HR, 11-10-2016, nr. 15/05242

Nr. 15/05242

Mr. Machielse

Zitting 20 september 2016 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Op 12 juni 2015 heeft het gerechtshof Amsterdam verdachte voor: poging tot doodslag veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd zoals in het arrest omschreven.

2. Mr. C.F. Korvinus, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.

3.1. Het hof heeft bewezenverklaard dat

"hij op 1 oktober 2014 te Amsterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven met dat opzet voornoemde [slachtoffer] eenmaal met kracht met een mes, in de zij en de milt heeft gestoken."

3.2. Het middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op noodweer(exces) en kwalificeert de motivering van deze verwerping in haar geheel en in haar onderdelen als onbegrijpelijk.

3.3. Het hof heeft het verweer aldus samengevat en vervolgens verworpen:

De raadsman van de verdachte heeft bepleit dat de verdachte een beroep op noodweer toekomt. Daartoe heeft hij het volgende aangevoerd.

De verdachte werd in een zeer smal voorportiek aangevallen met een mes. Op het moment dat de aangever het mes pakte, had de verdachte geen reële uitweg. De verdachte vreesde dat hij met het mes gestoken zou worden en daarmee zwaar lichamelijk letsel op zou lopen, dan wel het leven zou laten, gelet op de eerder die avond door de aangever gepleegde mishandeling. Gezien de dreigende situatie en het uiterst korte tijdsbestek kon van de verdachte in redelijkheid niet worden gevergd dat hij zich, nadat hij het mes had afgepakt, zou onttrekken aan de confrontatie. Tot slot is er geen enkele aanwijzing dat de verdachte het mes anders dan ter verdediging heeft gehanteerd.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte zijn beroep op noodweer niet aannemelijk heeft gemaakt. Nu zich geen noodweersituatie heeft voorgedaan komt hem ook geen beroep op noodweerexces toe, aldus de advocaat-generaal.

Bij de beoordeling van de vraag of zich een noodweersituatie heeft voorgedaan, komt aan de toedracht der gebeurtenissen een wezenlijke plaats toe. De aangever heeft op 26 november 2014 op de vraag van de verbalisant of het klopt dat hij met de verdachte in de deuropening heeft staan praten het volgende verklaard:

"Het ging erom dat [verdachte] - het hof begrijpt: de verdachte - geen verdere problemen wilde, ik heb hem toen gezegd dat het beter was om weg te gaan, hij zei mij dat hij nog wel even buiten verder wilde praten en ik liep daarom met hem mee. Ik zag dat hij met zijn rechterhand in zijn jaszak ging, en verder ging het heel snel, buiten zag ik pas echt dat mes.”

Eerder, op 2 oktober 2014 toen hij nog op de Intensive Care lag, heeft de aangever verklaard:

"Hij liep vanuit het café naar buiten en zei: “loop even mee, dan praten we het hier uit”. Ik liep achter hem aan en zag dat [verdachte] in een flits een mes uit zijn rechter jaszak pakte en ik zag dat hij op mij begon in te steken; terwijl [verdachte] dat deed hoorde ik dat hij luid schreeuwde: “ik maak jou kapot je moet dood. Ik merkte dat [verdachte] mij geraakt had in mijn zij, ik heb [verdachte] toen alleen maar vastgehouden zodat hij mij niet nog meer kon steken."

De verdachte heeft ten aanzien van de situatie zoals die zich heeft voorgedaan bij de uitgang van café [A], zowel gedurende het opsporingsonderzoek als tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep het volgende verklaard.

Bij de rechter-commissaris verklaart de verdachte dat hij na het eerste incident op de Zeedijk terug is gegaan naar café [A] om het op te lossen. Hij heeft aan aangever gevraagd wat deze had gedaan. Daarop kwam de aangever op de verdachte af en schreeuwde: “Ga eruit, of ik sla je weer op je bek”. Voordat de verdachte kon reageren dook de aangever weer op hem. De verdachte vervolgt dan:

"Ik voelde dat ik een snee in mijn hand had. Ik zag dat hij een mes vasthield. Ik heb dit mes toen van hem afgepakt. Ik wilde dat het stopte. Hij bleef mij slaan. Ik denk dat ik vooruit geprikt heb met dat mes.

