Hof 's-Hertogenbosch, 28-06-2016, nr. 200 098 896, 01

Het hof heeft [holding] Holding toegelaten te bewijzen dat

niet hebben bestaan en/of niet zijn ingebracht in BBII omstreeks december 2007 en/of dat BBII bij de uitgifte van de aandelen wist dat deze vervoerscontracten aanzienlijk minder waard waren dan € 1.300.000,-.

Naar aanleiding van deze bewijsopdracht heeft [holding] vier getuigen voorgebracht. Daarnaast heeft zij een schriftelijke verklaring van mr. [getuige 1] van 19 augustus 2015 en een e-mailbericht van 13 oktober 2015 met een verklaring van mr. [getuige 2] ingebracht. Het hof zal hierna de inhoud van die zes verklaringen voor zover van belang weergeven en vervolgens waarderen.

[getuige 3] , accountant, heeft als getuige gehoord verklaard:

“Ik ben bij deze zaak betrokken geweest als accountant die namens de heer en mevrouw [directeuren logistics] de inbrengverklaringen heeft opgesteld. Zij hebben eerst de vennootschap onder firma ingebracht in [logistics 1] Logistics B.V. Bij die inbreng zaten ook de onderhavige twee contracten. Vervolgens heeft er een doorzak plaatsgevonden naar BBII B.V. Dat betrof alleen de twee contracten waarover het hier gaat. Wat ik weet van de contracten is dat [holding] en [logistics 1] overeenstemming hadden over de waarde van de contracten die op 1,3 miljoen was gesteld. In de verklaring die ik moest afgeven was van belang dat de contracten minimaal € 18.000,- waard zouden zijn. Die verklaring gaat vergezeld van een inbrengbeschrijving. Die inbrengbeschrijving wordt opgemaakt onder verantwoordelijkheid van de directie.

Ook in de oorspronkelijke stukken die ik van de belastingadviseur waarmee ik samenwerkte ontving, stond die waarde van 1,3 miljoen. Ik heb zelf die waarde niet gecontroleerd. Ik heb wel gebeld met mr. [advocaat] , de advocaat van naar ik meen [logistics 1] en BBII. Ik heb hem gevraagd of er twee onafhankelijke derden hadden verklaard omtrent de waarde van de contracten om te checken of het ging om een zakelijke deal. Dat is met een positief antwoord bevestigd en de vraag hoe de waarde tot stand gekomen is, heeft hij ook beantwoord.

Hij deelde mee dat de omzet en de kostprijs per rit vermenigvuldigd waren met het verwachte aantal ritten. Of de contracten ook feitelijk zijn ingebracht, weet ik niet. Daar is de directie zelf verantwoordelijk voor. (…).

Ik heb de contracten zelf niet gezien. (…) Mijn mening over de waarde van de contracten is dat die misschien wel hoog was, maar daar heb ik mij niet echt mee bezig gehouden, want het ging om die minimale € 18.000,-.

Ik weet niet of ik gecheckt heb of naast [logistics 1] ook [holding] door [advocaat] vertegenwoordigd werd. Mij wordt productie 15 bij nummer 5 van de processtukken voorgehouden. Dat is de akte houdende inbreng 30 mei 2007. De bijlage bij die akte is door mij opgesteld. Normaal gesproken gaat een inbrengverklaring van de accountant vergezeld van de eerder genoemde beschrijving. Die beschrijving is onder verantwoordelijkheid van de directie opgesteld en bij de inbrengverklaring bevindt zich dan ook meestal een bevestiging van die beschrijving, opgesteld volgens het model van de NBA, waarin de directie verklaar[t] dat die naar eer en geweten is opgesteld, etc. Ook bevindt zich daarbij de opdrachtbevestiging van mij als accountant aan de directie. (…)

De heer [directeur logistics] heb ik ooit gesproken omdat ik voor hem de inbreng deed en ook de uitzak. Pas een half jaar late[r] of zo, is ook de akte uitgifte aandelen gepasseerd, waarbij [holding] aandeelhouder werd. De heer [holding] heb ik nooit gesproken.

