Hof Arnhem, 26-05-2005, nr. 02/01957

Gerechtshof Arnhem

derde meervoudige belastingkamer

nr. 02/01957

Uitspraak

op het beroep van X BV gevestigd te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst /ondernemingen P op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de aan haar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 1999.

1. Aanslag, boetbeschikking en bezwaar

De aan belanghebbende opgelegde aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f 108 916. Wegens het niet tijdig doen van de aangifte is bij beschikking een boete van f 2 500 opgelegd.

Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak van 26 maart 2002 de aanslag gehandhaafd.

2. Geding voor het Hof

2.1. Het beroepschrift is ter griffie ontvangen op 24 april 2002 en aangevuld op 14 maart 2003, waarbij bijlagen zijn overgelegd. De Inspecteur heeft een verweerschrift met bijlagen ingezonden.

2.2. Bij de mondelinge behandeling op 3 maart 2005 te Arnhem zijn gehoord A, als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

2.3. De notities van de pleidooien die de gemachtigde van belanghebbende en de Inspecteur bij de mondelinge behandeling hebben gehouden worden als hier herhaald en ingelast beschouwd. De gemachtigde van belanghebbende heeft bij zijn notities één bijlage gevoegd tegen de overlegging waarvan de Inspecteur geen bezwaar heeft gemaakt.

3. De vaststaande feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet weersproken, de volgende feiten vast.

3.1. Belanghebbende is maat in de maatschap B. De maatschap drijft een accountants- en belastingadvieskantoor. Enig aandeelhouder en directeur van belanghebbende is A.

3.2. Op 13 april 1999 is bij de Belastingdienst Registratie en Successie de volgende overeenkomst (hierna: de overeenkomst) ter registratie aangeboden:

´OVEREENKOMST VAN KOOP EN VERKOOP CALLOPTIE

Ondergetekenden:

1. A, hierna te noemen “Optiekoper”,

en

2. X B.V., hierna te noemen “Optieverkoper” (de B.V.).

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

1. Optiekoper koopt 80 callopties van Optieverkoper met betrekking tot de navolgende waarden:

Fonds: A.S.M. Lithography

aantal aandelen : 8000

uitoefenprijs: 45,00 Euro

looptijd: juli 1999

2. De optieprijs bedraagt f 70.519,-- (zegge: zeventigduizend vijfhonderdnegentien gulden) en dient door Optiekoper binnen 10 werkdagen na dagtekening van deze overeenkomst aan Optieverkoper te zijn betaald.

3. Optiekoper heeft het recht tussentijds de optie geheel of gedeeltelijk uit te oefenen. In dat geval

vervalt het onderhavige optierecht in zoverre.

4. Bij de uitoefening van de optie zal geen feitelijke levering van de desbetreffende aandelen plaatsvinden. Daarentegen zal de afwikkeling plaatsvinden in contanten (cash settlement). Daartoe zal Optieverkoper aan Optiekoper in contanten betalen binnen 10 werkdagen het positieve verschil tussen de slotkoers van het aandeel op de uitoefening en de uitoefenprijs vermenigvuldigd met het aantal aandelen waarop de optie is gevestigd.

5. Indien Optiekoper twijfelt aan het vermogen van Optieverkoper tot nakoming van deze overeenkomst, heeft hij het recht om van Optieverkoper te verlangen dat deze passende zekerheden verstrekt.

6. Partijen beogen een overeenkomst op zakelijke grondslag. De optieprijs zal liggen binnen de bandbreedte van de gepubliceerde bied- en laatprijzen van vergelijkbare opties die op de Optiebeurs (AEX) worden verhandeld.

7. Van deze overeenkomst zal binnen drie werkdagen na ondertekening een afschrift worden gedeponeerd bij de bevoegde Inspectie Registratie en Successie.

Aldus overeengekomen en ondertekend te Z, 6 april 1999.

w.g.

1. Optiekoper

2. Optieverkoper’

3.3. Belanghebbende had op 1 januari 1999 volgens de balans een vermogen van f 209 947 negatief.

De resultaten van belanghebbende waren als volgt:

1997 f 21 302

1998 f 32 109 negatief

1999 f 122 959

3.4. Op 6 april 1999 bedroeg de slotkoers van de call-optie A.S.M.Lithgraphy (hierna: ASML), juli 1999, uitoefenprijs € 45, op de optiebeurs € 4 per aandeel. Dit brengt mee dat voor 8 000 aandelen tegen een optieprijs van € 4 een bedrag van € 32 000 (f 70 519) moest worden betaald.

3.5. Op 10 april 1999 is via telefonische overboeking en onder vermelding van ‘80 opties ASM’ door A een bedrag van f 32 000 op de bankrekening van belanghebbende gestort. Een volgende betaling tot aan het verschuldigde bedrag van € 32 000 is in 1999 niet gedaan. A is voor het bedrag van f 32 000 in zijn rekening-courant met belanghebbende, onder vermelding van ‘A 80 opties ASM’, gecrediteerd. In een brief van 14 januari 2002 aan de Inspecteur verklaart A dat de betaling van f 32 000 door een abuis van een medewerkster als storting in rekening-courant is geboekt, dat hij dat bij het opstellen van de jaarrekening ten onrechte heeft gevolgd en dat hij de omissie eerst bij het opstellen van de jaarrekening 2000 heeft bemerkt en gecorrigeerd.