Ik had niet door dat ik hem geraakt heb.”

Bij de politie heeft de verdachte vervolgens op 22 oktober 2014 verklaard dat hij na het eerste incident op de Zeedijk bij café [A] naar binnen is gegaan om met de aangever te praten. Hij vroeg, staande in de toegangsdeur daarop aan de aangever waarom deze hem sloeg en dat hij het wilde oplossen. De aangever zei herhaaldelijk tegen de verdachte dat hij naar buiten moest gaan, want anders zou hij hem weer op zijn bek slaan. Ze bleven dit tegen elkaar herhalen. De verdachte draaide zich daarna om richting de uitgang. De aangever kwam achter hem aan. De verdachte voelde daarop iets van een duw en draaide zich om. Op dat moment zag de verdachte iets glinsteren in de hand van de aangever en hij reageerde daarop door het mes vast te pakken, omdat hij bang was dat de aangever hem zou steken. Het proces-verbaal houdt voorts het volgende in:

“Vraag: Heb jij een mes gezien bij [slachtoffer]? (Het hof begrijpt: de aangever)

Antwoord: Toen ik voelde dat ik een snee had in de duim van mijn rechter hand heb ik iets afgepakt van [slachtoffer], toen zag ik dat het een mes was.

Vraag: wat gebeurt er dan vervolgens?

Antwoord: Ik heb van mij af....ja weg bij mij, ik voel die snee in mijn hand, ik ben in paniek, ik voelde die pijn, ik wist niet eens dat ik hem geraakt had, ik wilde hem van mij weghouden, ik wilde hem weg hebben.

Vraag: U zegt dat u een snee in uw hand hebt opgelopen, zoals u op deze foto ziet heeft u een sneetje van 12 mm op de duim van uw rechter hand, hoe is dat ontstaan?

Antwoord: Toen ik het mes van [slachtoffer] wilde afpakken heb ik of in het mes gegrepen of heb ik mijn duim langs de snijkant van dat mes gehaald.”

Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte verklaard dat hij vanuit café [A] via het halletje naar buiten wilde lopen toen hij direct van de aangever een duw in zijn rug kreeg. Hij draaide zich daarop om, zag iets in de hand van de aangever, pakte de rechterhand van de aangever vast met zijn eigen linkerhand en met zijn rechterhand greep hij naar het mes. Hij voelde toen een scherpe snee in zijn rechterhand. De verdachte is toen naar achteren gestapt, hij stond bijna buiten. Hij stapte uiteindelijk achterwaarts de straat op. Hij heeft toen het mes voor zich uit gehouden om de aangever bij zich weg te kunnen houden en hij heeft daarbij stekende bewegingen gemaakt. Hij heeft niet doorgehad dat hij de aangever raakte. Nadat de verdachte de camerabeelden op de terechtzitting had bekeken, verklaarde hij dat er misschien wel een paar seconden hebben gezeten tussen het moment dat hij het halletje in liep naar de uitgang en dat hij een duw kreeg van de aangever.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij als eerste het halletje in ging, daarna volgde de aangever. Hij voelde een zachte duw in zijn rug, waarop hij zich omdraaide. De aangever en de verdachte hadden vervolgens nog een paar woorden. De verdachte stond met zijn rug of met zijn zij naar de uitgang En hij stond misschien wel gedeeltelijk tegen de aangever aan; de verdachte weet het niet meer. De verdachte zag toen iets glinsteren in de hand van de aangever. Waar het mes vandaan kwam, wist de verdachte niet. De verdachte heeft in één beweging het mes uit de handen van de aangever gegrepen en voelde daarop een snee in zijn hand. Die verwonding heeft hij ook aan de politie laten zien toen hij zich daar de volgende ochtend meldde. Toen de verdachte buiten kwam, heeft hij steekbewegingen richting de aangever gemaakt.

