HR, 16-09-2011, nr. 10/01698

Met het uit drie onderdelen bestaand cassatiemiddel I wordt 's hofs oordeel bestreden dat [verweerster 2] niet als contractspartner kan worden aangemerkt. De klachten in de drie onderdelen stuiten op het navolgende af.

Het hof komt tot zijn bestreden oordeel op de grond dat Staalbouw er mee heeft ingestemd dat slechts [verweerster 1] als opdrachtgever zou gelden en als betalende partij zou optreden. Dit leidt het hof af uit de in rov. 3.2 weergegeven omstandigheden, waarbij het hof doorslaggevende betekenis toekent aan de door Staalbouw voor akkoord getekende opdracht van 3 maart 2004. Uit de omstandigheden die het hof met name in de eerste alinea van rov. 3.2 vermeldt, valt af te leiden dat volgens het hof vóór de brief van 3 maart 2004 nog niet duidelijk was wie met betrekking tot het bouwproject de opdrachtgever zou zijn of althans dat nog niet voldoende duidelijk was dat [verweerster 2] de opdrachtgever zou zijn. Op dit punt kwam pas met de brief van 3 maart 2004 de vereiste duidelijkheid en werd overeenstemming bereikt met de akkoordverklaring van Staalbouw. Een en ander vormt een feitelijk oordeel, waartoe het hof op grond van de door hem vermelde omstandigheden heeft kunnen komen. Het oordeel impliceert dat er op 26 november 2003 wilsovereenstemming nog niet in een mate was bereikt dat er toen al gesproken kon worden van een volledig totstandgekomen overeenkomst van aanneming van werk. Die mate van wilsovereenstemming werd wel bereikt met de instemming van Staalbouw met de in de brief van 3 maart 2004 neergelegde opdracht. Mede uit de wijze van factureren door Staalbouw na deze datum blijkt, dat ook Staalbouw heeft aangenomen dat ter zake van het bouwproject [verweerster 1] als opdrachtgever dient te worden beschouwd. Met een en ander geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is zeer wel mogelijk en in casu is dat naar de vaststelling van het hof ook gebeurd, dat met de voorbereiding en uitvoering van werkzaamheden al wordt gestart, terwijl de juridische grondslag voor die werkzaamheden nog ‘in statu nascendi’ verkeert.

Het uit vijf onderdelen bestaande cassatiemiddel II komt op tegen het oordeel dat [verweerster 1] Staalbouw in verzuim heeft mogen achten.

Het hof geeft in de rov. 3.13 en 3.14 aan zijn oordeel dat [verweerster 1] Staalbouw in verzuim heeft mogen achten, naar het toeschijnt, een dubbele grondslag. Met de brief van 18 juni 2004 heeft [verweerster 1] op de voet van artikel 6:82, lid 1 BW aan Staalbouw een termijn gesteld om ‘uiterlijk woensdag 23 juni a.s. (…) een zichtbare verbetering op de bouwlocatie aan te tonen middels de levering van de nog ontbrekende materialen om de hoofdopdracht uit te voeren als ook (middels) de aanwezigheid van een extra uitvoeringsploeg om de achterstand in te kunnen halen.’ Deze haar gestelde termijn voor het nemen van stappen om een al opgelopen achterstand in de uitvoering van het werk te verminderen heeft Staalbouw niet gehaald. Daaraan voegt het hof vervolgens nog toe dat [verweerster 1] uit de brief van 23 juni 2004 van Staalbouw aan haar heeft kunnen opmaken dat Staalbouw in de nakoming van haar verbintenis zal tekortschieten vanwege de financiële nood waarin zij is komen te verkeren. Met ‘de nakoming van de verbintenis’ moet het hof het oog hebben gehad op de verbintenis uit de overeenkomst van aanneming van werk om het aangenomen werk op 19 juli 2004 op te leveren. De brief van 23 juni 2004 heeft [verweerster 1] volgens het hof kunnen verstaan als een mededeling in de zin van artikel 6:83, sub c BW. Uit de twee genoemde wetsartikelen volgt dat verzuim kan worden aangenomen, wanneer nakoming binnen een aangezegde redelijke termijn uitblijft en ook wanneer een schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van verbintenis zal tekortschieten.

De onderdelen 2a t/m 2d van cassatiemiddel II hebben betrekking op het op artikel 6:82, lid 1 BW stoelende verzuimoordeel van het hof.

Aan de klachten in de onderdelen 2a t/m 2d ligt de misvatting ten grondslag dat het hof ervan is uitgegaan dat de ingebrekestelling in de brief van 18 juni 2004 betrekking heeft op de oplevering van het werk in die zin dat in die brief door [verweerster 1] aan Staalbouw een termijn voor die oplevering is gesteld. Dat is niet het geval. De brief houdt in het stellen van een termijn voor het inlopen of althans verminderen van de al opgelopen achterstand in de uitvoering van het werk. De klachten falen derhalve omdat zij uitgaan van een verkeerde lezing van het arrest van het hof en dus feitelijke grondslag missen.

In onderdeel 2e, meer in het bijzonder in hetgeen in de aanhef en achter de eerste twee sterretjes wordt gesteld, is een klacht opgenomen die op een geheel ander vraagpunt betrekking heeft, te weten dat het hof in rov. 3.15 met zijn oordeel dat [verweerster 1] op goede gronden de overeenkomst van aanneming van werk partieel ontbonden heeft, heeft miskend dat, indien er sprake zou zijn van een tekortkoming van Staalbouw, de ontbinding niet toelaatbaar had moeten worden geoordeeld, omdat de ontbinding disproportioneel was. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent het slot van lid 1 van artikel 6:265 BW.

De klacht faalt. De beweerde disproportionaliteit en onjuiste opvatting omtrent het slot van lid 1 van artikel 6:265 BW wordt niet nader onderbouwd met stellingen, die ter zake in de vorige instanties naar voren zijn gebracht. Zij zijn, voor zover na te gaan, ook niet naar voren gebracht. Naar vindplaatsen wordt ook niet verwezen. Het gaat hier om een punt waaraan feitelijke waarderingen zijn verbonden. Daardoor kan het niet voor het eerst in cassatie worden opgevoerd.

In hetgeen in de aanhef en achter het derde sterretje van onderdeel 2e wordt opgemerkt, ligt nog de klacht besloten dat het artikel 6:265 BW door het hof is geschonden, omdat door Staalbouw is gesteld dat de opdrachtgever zelf achterstallig was met het voldoen van opeisbare bouwtermijnen. Voor zover hier beoogd wordt een beroep te doen op een verzuim van de zijde van [verweerster 1] ter zake van de betaling van gedeelten van de bouwsom dat verhinderde dat Staalbouw in verzuim geraakte (artikel 6:61, lid 2 BW), strandt de klacht op de — in cassatie niet bestreden — vaststelling van het hof in rov. 3.12 dat [verweerster 1] op 25 juni 2004 (het moment dat zij de overeenkomst met Staalbouw ontbond) zelf nog niet in verzuim was met de betaling van toen nog openstaande facturen. Steekt een andere gedachte achter de klacht dan is niet duidelijk welke en faalt de klacht omdat deze niet voldoet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen.

Kortom, alle onderdelen van cassatiemiddel II treffen geen doel.

De onderdelen 3a en 3b strekken ertoe het oordeel van het hof inzake het verzuim van Staalbouw te bestrijden, voor zover het op artikel 6:83 aanhef en sub c BW stoelt. Deze onderdelen kunnen reeds bij gebrek aan belang niet baten. Nu cassatiemiddel II, voor zover daarmee het op artikel 6:82 lid 1 BW verzuimoordeel van het hof wordt bestreden, geen doel treft en het verzuimoordeel al geheel gedragen kan worden door 's hofs op artikel 6:82 lid 1 BW stoelende overwegingen, blijft dat oordeel in stand, ook al zouden de onderdelen 3a en 3b van cassatiemiddel III op zichzelf terecht zijn voorgedragen.

De op artikel 7:757 BW geënte klacht in onderdeel 3c strandt hierop, dat in het arrest niet valt te lezen dat het hof toepassing heeft willen geven aan dat artikel. De klacht faalt dus wegens gemis aan feitelijke grondslag.