In mijn dossier, dat ik hier bij mij heb, zie ik dat de V.O.F. op 29 mei 2007 is ingebracht in [logistics 1] Logistics B.V. en daarbij is gewaardeerd op € 308.000,-. Ook voor die inbrengverklaring gold dat ik uitsluitend moest controleren of de waarde minimaal € 18.000,- was.”

[business development directeur bij Post NL] , business development directeur bij Post NL, heeft als getuige gehoord verklaard:

“Ik ben statutair directeur geweest van AAA Logistics B.V. Dat was ik vanaf de oprichtingsdatum, 1 oktober 2006, tot dat de activiteiten zijn verkocht aan Post NL, toen nog TNT Post. Dat was op 13 augustus 2007. AAA Logistics is opgericht om de activiteiten van ABX Logistics Nederland in Nederland voort te zetten. ABX Logistics Nederland had een contract met [logistics 1] Logistics. Dat contract is bij mijn weten niet formeel overgenomen door AAA Logistics, maar feitelijk is er door AAA Logistics wel gebruik gemaakt van de diensten van [logistics 1] Logistics. Ik ben er redelijk van overtuigd dat er geen contract is opgemaakt tussen AAA Logistics en [logistics 1] Logistics. Bij de overname van de activiteiten door Post NL zijn geen vervoerscontracten overgenomen. Wat er gebeurd is met de vervoerscontracten met [logistics 1] Logistics weet ik niet. De afwikkeling heeft plaatsgevonden door de aandeelhouders van AAA Logistics. Dat waren vijf bedrijven, te weten [transport 1] Transport uit [vestigingsplaats] , [transport 2] Transport uit [vestigingsplaats] , [transport 3] Transport uit [vestigingsplaats] , [logistics 2] Logistics uit [vestigingsplaats] en [transport 4] Transport uit [vestigingsplaats] . Van de inbreng van de contracten in BBII weet ik niets. In december 2007 zat ik al bij Post NL, maar ook voor die tijd heb ik daar nooit iets van geweten. (…)

De diensten die [logistics 1] Logistics verrichtte voor AAA Logistics was pakketdistributie in Zuidoost-Nederland. De omzet van AAA Logistics was ongeveer 25 miljoen op jaarbasis. De pakketdistributie die door [logistics 1] Logistics plaatsvond zou op jaarbasis wel ongeveer een omzet van 1,3 miljoen geweest kunnen zijn. Er waren meerdere pakketdistributeurs waarvan AAA Logistics gebruik maakte. De marge op deze omzet zal 2 tot 3 procent geweest zijn, dat was althans in de markt gebruikelijk. Meer kan ik niet zeggen over de waarde die dit contract mogelijk gehad zou hebben.”

[directeur staalbedrijf] , directeur staalbedrijf, heeft als getuige gehoord verklaard:

“De stukken die ik bij mij heb zijn de oproep en het arrest. Verder moet ik uit mijn geheugen putten. Ik ben in deze zaak betrokken geweest als belastingadviseur. Ik was lid van de maatschap [maatschap] . Mr. [advocaat] , advocaat en adviseur van [logistics 1] vroeg mij er naar te kijken. Er was overeenstemming tussen [logistics 1] en [holding] over de waarde van de vervoerscontracten. Ik heb gelezen dat het gaat om twee vervoerscontracten maar dat wist ik niet; er zouden vervoerscontracten worden ingebracht. (…) Ik heb de contracten niet gewaardeerd en ze ook niet gezien. [advocaat] heeft mij ingeschakeld, mijn kantoor heeft voorstell[en] geformuleerd en naar beide partijen gezonden. Uiteindelijk is daar een voor partijen gewenste structuur uitgekomen. (…)

De heer [getuige 3] is ooit medewerker bij ons kantoor geweest (…). Ik heb [getuige 3] ingeschakeld om als accountant naar de inbrengverklaring te kijken. (…) Naar aanleiding van het citaat uit de verklaring van de heer [getuige 3] als getuige afgelegd op 20 oktober 2015 beginnend met “ook in de oorspronkelijke stukken…. beantwoordt” (10 regel, tweede alinea) zeg ik u dat ik niet één van die twee onafhankelijke derden ben geweest.

De waarde van de contracten heeft mij niet verbaasd. Wij zijn geschoold om alert te zijn op bevoordeling in het geval van familierelaties of gelieerde partijen, maar als twee zakelijke partijen het eens zijn over de waardering van contracten, een onderneming of een onroerend goed, dan is dat een voor mij een vaststaand gegeven. Als twee deskundigen op een bepaald gebied het eens zijn dan zou het ook badinerend zijn als ik mij veroorloofde daar iets van te vinden. Dat was ook niet mijn opdracht.”

Weergave van de verklaring van de als getuige gehoorde [advocaat] , advocaat, laat het hof achterwege omdat hij zich wat betreft de vragen die relevant zijn voor het probandum heeft beroepen op zijn verschoningsrecht als advocaat.

De schriftelijke en ondertekende verklaring d.d. 19 augustus 2015 van mr. [getuige 1] , bewindvoerder van en later curator in de faillissementen van MRO Industries Nederland B.V., MRO Industries Holding B.V. en MRO Industries Beheer B.V. houdt in, voor zover van belang:

“(…) [logistics 1] Logistics B.V. was ten tijde van de surseance van betaling/het faillissement actief als vervoerder/transporteur voor het MRO-concern. Ik ben niet bekend met een schriftelijk vervoerscontract. Ik heb mij daar destijds ook niet in kunnen c.q. hoeven verdiepen.

Uit de crediteurenadministratie in het faillissement van MRO Industries Nederland B.V. (…) blijkt een ter verificatie ingediende vordering van [logistics 1] Logistics B.V. ad € 45.163,00. Omdat de MRO-faillissementen uiteindelijk zijn opgeheven wegens gebrek aan baten, heeft een daadwerkelijke verificatie van crediteuren niet plaatsgevonden.

Het is mij niet bekend, of [logistics 1] Logistics B.V. haar activiteiten voor MRO na de doorstart heeft gecontinueerd.

De aan mij beschikbaar gestelde administratie in de MRO-faillissementen werd begin 2015 vernietigd, (…)”.

Het e-mailbericht van 13 oktober 2015 17:35 van mr. [getuige 2] aan [getuige 4] met als onderwerp “ [holding] .BB II – oproep om als getuige te verschijnen”, houdt in, voor zover van belang:

“In aansluiting (…) bericht ik mede namens de heer [betrokkene] als volgt.

In uw schrijven van 8 augustus 2015 merkt u op dat uw cliënt van oordeel is dat wij bekend zijn met de aanwezigheid dan wel de inhoud van de waarde van de vervoerscontracten met MRO Industries Beheer B.V. en AAA Logistics B.V. Dienaangaande informeren wij u dat partijen zelf overeenstemming hebben bereikt over de waardering van deze vervoerscontracten en dat wij daar niet bij betrokken zijn geweest. Toen partijen zich bij ons meldden hadden zij (…) met elkaar onderhandeld en gezamenlijk een prijs ad € 650.000 bepaald voor 50% van de onderhavige vervoerscontracten ofwel € 1.300.000 in totaal. (…) Wij zijn niet bekend met de inhoud van de vervoerscontracten. (…) Wij hadden (…) geen aanleiding te veronderstellen dat de tussen partijen (…) overeengekomen waardering niet juist zou zijn. Beide partijen waren immers in de vervoersbranche geïnvolveerd. (…)”.

Over de vraag of [holding] Holding hiermee is geslaagd in het opgedragen bewijs, oordeelt het hof als volgt.

Er zijn geen verklaringen in het geding gebracht van personen die de betreffende contracten feitelijk hebben gezien en/of gewaardeerd. Evenmin zijn er verklaringen in het geding bracht van personen die hebben verklaard dat er is vervoerd op basis van de beweerdelijk ingebrachte vervoerscontracten.

Over het contract met A.A.A. Logistics heeft getuige [business development directeur bij Post NL] , voormalig statutair directeur van A.A.A. Logistics, verklaard dat A.A.A. Logistics weliswaar feitelijk gebruik maakte van de vervoersdiensten van [logistics 1] Logistics, maar, zo verklaarde hij verder, hij is er redelijk van overtuigd dat er geen contract is opgemaakt tussen A.A.A. Logistics en [logistics 1] Logistics. Het hof acht het niet goed voorstelbaar dat een statutair directeur van een vervoersbedrijf geen weet zou hebben van het bestaan van een afnameverplichting ter waarde van € 650.000,-.

