Hof Arnhem, 25-08-2009, nr. 08/00252

Indien een vennootschap een geldbedrag betaalt aan haar aandeelhouder zonder dat deze betaling de tegenwaarde voor een prestatie vormt, mag als regel ervan worden uitgegaan dat deze betaling een winstuitdeling vormt. Indien een belastingplichtige stelt dat een bijzondere situatie zich voordoet, waardoor deze regel niet opgaat, bijvoorbeeld omdat sprake is van een kassierfunctie van de aandeelhouder, rust de bewijslast daarvan op hem.

Op grond van de onder punt 2 vastgestelde feiten en de daaraan ten grondslag liggende stukken, bezien in onderling verband en samenhang, en daarbij bijzonder in aanmerking nemend de wijze waarop de betaling via de dollarrekening van X privé is verlopen, acht het Hof belanghebbende onvoldoende geslaagd in de op haar rustende bewijslast. Redengevend hiervoor is het volgende.

Belanghebbende heeft betoogd dat een bedrag van $ 1.000.250 moest worden overge-maakt naar een Zwitserse bankrekening, dat daartoe haar aandeelhouder in privé een dollar-rekening heeft geopend, dat het bedrag van $ 1.000.250 via deze dollarrekening naar de Zwitserse bankrekening is overgemaakt, dat dit voor belanghebbende de snelste wijze was om $ 1.000.250 over te boeken, en dat zij zelf ook al jaren over een dollarrekening beschikte, maar dat deze in de vergetelheid was geraakt. Het Hof acht belanghebbendes verklaring omtrent de eigen dollarrekening, gelet op het feit dat zij ten minste elk kwartaal van deze rekening een bankafschrift ontving, onvoldoende geloofwaardig. In dit verband is het even-min aannemelijk dat zowel de rekeninghouder als de accountmanager van de bank een reeds lang aanwezige dollarrekening van belanghebbende over het hoofd hebben gezien en zich de nodige moeite hebben getroost $ 1.000.250 over te boeken via een nieuw te openen dollarre-kening in privé, terwijl het gebruik van de reeds aanwezige dollarrekening, mede gelet op de gewenste snelheid van overboeking, zeer voor de hand had gelegen.

Aan de door belanghebbende en A Limited opgemaakte en ondertekende overeenkomst — die niet is geregistreerd en evenmin notarieel verleden — kent het Hof, gelet op de werkelij-ke gang van zaken — waarbij een bedrag is overgeboekt naar de privérekening van de aan-deelhouder — niet de betekenis toe die belanghebbende eraan toegekend wenst te zien. Ook het feit dat de beleggingen in de jaarrekening en aangifte van belanghebbende zijn opgeno-men, acht het Hof van minder belang, nu deze stukken eerst in 2004 zijn opgesteld. Op dat moment was reeds lang duidelijk dat B het geïnvesteerde bedrag had verduisterd, zodat belanghebbende er alle belang bij had — een afwaardering van de beleggingen kan immers, in tegenstelling tot in privé gehouden beleggingen als aftrekbare (ondernemings)last in aanmer-king worden genomen — de beleggingen in haar jaarstukken en aangifte te verwerken.

Verder acht het Hof het opmerkelijk dat reeds in 2003 in Zwitserland een strafrechtelijke procedure is aangevangen jegens B, en dat X of belanghebbende al in 2003 in de gelegenheid is gesteld als eisende partij in deze procedure te participeren, maar dat belanghebbende tot op heden generlei stuk heeft overgelegd waaruit blijkt wie zich als eisende partij heeft gesteld of enige toelichting heeft verstrekt over het verdere verloop van deze strafrechtelijke procedure.

Het Hof acht op grond van de vaststaande feiten aannemelijk dat belanghebbende X als aandeelhouder heeft willen bevoordelen en dat X, als enig aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende, zich daarvan bewust was. De stelling van de Inspecteur dat de winstuitde-ling kon plaatsvinden uit de nadien in 2002 gerealiseerde stille reserves in de onroerende zaken, ten bedrage van f 2.660.000, acht het Hof eveneens aannemelijk.

Gelet op het vorenstaande kan niet worden gezegd dat belanghebbende in de op haar rustende bewijslast dat geen sprake is van een winstuitdeling, is geslaagd. Het gelijk is derhalve aan de Inspecteur. De uitspraak van de Rechtbank moet worden vernietigd. Het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar inzake de naheffingsaanslag is ongegrond.

De Inspecteur heeft hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is gericht tegen de uitspraak van de Rechtbank. Deze uitspraak heeft zowel betrekking op de naheffingsaanslag dividendbelasting als de boetebeschikking. De Inspecteur heeft in zijn brief van 4 mei 2009, ingekomen op 8 mei 2009, ter verduidelijking aangegeven dat het hoger beroep tevens is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank omtrent de boetbeschikking.

Nu belanghebbende, ook in hoger beroep, heeft aangevoerd dat geen sprake is van opzet, moet de Inspecteur de feiten bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van opzet aan de zijde van belanghebbende. Het Hof acht de Inspecteur geslaagd in dit bewijs. Gelet op het overwogene in 4.6 acht het Hof immers aannemelijk dat belanghebbende X als aandeelhouder heeft willen bevoordelen en dat X, als enig aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende, zich daarvan bewust was. Het Hof acht derhalve aannemelijk dat belang-hebbende zich ervan bewust is geweest dat haar handelwijze onjuist was dan wel het reële risico in zich droeg dat de dividendbelasting niet dan wel te laat zou worden betaald. De Inspecteur heeft dan ook terecht een vergrijpboete op grond van artikel 67f AWR opgelegd. Het Hof acht in dezen een vergrijpboete van 50% passend en geboden.

De boete is aangekondigd in het rapport van het boekenonderzoek van 20 februari 2004. Er is geen sprake van een ingewikkelde zaak en gesteld noch gebleken is dat belang-hebbende de behandelingsduur in belangrijke mate negatief heeft beïnvloed. Ten tijde van het doen van deze uitspraak zijn meer dan vijf jaren verstreken. Daarmee is naar het oordeel van het Hof de redelijke termijn overschreden. Het Hof vindt daarin aanleiding de boete met € 20.000 te verminderen tot € 159.779.

Belanghebbende betoogt dat de Rechtbank ten onrechte geen bovenforfaitaire proces-kostenvergoeding heeft toegekend. Blijkens HR 13 april 2007, BNB 2007/260, is er reden voor een hogere, van het forfait afwijkende kostenvergoeding indien de inspecteur een beschikking heeft gegeven terwijl duidelijk is dat die beschikking in de daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden. Nu blijkens onderhavige uitspraak zowel de naheffings-aanslag dividendbelasting als de boetebeschikking terecht is opgelegd, kan niet worden gezegd dat de Inspecteur bij het opleggen van de aanslag of de boete tegen beter weten in heeft gehandeld. Derhalve is er geen reden voor een bovenforfaitaire proceskostenvergoe-ding.

Belanghebbende betoogt verder dat de Rechtbank ten onrechte geen forfaitaire vergoe-ding van € 161 heeft toegekend voor de door haar ingediende conclusie van repliek van 20 juli 2007. Anders dan belanghebbende veronderstelt, betreft deze brief geen repliek in de zin van artikel 8:43 Awb nu zij door de Rechtbank niet in de gelegenheid is gesteld te repliceren, maar betreft het een nader stuk in de zin van artikel 8:58 Awb. Voor deze proceshandeling kent de Bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht geen punten toe.

Het incidenteel hoger beroep van belanghebbende is derhalve ongegrond.