2.4.3 De verhouding tussen de rechtsbeschermingsrichtlijnen en de procedurele autonomie van lidstaten

Lidstaten moeten een stelsel van rechtsbescherming inrichten dat aan de door de Rechtsbeschermingsrichtlijnen gestelde randvoorwaarden voldoet. De Rechtsbeschermingsrichtlijnen streven echter slechts een minimaal niveau van harmonisatie na. Hierdoor hebben lidstaten aanzienlijke vrijheid om de bepalingen van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen in nationale regelgeving uit te werken en aanvullende procedureregels vast te stellen.1 Door de vaststelling van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen is de procedurele autonomie van lidstaten weliswaar ingedamd, maar niet geheel verdwenen. 2

De procedurele autonomie van lidstaten ten aanzien van aspecten die niet in de Rechtsbeschermingsrichtlijnen zijn geregeld, is vanzelfsprekend niet onbegrensd. Nationale procedureregels zijn onderworpen aan het gelijkwaardigheidsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel.3 De vereisten van gelijkwaardigheid en effectiviteit spelen ook in de jurisprudentie van het HvJ over de uitleg van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen een belangrijke rol. Opvallend is dat nationale procedureregels volgens het HvJ niet aan deze algemene rechtsbeginselen zouden moeten worden getoetst, maar aan artikel 1 lid 1 en lid 2 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen. De reden hiervoor is dat de vereisten van gelijkwaardigheid en effectiviteit in deze richtlijnbepalingen verankerd zouden liggen.4 Voor de inhoudelijke beoordeling lijkt dit overigens geen verschil te maken. Bepalingen van secundair Unierecht die uitdrukking geven aan algemene rechtsbeginselen moeten conform de betrokken beginselen worden uitgelegd.5 Het HvJ verwijst in zijn jurisprudentie waarin de verenigbaarheid van nationale procedureregels met de in de Rechtsbeschermingsrichtlijnen verankerde vereisten van gelijkwaardigheid en effectiviteit aan de orde is, tevens naar jurisprudentie op andere terreinen.6

Een belangrijk aandachtspunt is dat nationale procedureregels volgens de jurisprudentie van het HvJ niet alleen aan de vereisten van gelijkwaardigheid en effectiviteit moeten worden getoetst, maar tevens aan de Rechtsbeschermingsrichtlijnen. Het gaat dan niet zozeer om toetsing aan de bepalingen, maar aan de doelstelling van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen dat wordt voorzien in doeltreffende beroepsmogelijkheden, in het bijzonder in een fase waarin schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Nationale procedureregels mogen ingevolge de jurisprudentie van het HvJ geen afbreuk doen aan de nuttige werking van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen. 7 Toetsing aan de Rechtsbeschermingsrichtlijnen impliceert een meer indringende toets dan toetsing aan de vereisten van gelijkwaardigheid en effectiviteit. Nationale bepalingen die in strijd zijn met de Rechtsbeschermingsrichtlijnen moeten immers ingevolge de Simmenthal-benadering buiten toepassing worden gelaten. Bij toetsing van nationale bepalingen aan de vereisten van gelijkwaardigheid en effectiviteit geldt de mildere procedurele rule of reason toets, die in het voordeel van de nationale bepaling kan uitvallen.8

Een complicerende factor in dit verband is dat niet alle aanbestedende diensten tot de ‘staat’ kunnen worden gerekend.9 Deze aanbestedende diensten zijn ‘particulieren’. In aanbestedingsgeschillen waarin de aanbestedende dienst een particulier is, kunnen nationale bepalingen die in strijd zijn met een van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen niet buiten toepassing worden gelaten. Horizontale werking van richtlijnbepalingen is immers uitgesloten.10 In dergelijke situaties kan een richtlijnconforme interpretatie mogelijk een oplossing bieden. Mocht de betrokken inschrijver ook dit niet baten, dan rest hem een vordering uit hoofde van lidstaataansprakelijkheid vanwege een gebrekkige implementatie van de toepasselijke Rechtsbeschermingsrichtlijn.

Het gelijkwaardigheidsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel hebben in tegenstelling tot richtlijnbepalingen wel horizontale werking.11 Nationale bepalingen die in strijd zijn met een van deze beginselen kunnen dus ook in aanbestedingsgeschillen waarin de aanbestedende dienst een particulier is, buiten toepassing worden gelaten. Dit is een vorm van objectieve rechtmatigheidstoetsing. Dat de vereisten van gelijkwaardigheid en effectiviteit in de Rechtsbeschermingsrichtlijnen liggen verankerd, zodat de nationale bepalingen in eerste instantie aan de Rechtsbeschermingsrichtlijnen zouden moeten worden getoetst, brengt hier geen verandering in. Het gelijkwaardigheidsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel maken deel uit van het primaire Unierecht. Codificatie van die beginselen in de Rechtsbeschermingsrichtlijnen doet daar niet aan af. Wanneer nationale bepalingen vanwege het verbod op rechtstreekse werking in horizontale verhoudingen niet kunnen worden getoetst aan de in de Rechtsbeschermingsrichtlijnen verankerde vereisten van gelijkwaardigheid en effectiviteit, dan blijft rechtstreekse toetsing aan de Unierechtelijke beginselen mogelijk.12 Het HvJ geeft overigens in zijn jurisprudentie over de Rechtsbeschermingsrichtlijnen incidenteel toepassing aan het gelijkwaardigheidsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel in plaats van aan de betrokken richtlijnbepalingen.13