Over het contract met MRO Industries Beheer B.V. heeft mr. [getuige 1] , bewindvoerder van en later curator in het faillissement van onder meer MRO Industries Beheer B.V. in zijn schriftelijke verklaring geschreven dat hij niet bekend is met een schriftelijk vervoerscontract. Hij schrijft ook dat hij zich daar niet in heeft hoeven verdiepen. Het hof ziet echter geen redenen om te veronderstellen dat hij als curator geen inzage in de administratie van MRO Industries Beheer B.V. heeft gehad, en kennelijk is hij daarbij niet op een vervoerscontract gestuit. Hij heeft kennelijk evenmin andere bescheiden in de administratie onder ogen gehad, zoals facturen verwijzend naar een bestaand vervoerscontract. [logistics 1] Logistics B.V. heeft blijkens de verklaring van [getuige 1] wel ter verificatie een vordering ingediend van € 45.163,-. Mr. [getuige 1] rept in zijn verklaring niet over de grondslag van die vordering, maar gelet op de aan hem gestelde vragen mag er van worden uitgegaan dat hij het zou hebben vermeld indien die grondslag het onderhavige vervoerscontract zou zijn geweest. Verder weegt het hof mee dat uit de hiervoor weergegeven verklaringen van de getuigen [getuige 3] en [directeur staalbedrijf] blijkt dat ook zij de beweerdelijk ingebrachte contracten nooit hebben gezien en dat uit de verklaring van getuige [getuige 3] blijkt dat op de dag voor de inbreng van [logistics 1] Logistics B.V. in BBII, de V.O.F. (waar de contracten zich in zouden hebben moeten bevinden) is ingebracht in [logistics 1] Logistics B.V. voor een waarde van € 308.000,-. Die waarde verhoudt zich in het geheel niet tot de waarde van de inbreng van [logistics 1] Logistics B.V in BBII de dag daarop volgend.

Op grond van het voorgaande en met inachtneming van het feit dat naar aanleiding van de bewijsopdracht geen tegenbewijsmiddelen zijn ingebracht, komt het hof tot het oordeel dat [holding] Holding is geslaagd in haar bewijsopdracht dat de genoemde vervoerscontracten ter waarde van € 1.300.000,- niet hebben bestaan en/of niet zijn ingebracht. Daarmee staat vast dat er sprake is geweest van bedrog in de zin van art. 3:44 lid 3 BW bij de totstandkoming van de rechtshandelingen die hebben geleid tot participatie van [holding] Holding in BBII. [holding] Holding heeft op grond van dat bedrog onder meer de leenovereenkomst op grond waarvan BBII haar vordering heeft ingesteld buitengerechtelijk vernietigd. Deze vernietiging is niet door BBII bestreden, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Dit betekent dat de grondslag aan het door BBII in eerste aanleg gevorderde ontbrak en haar vordering daarom had moeten worden afgewezen.

Het gevolg van het voorgaande is dat het vonnis in conventie voor zover daarin de vorderingen sub I en II van BBII zijn toegewezen moet worden vernietigd en dat de grieven verder geen beoordeling behoeven.

[holding] Holding is in eerste aanleg in conventie veroordeeld tot betaling van onder meer € 200.000,- en een boete van € 50.000,-. Gelet daarop is het hof van oordeel dat de vordering van [holding] Holding in dit hoger beroep tot terugbetaling van al hetgeen uit hoofde van het bestreden vonnis reeds is voldaan te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele voldoening, kan worden toegewezen (zie ook HR 26 april 1996, NJ 1996, 609).

Nu [holding] Holding voor het eerst in dit hoger beroep een beroep op art. 3:51 lid 3 BW heeft gedaan, acht het hof geen termen aanwezig om de in eerste aanleg uitgesproken compensatie van proceskosten te vernietigen. In dit hoger beroep heeft BBII te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de kosten van dit beroep dient te worden veroordeeld (zie ook wat dit betreft HR 26 april 1996, NJ 1996, 609). Het herstelexploot is uitgebracht om een omissie van [holding] Holding te herstellen en daarom blijven de kosten daarvan voor haar rekening.