Het hof overweegt dat de verdachte op verschillende punten onduidelijk en wisselend heeft verklaard en dat hij zijn verklaring telkens bijstelt aan de hand van de onderzoeksbevindingen, waaronder de camerabeelden. Gelet hierop en in samenhang bezien met het feit dat zich voor het overige geen stukken in het dossier bevinden die de versie van verdachte ondersteunen, is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat zich in de tochtsluis een situatie heeft voorgedaan waarbij sprake was van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van zijn lichaam, waartegen de verdachte zich noodzakelijk diende te verdedigen. Dit te meer nu het letsel dat verdachte aan zijn hand heeft opgelopen, niet past bij de manier waarop hij stelt het mes van de aangever te hebben afgepakt. Het letsel dat de aangever aan de binnenkant van zijn hand heeft opgelopen, wijst ook op het tegendeel. Daarenboven geldt het volgende: Al zou aannemelijk worden geacht dat de verdachte zich voorafgaand aan het toedienen van de messteek in een noodweersituatie bevond, dan nog gaat het bij noodweer om de geboden ‘verdediging’ van bepaalde rechtsgoederen tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Dit betekent dat een beroep op noodweer niet kan worden aanvaard indien de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept, noch op grond van diens bedoeling noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging, kan worden aangemerkt als verdedigend, maar heeft te gelden als aanvallend, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of het halen van verhaal. Gelet op hetgeen hiervoor is vastgesteld omtrent de wijze waarop de verdachte met het mes in de hand buiten het café toesloeg, ging het niet om een verdedigende handeling maar om een (tegen)aanval. Reeds gelet op de aard van verdachtes handelen - de aanval - komt de verdachte geen geldig beroep op noodweer toe.

Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen. Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezen verklaarde levert op:

poging tot doodslag.

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte een beroep op noodweerexces toekomt, nu hij als gevolg van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding met het mes van aangever veroorzaakt, de grenzen van een noodzakelijke verdediging heeft overschreden.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het beroep op noodweer, komt de verdacht evenmin een beroep op noodweerexces toe. Het verweer wordt derhalve verworpen.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is."

Kern van de bezwaren van verdachte tegen de veroordeling is dat hij, na eerst op straat te zijn mishandeld door [slachtoffer], is teruggegaan om het uit te praten en toen hij zag dat dit geen zin zou hebben en weg wilde gaan door [slachtoffer] met een mes is bedreigd. Verdachte is er in geslaagd dit mes af te pakken en wilde met dit mes zich [slachtoffer] van het lijf houden. Daarbij is [slachtoffer] door het mes geraakt. Dit is volgens de steller van de schriftuur telkenmale door verdachte verklaard. Er is geen sprake van wisselende of onduidelijke verklaringen. Waarom de verwondingen die aangever en verdachte zelf aan hun hand hebben opgelopen niet met de versie van verdachte te rijmen zouden zijn is door het hof niet helder gemaakt.

De steller van het middel verdedigt de zienswijze dat verdachte zich nog steeds in een noodweersituatie bevond nadat hij het mes had afgepakt, omdat hij redelijkerwijs mocht vrezen dat hij opnieuw in elkaar geslagen zou worden, zoals ook even daarvoor was gebeurd, welk geweldgebruik door [slachtoffer] door het hof zelf in de strafmotivering is verwerkt. Bovendien verkeerde verdachte in een hevige gemoedsbeweging, zoals het tweede lid van artikel 41 Sr als voorwaarde voor noodweerexces stelt.

