerder] op zijn persoonlijke omstandigheden. Hij is al 33 jaar in dienst bij CVO en heeft altijd goed gefunctioneerd. Bovendien is hij kostwinner. Bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen zal hij niet alleen zijn inkomen verliezen, maar ook zijn recht op een uitkering, waardoor hij in financiële problemen zal komen.

Opzegverboden

Van opzegverboden zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het onderhavige verzoek gesteld noch gebleken.

Juridisch kader

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden en, in geval daaraan wordt toegekomen, of aan [verweerder] een transitievergoeding en/of een uitkering krachtens de Wovo toekomt.

Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Die eisen gelden volgens artikel 7:671b lid 2, eerste volzin, BW ook voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. De twee door CVO aangevoerde gronden (verwijtbaar handelen en verstoorde arbeidsverhouding) voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst moeten ieder afzonderlijk worden beoordeeld. Daarbij geldt dat verschillende gronden die elk op zichzelf onvoldoende zijn voor ontbinding in het stelsel van de wet niet bij elkaar kunnen worden “opgeteld” om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen. Van de aangevoerde gronden moet ten minste één volledig voldragen zijn om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen toewijzen.

Verwijtbaar handelen of nalaten

Uit artikel 7:669 lid 3 sub e BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als sprake is van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hierbij is de mate van het verwijtbaar handelen of nalaten bepalend voor de vraag of sprake is van een redelijke grond voor ontslag.

Met CVO is de kantonrechter van oordeel dat [verweerder] als docent een voorbeeldfunctie heeft te vervullen naar de minderjarige scholieren van CVO toe en dat een strafrechtelijke veroordeling voor het bezit van kinderporno en het heimelijk filmen van derden zich niet verdraagt met die functie, te minder nu de pornografische filmopnamen zien op sekspartners tussen de 18 en 21 jaar. De mogelijkheid dat het opzetverweer van

[verweerder] in hoger beroep zal slagen en hij zal worden vrijgesproken van het bezit van kinderporno, maakt het voorgaande niet anders. Niet alleen blijft de veroordeling voor het heimelijk filmen dan nog steeds overeind, ook wordt overwogen dat de omstandigheid dat er kinderpornografisch materiaal is gevonden op de pc van [verweerder] rechtstreeks verband houdt met het feit dat hij chatsites voor jonge mannen bezocht. [verweerder] heeft erkend dat hij bij die bezoeken tevens kinderpornografisch materiaal voorbij heeft zien komen. Ongeacht de vraag of [verweerder] al dan niet met opzet in het bezit is gekomen van dat materiaal, heeft [verweerder] ieder geval met de bezoeken van dergelijke sites en het daarbij downloaden van materiaal het aanmerkelijke risico genomen dat hij tevens kinderpornografisch materiaal zou binnenhalen. Dat hij vervolgens als gevolg daarvan strafrechtelijk is vervolgd en CVO daardoor negatief in het nieuws is gekomen, is een omstandigheid die [verweerder] is aan te rekenen. Niet valt in te zien hoe CVO het aanhouden van [verweerder] als docent onder die omstandigheden kan verantwoorden richting de leerlingen en hun ouders. CVO wordt dan ook gevolgd in haar stelling dat [verweerder] als docent niet langer te handhaven is.

Voorts wordt in aanmerking genomen dat [verweerder] zich niet als goed werknemer heeft gedragen door CVO in het geheel niet in te lichten over het strafrechtelijk onderzoek dat tegen hem liep. CVO heeft het nieuws van een verslaggever moeten vernemen en zij heeft zich hierdoor onvoldoende kunnen beraden over de te nemen stappen naar de pers en de belanghebbenden toe. Dat zij vervolgens snel en zorgvuldig naar de leerlingen en hun ouders moest reageren en [verweerder] daardoor (te) weinig tijd heeft gehad om een reactie te geven op de conceptbrief van CVO, dient voor rekening van [verweerder] te komen.

Of de verklaring omtrent gedrag van [verweerder] met de veroordeling komt te vervallen, kan niet worden vastgesteld. Er is nog geen aanvraag gedaan voor een nieuwe verklaring omtrent gedrag en de beslissing over een dergelijke aanvraag ligt niet bij de kantonrechter. Dit punt wordt daarom buiten beschouwing gelaten.

Vorenstaande omstandigheden leiden tot het oordeel dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld, zodanig dat van CVO in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De persoonlijke omstandigheden van

[verweerder] maken dat niet anders. Vanwege de verwijtbare handelwijze ligt herplaatsing van [verweerder] binnen de organisatie van CVO niet in de rede.

De arbeidsovereenkomst zal daarom worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. 7:669 lid 3 sub e BW.

Datum einde arbeidsovereenkomst

Gelet op de persoonlijke omstandigheden van [verweerder] – zijn lange dienstverband, waarin hij altijd goed heeft gefunctioneerd en de geschetste financiële gevolgen bij een einde van zijn dienstverband – en in aanmerking nemende dat de handelingen van [verweerder] waarvoor hij veroordeeld is, uitsluitend in privésfeer hebben afgespeeld en geen enkel verband houden met CVO, is de kantonrechter van oordeel dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] .

Op grond van de CAO geldt voor [verweerder] een opzegtermijn van 3 maanden.

De arbeidsovereenkomst zal met toepassing van artikel 7:671b lid 8 sub a BW worden ontbonden met ingang van 1 mei 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met dien verstande dat een termijn van ten minste een maand resteert.

Transitievergoeding en bovenwettelijke vergoeding

Uit artikel 2 lid 1 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding volgt dat de transitievergoeding niet is verschuldigd, indien een werknemer op grond van collectieve afspraken recht heeft op een vergoeding of voorziening. Vaststaat dat de Wovo-uitkering bij werkloosheid waarin de CAO voorziet, een vergoeding of voorziening is als bedoeld in het artikel van dat Besluit. Hieruit volgt dat een werknemer geen recht heeft op een transitievergoeding als hij recht heeft op een uitkering krachtens de Wovo. Op grond van bijlage 10, hoofdstuk B, artikel 1 sub a van de CAO heeft een werknemer recht op een aanvulling op de WW-uitkering als hij recht heeft op een uitkering op grond van de WW. Het recht op een aansluitende uitkering wordt in artikel 5 ook afhankelijk gesteld van het bestaan van een recht op WW-uitkering. Nu het evenwel in eerste instantie aan het UWV is voorbehouden om te beslissen of aan [verweerder] een WW-uitkering toekomt en het recht op een Wovo-uitkering daaraan gerelateerd is, komt de kantonrechter niet toe aan een beoordeling ten aanzien van de bovenwettelijke vergoeding en is de in dat verband verzochte verklaring voor recht niet toewijsbaar.

Aangezien het eventuele recht op een transitievergoeding afhangt van de vraag of er recht bestaat op een Wovo-uitkering, kan thans niet worden beslist op de verzochte verklaring voor recht dat CVO geen transitievergoeding is verschuldigd. Om die reden wordt ook dit verzoek afgewezen.

Wel is de kantonrechter, zoals reeds overwogen onder punt 5.10, van oordeel dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen zoals bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW.

Aan de ontbinding is geen vergoeding verbonden, zodat er geen aanleiding is om CVO in de gelegenheid te stellen het verzoek in te trekken.

Proceskosten

[verweerder] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld, aan de zijde van CVO vastgesteld op € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde.

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2016;

veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van CVO vastgesteld op € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. Kemp-Randewijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

775