3.6. Op de derde vrijdag in juli 1999, 16 juli 1999, om 17.00 uur, was de slotkoers van het aandeel ASML € 64,80. Op dat moment bedroeg het verschil tussen de slotkoers en de uitoefenprijs van € 45 voor 8 000 aandelen [8 000 x (€ 64,80 - € 45)] € 158.400 / f 349 067.

Het nadelig resultaat van de overeenkomst heeft belanghebbende berekend op:

verlies bij een uitoefenprijs van € 45 f 349 067

af: opbrengst optie - f 70 519

nadelig resultaat f 278 548

In 1999 hebben ter zake van dit resultaat geen boekingen plaatsgevonden in de administratie van belanghebbende.

3.7. Op 19 juni 2001 heeft de Belastingdienst bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Bij dat onderzoek is onder meer de aangifte vennootschapsbelasting over 1999 aan de orde geweest en is aan de controleurs een balans over 1999 ter hand gesteld, waaruit bleek van een fiscale winst over 1999 van f 122 959. Dit bedrag is ook vermeld in de op 5 juli 2001 bij de Belastingdienst binnengekomen aangifte vennootschapsbelasting 1999 van belanghebbende. De aangifte luidde naar een belastbaar bedrag van f 108 916. In de jaarstukken van belanghebbende noch in de aangifte over 1999 was rekening gehouden met de uitkomsten van de overeenkomst. Ook was van de overeenkomst in deze stukken geen melding gemaakt.

3.8. In de loop van juli 2001 is op de eenheid van de Inspecteur de aanslag conform de aangifte vastgesteld. Hierna, maar vóór de ontvangst van de 18 augustus 2001 gedagtekende aanslag, heeft belanghebbende bij brief van 8 augustus 2001 herziene jaarstukken en een herziene aangifte over 1999 aan de Inspecteur gezonden. In deze herziene stukken was wel rekening gehouden met de uitkomst van de overeenkomst, waardoor de eerdere aangifte als volgt werd aangevuld:

aangegeven belastbaar bedrag f 108 916

verlies uit de overeenkomst f 278 549

rente rekening-courant - f 6 265

- f 284 814

belastbaar bedrag f 175 898 negatief

afgerond f 175 900 negatief

De Inspecteur heeft de aanvulling op de aangifte aangemerkt als bezwaarschrift tegen de aanslag. Omdat hij van mening is dat belanghebbende ten onrechte een verlies op de overeenkomst op haar winst in mindering wil brengen, heeft hij bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd.

3.9 In het verweerschrift heeft de Inspecteur zich subsidiair op het standpunt gesteld dat, nu belanghebbende slechts een bedrag ter grootte van f 32 000 aan optiepremie heeft ontvangen, de overeenkomst ziet op minder opties – verminderd naar evenredigheid tot 36,3 opties – en het resultaat van de overeenkomst f 126 389 negatief bedraagt. Het belastbare bedrag wordt dan

Aangegeven belastbaar bedrag f 108 916

Nadelig resultaat overeenkomst - f 126 389

Belastbaar bedrag f 17 473 negatief

4. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

4.1. Partijen houdt verdeeld of de Inspecteur zich terecht op het standpunt stelt dat de winst van belanghebbende over het onderhavige jaar niet kan worden verlaagd met een bedrag ter grootte van het verlies uit de overeenkomst.

4.2 Partijen hebben de voor hun respectievelijke standpunten aangevoerde gronden vermeld in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen ter zitting is geschied en door partijen is toegevoegd, verwijst het Hof naar het aan deze uitspraak gehecht proces-verbaal.

4.3 Belanghebbende verzoekt vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van negatief € 79.819 / f 175.898.

4.4 De Inspecteur concludeert primair tot ongegrondverklaring van het beroep en subsidiair tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van f 17 473 negatief.

5. Beoordeling van het geschil

5.1 Belanghebbende en haar directeur-grootaandeelhouder A, tevens de gemachtigde van belanghebbende in deze zaak, hebben de overeenkomst gesloten tegen een prijs van de optie zoals die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst volgens de Euronext-optiebeurs gold. Ter zitting heeft A desgevraagd verklaard dat het de bedoeling van partijen was om de overeenkomst conform Euronext-condities aan te gaan en af te handelen. Het Hof ziet geen reden om aan deze verklaring van de gemachtigde A te twijfelen.

5.2 Het vorenstaande brengt mee dat ervan kan worden uitgegaan dat de gehanteerde optieprijs een zakelijke vergoeding was voor de verplichtingen die voor belanghebbende uit de overeenkomst voortvloeiden. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat bij het aangaan van een overeenkomst als de onderhavige niet kan worden voorzien wat het waardeverloop van de optie zal zijn. De goede en slechte kansen van de optie moeten in de zakelijke vergoeding geacht worden te zijn verdisconteerd.

5.3 Ook overigens ziet het Hof in de voorwaarden van de overeenkomst geen aanleiding voor het oordeel dat, zoals de Inspecteur stelt, geen sprake was van een op zakelijke voorwaarden tussen belanghebbende en A gesloten overeenkomst. De Inspecteur heeft weliswaar aangevoerd dat het eigen vermogen van belanghebbende zodanig laag was dat de optieprijs eigenlijk had moeten worden verhoogd met een extra risicopremie, maar, nog daargelaten hetgeen in 5.2 is overwogen, heeft belanghebbende daartegenover onweersproken gesteld dat zij over voldoende stille reserves beschikte om een nadeel uit de overeenkomst te kunnen dragen.

5.4 De Inspecteur heeft voorts aangevoerd a) dat de optie niet volgens de voorwaarden van de overeenkomst in juli 1999 is uitgeoefend en bovendien in geheel 1999 niet is uitgeoefend, en b) dat aan de uitvoering van de overeenkomst ook overigens zodanige gebreken kleven dat de overeenkomst voor het jaar 1999 moet worden genegeerd.

5.5 Met betrekking tot de vraag of de optie wel geacht kan worden te zijn uitgeoefend is het volgende van belang.

Zoals eerder vermeld heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat zij en A hebben bedoeld de overeenkomst op Euronext-condities aan te gaan en af te handelen. Bij het verweerschrift heeft de Inspecteur een afschrift gevoegd van een brochure van juli 2001 van Euronext met als titel “Opties: kansen benutten, risico’s begrenzen.’ In het verweerschrift heeft de Inspecteur verwezen naar enkele passages in deze brochure. Belanghebbende heeft niet gesteld en het Hof acht ook overigens niet aannemelijk dat hetgeen in de brochure is vermeld niet strookt met de Euronext-condities waaronder belanghebbende en A de overeenkomst in april 1999 hebben willen sluiten.

Op blz. 4 van de brochure is onder meer het volgende vermeld:

‘Euronext verzorgt ook de afwikkeling: het verrekenen van beurstransacties tussen op de beurs toegelaten instellingen. Daarbij staat Euronext garant voor betaling en levering van de aandelen. Als belegger weet u zich hierdoor verzekerd van een adequate en zorgvuldige afhandeling van uw transacties.’

Op blz. 21 van de brochure staat:

‘Ook nadat de handel in aflopende series is beëindigd – bij aandelenopties is dat over het algemeen de derde vrijdag van de afloopmaand om 17.00 uur – is uitoefening de aangewezen manier om de opbrengst van een optie te realiseren. De optie mag dan namelijk nog een halve dag – tot zaterdag 13.00 uur – worden uitgeoefend.

5.6 Het Hof leidt uit het gestelde in de brochure af, dat een expliciete uitoefening van de optie op de afloopdatum een wezenlijk onderdeel uitmaakt van een optieovereenkomst. In het algemeen zal die uitoefening geschieden door een opdracht van degene die de optie heeft gekocht aan de beurs of aan een bank of tussenpersoon die als intermediair optreedt.

5.7 In het onderhavige geval is gecontracteerd tussen belanghebbende, daarbij vertegenwoordigd door haar directeur-grootaandeelhouder A, en A zelf. Overeengekomen is dat de looptijd van de overeenkomst is: juli 1999 (art. 1) en dat de optieverkoper bij de uitoefening van de optie binnen tien werkdagen een positief verschil voor de optiekoper aan deze in contanten zal uitbetalen (art. 4).

5.8 Niet aannemelijk is geworden dat op of kort na 16 juli 1999, de derde vrijdag in juli 1999, noch op enig ander moment in het jaar 1999 een feitelijk handelen heeft plaatsgevonden dat duidt op het uitoefenen van de optie door A. Uitbetaling door belanghebbende aan A in contanten, zoals art. 4 van de overeenkomst bepaalt, heeft in 1999 evenmin plaatsgevonden. Eerst ruim twee jaar na 16 juli 1999, op 8 augustus 2001, heeft belanghebbende herziene jaarstukken over 1999 aan de Inspecteur doen toekomen, waarin in tweede instantie de betalingsverplichting van belanghebbende aan A in rekening-courant was verwerkt.

5.9 Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de optie in het jaar 1999 door A is uitgeoefend. Dit brengt met zich mee, dat het ten laste van de winst van belanghebbende over 1999 brengen van een nadeel uit de overeenkomst niet aan de orde kan komen.

5.10 Het gelijk is derhalve aan de Inspecteur.

6. Proceskosten

Voor een kostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht vindt het Hof geen termen aanwezig.

7. Beslissing

Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan op 26 mei 2005

door mr Röben, voorzitter, mrs Lamens en Ettema.

De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr Van der Waerden, als griffier.

De griffier, De voorzitter,

(A.M.W. van der Waerden) (J.B.H. Röben)

Afschriften van de uitspraak zijn aangetekend per post verzonden op 26 mei 2005

Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).

2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.