Onder het hoofd 'Bewijsredenering' heeft het hof opgemerkt dat aangever een paar kleine sneetjes in de handpalm van zijn rechterhand heeft opgelopen en een kraswond aan de bovenkant van zijn rechterduim, naast de verwondingen als gevolg van het steken in het lichaam. Verdachte heeft over het oplopen van een snee in zijn duim het volgende verklaard:

– verklaring bij de RC: dat hij voelde dat hij een snee in zijn hand had en zag dat aangever een mes vasthield. Verdachte heeft toen een mes afgepakt;

– verklaring bij de politie op 22 oktober 2014: verdachte wilde [A] verlaten, werd geduwd, draaide zich om en zag iets glinsteren in de hand van [slachtoffer]. Toen pakte verdachte het mes vast. Maar ook: toen verdachte voelde dat hij een snee had in de duim van zijn hand heeft hij iets afgepakt van [slachtoffer] en zag toen dat het een mes was. En: het sneetje is ontstaan toen verdachte het mes wilde afpakken;

– ter terechtzitting in eerste aanleg: verdachte kreeg een duw in zijn rug, draaide zich om, zag iets in de hand van [slachtoffer], pakte diens rechterhand met zijn eigen linkerhand en greep met zijn eigen rechterhand naar het mes. Toen liep hij een snee op in zijn rechterhand;

– in hoger beroep: verdachte zag iets glinsteren in de hand van [slachtoffer] en heeft in één beweging het mes uit diens handen gegrepen. Hij voelde daarbij een snee in zijn hand.

Er zijn dus verklaringen van verdachte inhoudende dat hij de snee in zijn hand heeft opgelopen bij het afpakken van het mes, maar ook dat hij een snee heeft opgelopen en daarna het mes heeft afgepakt. Verdachte heeft dus niet consistent verklaard over de volgorde van gebeurtenissen. Ook heeft verdachte een aantal malen verklaard dat hij, toen hij in het halletje een duw kreeg zich heeft omgedraaid en toen het mes zag in handen van [slachtoffer], maar ook dat hij zich na de duw omdraaide, dat zij nog een aantal woorden wisselden en dat hij toen pas het mes zag. Maar het belangrijkste is dat het hof uit de gedragingen van verdachte nadat hij [A] had verlaten heeft geconcludeerd dat het handelen van verdachte noch op grond van zijn bedoeling noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van verdachtes gedraging kan worden aangemerkt als verdedigend, maar wel als aanvallend, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of op het halen van verhaal. Het hof heeft deze interpretatie van de gebeurtenissen onder meer doen steunen op de eigen waarneming van het hof ter terechtzitting, zoals in bewijsmiddel 5 verwoord. Op het moment dat [slachtoffer] de tochtsluis van café [A] uitkomt maakt verdachte, die even eerder dat café heeft verlaten drie voorwaartse en krachtige bewegingen met zijn arm in de richting van de linkerzijflank van aangever, welke bewegingen achteraf steekbewegingen blijken te zijn geweest. Deze eigen waarneming wordt bevestigd door de verklaring van [slachtoffer] zoals opgenomen in bewijsmiddel 1 en erop neerkomende dat [slachtoffer] achter verdachte café [A] uitliep en in een flits zag dat verdachte een mes uit zijn rechter jaszak pakte en op hem begon in te steken onder het slaken van uitroepen als "ik maak jou kapot, je moet dood".

Een beroep op noodweer kan niet worden aanvaard ingeval de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept, noch op grond van diens bedoeling, noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van zijn gedraging kan worden aangemerkt als "verdediging", maar - naar de kern bezien - als aanvallend moet worden gezien, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht.1.Het oordeel van het hof geeft dus geen blijk van een miskenning van de eisen die gelden wil een beroep op noodweer kunnen worden aanvaard. Hetzelfde geldt voor het beroep op noodweerexces.2.Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk. Verdachte heeft niet steeds consistent verklaard over het moment waarop hij de snee in zijn duim heeft opgelopen, terwijl [slachtoffer] wel steeds heeft verklaard dat verdachte het café in kwam, dat [slachtoffer] verdachte naar buiten volgde om het uit te praten en daar geconfronteerd werd met het mes in de hand van verdachte.3.

Het voorgestelde middel faalt.

4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden