HR, 13-03-2009, nr. C07/180HR

Zaaknr. C07/180HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 19 december 2008

Conclusie inzake

[Eiser]

eiser tot cassatie

tegen

ING Bank N.V.

verweerster in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1. Het gaat in deze zaak om het volgende:

De eiser tot cassatie, [eiser], heeft met de verweerster in cassatie, ING, in november 1998 een hypothecaire geldleningsovereenkomst afgesloten voor een bedrag van fl. 95.000,-(2). Het recht van hypotheek is gevestigd op het woonhuis van [eiser].

Bij vonnis van 26 juli 2000 heeft de rechtbank Middelburg ten aanzien van [eiser] de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.

2. ING heeft bij brief van 4 augustus 2000 aan de bewindvoerder van [eiser] meegedeeld dat zij bereid was de hypothecaire lening te continueren onder de voorwaarde, onder andere, dat het totaalbedrag van die lening opnieuw werd gesecureerd door middel van schuldvernieuwing.

[Eiser] is gedurende de looptijd van de schuldsaneringsregeling met toestemming van de bewindvoerder in het woonhuis blijven wonen. Hij is gedurende die periode zijn uit de lening voortvloeiende verplichtingen jegens ING nagekomen(3).

3. De rechtbank heeft bij vonnis van 16 oktober 2002 bepaald dat [eiser] niet toerekenbaar tekortgeschoten was in de nakoming van zijn uit de schuldsanering voortvloeiende verplichtingen (met als gevolg dat de schuldsanering eindigde, met verlening, aan [eiser], van de zogenaamde "schone lei" (art. 358 Fw)).

4. Op 10 maart 2003 hebben [eiser] en zijn echtgenote enerzijds en ING anderzijds een nieuwe hypothecaire geldleningsovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 122.000,-. Met deze tweede hypothecaire lening is de pro-resto-schuld van de eerste hypothecaire lening tot een bedrag van € 46.563,68 voldaan.

5. In november 2003 heeft [eiser] jegens ING het standpunt kenbaar gemaakt dat de aflossing op de eerste hypothecaire geldlening onverschuldigd was betaald en dat de gedurende de looptijd van de schuldsaneringsregeling op de eerste lening verrichte betalingen nietig waren (op grond van art. 306 Fw(4)). In de onderhavige procedure heeft [eiser] dit standpunt ten grondslag gelegd aan vorderingen die ertoe strekten dat ING de desbetreffende bedragen aan [eiser] zou (terug)betalen, met nevenvorderingen als gebruikelijk.

6. Deze vorderingen werden in eerste aanleg afgewezen (waarbij de rechtbank als doorslaggevend aanmerkte dat aangenomen mocht worden dat [eiser] en de bewindvoerder (stilzwijgend) hadden ingestemd met de voorwaarde(n) die ING aan prolongatie van de eerste lening had verbonden (zoals zeer in het kort in alinea 2 hiervóór aangegeven).

7. Op het namens [eiser] ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de eerste aanleg bekrachtigd. Het hof oordeelde onder meer dat een hypothecaire geldlening zoals hier aan de orde een vordering is, ten aanzien waarvan (moet worden aangenomen dat) de schuldsaneringsregeling niet werkt(5).

8. [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen(6). Van de kant van ING is geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens [eiser] is gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

9. In alinea's 3.1 - 3.7 van de namens ING ingebrachte schriftelijke toelichting wordt verdedigd dat [eiser]s vordering hoe dan ook ongegrond is omdat na de beëindiging van de schuldsanering een novatie heeft plaatsgehad waardoor de daarvóór bestaande verplichtingen, ook al zouden die in het kader van de schuldsanering als natuurlijke verbintenissen zijn gaan gelden, zijn "omgezet" in een rechtens geldige en afdwingbare overeenkomst.

Ik meen dat dit argument, dat in de feitelijke instanties van de kant van [eiser] op verschillende gronden is tegengesproken, niet in cassatie kan worden onderzocht. Daarvoor zou de strekking van de na de schuldsanering tussen partijen plaatsgevonden rechtshandeling door uitleg moeten worden vastgesteld. Zo'n oordeel vraagt om feitelijke waardering, en daarvoor is in cassatie geen plaats.

10. Het hof heeft overigens in rov. 4.6.11 en 4.6.12 de na de schuldsanering tot stand gekomen tweede hypothecaire lening wel in zijn beoordeling betrokken. Ik lees deze overwegingen echter zo, dat die voortbouwen op het eerder door het hof gegeven rechtsoordeel (dat ertoe strekt dat een hypothecair versterkte lening buiten het bereik van de schuldsaneringsregeling valt), en dat daarmee geen zelfstandige grond voor afwijzing van (dit deel van) het door [eiser] gevorderde wordt bedoeld. Ik merk dus de voorafgaande overwegingen van het hof aan als (mede) "dragend" voor dit oordeel. Dat betekent dat [eiser] belang heeft bij beoordeling van de tegen deze overwegingen gerichte cassatieklachten: bij gegrondbevinding daarvan zou immers, uitgaande van deze lezing van 's hofs arrest, een andere uitkomst denkbaar zijn.

11. Volgens mij zijn de tegen het onderhavige oordeel van het hof gerichte klachten echter niet gegrond.

Ik begin dan met de klacht van onderdeel A. De essentie van de klacht staat in subalinea 3: de wet - dat wil zeggen: art. 358 Fw (oud - zie het in de volgende alinea besprokene) - zou ertoe strekken dat wanneer een door hypotheek versterkte vordering tijdens een schuldsanering niet door uitwinning wordt gedelgd en ook niet door novatie in een nieuwe vordering wordt "omgezet", (ook) voor die vordering geldt dat die niet meer afdwingbaar is.

12. Voor de beoordeling van deze klacht moet de wet worden toegepast zoals die luidde vóór de per 1 januari 2008 in werking getreden wijzigingen. De door partijen verkregen rechten vinden hun oorsprong immers in rechtsfeiten die zich alle (ruimschoots) voor die datum hebben afgespeeld. Het grondbeginsel van overgangsrecht dat ook in art. 69 ONBW tot uitdrukking komt(7), en dat meebrengt dat men vóór een wetswijziging verkregen vermogensrechten niet verliest als gevolg van die wetswijziging, komt ook in dit geval voor toepassing in aanmerking.

13. Ik erken dat de wettekst en de totstandkomingsgeschiedenis (enige) ruimte laten voor de door dit middelonderdeel verdedigde uitleg; maar de argumenten voor de andere uitleg lijken mij (veel) sterker.

14. Bij de totstandkoming van de wettelijke regeling van schuldsanering is van begin af aan, en herhaaldelijk, benadrukt dat de regeling ertoe strekte dat vorderingen voor zover die door pand of hypotheek waren "gesecureerd", buiten het bereik van de regeling zouden vallen(8).

Daarbij is weliswaar vooral gedacht aan de plaats van pand- en hypotheekhouders als "separatist", in die zin dat deze het voor hun vordering verbonden onderpand kunnen uitwinnen alsof er geen schuldsanering was; maar er blijkt wel degelijk ook aan andere aspecten van het "erbuiten vallen" te zijn gedacht.

15. Dat ziet men bijvoorbeeld in de regel van art. 332 Fw, waar tot uitgangspunt wordt genomen dat pand- en hypotheekhouders niet meestemmen over een aangeboden akkoord (kennelijk: omdat de schuldsanering ten aanzien van hun vorderingen niet werkt).

In de wetsgeschiedenis wordt bovendien expliciet aandacht besteed aan de mogelijkheid, dat wordt afgezien van executie tijdens de schuldsanering, zowel van de kant van de crediteur-separatist als van de kant van de bewindvoerder (en dat dus in zoverre geen gebruik wordt gemaakt van de positie van "separatist" in de beperkte betekenis die ik aan het slot van de vorige alinea op het oog had). Op die plaats wordt klaarblijkelijk tot uitgangspunt genomen dat ook dan de desbetreffende vorderingen buiten het bereik van de schuldsaneringsregeling (blijven) vallen(9).

16. Op alle aangehaalde plaatsen staat dus voor ogen dat de desbetreffende vorderingen helemaal buiten het bereik van de schuldsanering vallen, ook in die zin dat de regel van art. 358 Fw, en daarmee de "schone lei", voor zulke vorderingen niet van toepassing is(10). Het aanvankelijk voorgestelde art. 299 lid 3 Fw maakte deze bedoeling nader duidelijk, door expliciet voor te schrijven - naast de van-toepassingverklaring van de art. 57 - 59a Fw(11) - dat de schuldsanering niet werkt ten aanzien van vorderingen, voor zover die door pand of hypotheek zijn gedekt(12).

17. In de loop van de totstandkomingsgeschiedenis is echter deze verduidelijkende eerste volzin van art. 299 lid 3 Fw geschrapt; en begrijpelijkerwijs wordt namens [eiser] verdedigd dat daaruit moet worden afgeleid dat ook de door die verduidelijking beoogde strekking is verlaten.

18. Dat dat zo zou zijn, blijkt echter niet. De schrapping van deze zin is, zoals de toelichting bij de vierde Nota van Wijziging(13) duidelijk maakt, vooral bedoeld om tegemoet te komen een bijzonderheid van de schuldsaneringsregeling.

Die bestaat er in dat, in afwijking van de "gewone" regels(14), vorderingen waaraan een recht van voorrang is verbonden in schuldsaneringssituaties alle "gelijk" worden gewaardeerd en bovendien volgens een bepaalde verdeelsleutel "meedelen" met de concurrente vorderingen (art. 349 lid 2 Fw). Die regel betekent dat in die gevallen waarin door pand of hypotheek verzekerde vorderingen via de boedel geldend worden gemaakt - met name: als de executie door de bewindvoerder op de voet van art. 58 Fw is "overgenomen" -, niet onverkort geldt dat de crediteur zijn recht kan uitoefenen alsof er geen schuldsanering was. In dat geval wordt immers op dat recht "afgedongen", in dezelfde mate als met andere bevoorrechte vorderingen het geval is.

19. Deze wijziging van het wetsvoorstel ziet dus, naar uit de toelichting blijkt, op het geval dat de opbrengst van het verhaalsobject via de boedel wordt verantwoord en verdeeld - waardoor een bijzondere regel voor de verdeling toepasselijk wordt(15).

Dat ook voor andere gevallen zou worden afgestapt van het beginsel dat de desbetreffende vorderingen buiten de schuldsanering vallen, blijkt niet. Voor het geval dat de pand- of hypotheekhouder daadwerkelijk als "separatist" tot rechtstreekse executie overgaat, wordt in de toelichting bij de vierde Nota van Wijziging (op p. 9) met zoveel woorden aangegeven dat géén afwijking van het oorspronkelijke uitgangspunt is beoogd. Voor het geval er in het geheel geen executie plaatsvindt (maar de desbetreffende overeenkomst, bijvoorbeeld, "in onderling goedvinden" wordt voortgezet) blijkt hetzelfde niet expliciet (dat geval wordt t.a.p., op p. 11, wel genoemd, maar daar wordt niet uitdrukkelijk aangegeven welke consequenties de steller van de toelichting aan het geval verbindt).

Aanwijzingen dat voor dit geval van het oorspronkelijke uitgangspunt wordt afgeweken ontbreken dus; en ik zie ook geen goede redenen - in deze toelichting besproken of anderszins - die de keus voor zo'n afwijking zouden kunnen verklaren.

20. Het uitgangspunt van het oorspronkelijke wetsontwerp, dat ik aldus samenvat dat schuldsanering de bevoorrechte positie van pand- en hypotheekhouders onverlet laat (in die zin dat zij hun aanspraken op verhaal via de verpande of verhypothekeerde zaak onverminderd geldend kunnen (blijven) maken en ook nakoming kunnen verlangen voor zover de vordering "verzekerd" is), lijkt mij zowel in praktisch opzicht verkieslijk alsook - en vooral - redelijk(16).

21. Zowel de praktische bezwaren als de minder redelijke uitkomsten van een ander uitgangspunt, kunnen aan de hand van de onderhavige zaak worden geïllustreerd: als door pand of hypotheek gesecureerde vorderingen niet buiten het bereik van de schuldsaneringsregeling vallen zou dat de crediteur noodzaken tot executie, ook waar daaraan overigens geen behoefte zou bestaan, of tot formele stappen (novatie met hernieuwde hypotheekstelling) die belastend zijn(17) en licht tot fouten aanleiding kunnen geven(18).

Dat de debiteur, wanneer de zojuist bedoelde stappen niet correct in acht worden genomen, effectief van zijn wordt schuld bevrijd (zonder dat de hypothecair gesecureerde crediteur betaald wordt en ook zonder dat de overige crediteuren van deze "toevallige bate" meeprofiteren(19)), treft als bepaald onredelijk(20).

22. Dat brengt mij ertoe te denken, dat de wetgever met de in het wetsontwerp aangebrachte wijziging die wij hier onder ogen zien, niet - stilzwijgend, want zoals wij zagen ontbreken expliciete aanwijzingen - zal hebben beoogd het zinnige en ook voor de hand liggende uitgangspunt dat in het oorspronkelijke wetsontwerp tot uitdrukking kwam te verlaten, om daar een zowel qua praktische gevolgen als qua redelijke uitkomsten bepaald aanvechtbaar ander uitgangspunt voor in de plaats te stellen.

23. Intussen is, zoveel zal duidelijk zijn, de totstandkomingsgeschiedenis van de tot 1 januari 2008 geldende wettelijke regeling van dien aard, dat men over de strekking van die regeling wel kan twijfelen. Het verbaast dan ook niet dat de rechtsleer die hierover tot stand is gekomen, een gemengd beeld vertoont: er zijn de nodige bronnen die de hiervóór door mij verdedigde uitleg ondersteunen(21), maar er zijn er ook - en "gezaghebbende" - die voor de namens [eiser] verdedigde uitleg kiezen(22), (23).

Uit deze bronnen komt volgens mij geen consensus naar voren die voor de ene dan wel de andere oplossing aanmerkelijk gewicht in de schaal kan leggen.

24. Nu is, zoals al even ter sprake kwam, de Faillissementswet per 1 januari jl. vrij ingrijpend gewijzigd(24), met name waar het de schuldsaneringsregeling betreft. De wetgever heeft van deze wetswijziging mede gebruik gemaakt om nader te voorzien in de plaats van door pand of hypotheek verzekerde vorderingen in de schuldsaneringsregeling. Dat is gebeurd in een nieuw art. 303 lid 3 Fw en een nieuw art. 358 lid 5 Fw(25).

25. Art. 303 lid 3 Fw (nieuw) houdt in dat de rechtbank of, in bepaalde gevallen, de rechter-commissaris kunnen bepalen dat art. 303 lid 1 Fw niet van toepassing is op rente verschuldigd uit hoofde van een vordering die verzekerd is met een op de woning van de debiteur/"saniet" rustende hypotheek.

Art. 358 lid 5 Fw (nieuw) bepaalt dat de regel van het eerste lid - de "schone lei" - niet geldt voor door hypotheek versterkte vorderingen als voor de daarop verschuldigde rente art. 303 lid 3 Fw van toepassing is.

26. Het ligt voor de hand deze nieuwe regels zo op te vatten, dat die tot uitgangspunt nemen, dat de daarin "behandelde" vorderingen overigens wél onder de werking van de schuldsaneringsregeling vallen. Art. 303 lid 1 Fw bepaalt immers dat de debiteur geen rente verschuldigd is over vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt.

27. De nieuwe wetsbepalingen nemen (dus) kennelijk óók tot uitgangspunt dat door hypotheek versterkte vorderingen binnen die categorie vallen. De toelichting op die bepaling (p. 4 van het desbetreffende Kamerstuk) geeft aan de hier veronderstelde lezing de nodige steun: die toelichting stelt expliciet dat art. 303 lid 1 Fw eraan in de weg staat dat een schuldenaar op wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is, hypotheekrente blijft betalen. Wat daarop volgt strekt er dan kennelijk toe dat de bij rechtbanken bestaande praktijk om dit wél toe te laten, op gespannen voet staat met de tot dan toe geldende wet (en dat wetswijziging gewenst is om die gang van zaken te "faciliteren").

28. In subalinea's 4 en 5 zoekt het middel steun bij deze wetswijzing en wetsgeschiedenis; en blijkens wat ik daar zojuist van zei, bieden die twee gegevens inderdaad in zoverre steun, dat daarin kennelijk de in deze zaak namens [eiser] verdedigde opvatting voor juist wordt gehouden.

29. Namens ING wordt in alinea 6.4 van de schriftelijke toelichting geopperd dat deze wetswijziging (slechts) een bevestiging van het voorheen al geldende recht zou bieden; maar dat lijkt mij (om de redenen die ik hiervóór al heb aangestipt) niet juist.

Ik denk dat de wetgever bij dit in 2008 ingevoerde nieuwe stuk wetgeving wel degelijk bedoeld heeft, iets te regelen wat volgens hem, wetgever, voordien niet, of niet in dezelfde zin geregeld was.

30. Ik besef terdege dat ik men mij over wat ik nu zal schrijven betweterigheid of erger kan verwijten - maar ik denk toch dat in het licht van de in alinea's 11 - 22 hiervóór besproken argumenten en bronnen, zich opdringt dat de wet vóór 1 januari 2008 niet de strekking had die daar bij het tot stand brengen van de wetswijziging per 1 januari 2008 aan lijkt te zijn toegedicht. Het oorspronkelijke uitgangspunt van de wet was dat schuldsanering, thans niet terzake doende uitzonderingen daargelaten, niet werkt voor door pand of hypotheek verzekerde vorderingen. De wetgever heeft dat uitgangspunt destijds - aanvankelijk - duidelijk omarmd; en daarvoor waren ook overtuigende redenen aanwezig. Hij (de wetgever) heeft dat uitgangspunt daarna mogelijk nu en dan uit het oog verloren; maar men vindt in de wordingsgeschiedenis van de wet geen overtuigende aanwijzingen dat ooit besloten is, dat uitgangspunt werkelijk te verlaten.

31. Dat uitgangspunt vindt (ook) steun in art. 57 lid 1 (jo. art. 299 lid 3) Fw. En zoals ik al eerder schreef: dat uitgangspunt heeft zowel om praktische redenen als vanwege de redelijkheid van zijn uitkomsten, bepaald de voorkeur.

Om al die redenen ligt een uitleg van de (oude) wet overeenkomstig dat uitgangspunt het meest in de rede. Dat de wetgever in verband met de in 2008 ingevoerde nieuwe wettelijke regeling van een andere uitleg lijkt te zijn uitgegaan, vormt ongetwijfeld een relevante factor; maar wat mij betreft is die factor van onvoldoende gewicht om de argumenten die voor de zojuist verdedigde uitleg pleiten, opzij te zetten.

32. Als de Hoge Raad de zojuist verdedigde mening met mij zou delen, verdient misschien nog onder ogen te worden gezien of dat alleen betekent dat de vóór 1 januari 2008 geldende wet moet worden uitgelegd zoals dat van de kant van ING wordt bepleit, of dat moet worden aangenomen dat ook de huidige wet nog altijd tot uitgangspunt neemt dat schuldsanering niet werkt ten aanzien van vorderingen voor zover die door pand of hypotheek worden versterkt.

33. De relevantie van het verschil zal meteen duidelijk zijn: als de huidige wet zo moet worden uitgelegd dat over de hele linie (en niet alleen voor het specifiek in art. 303 lid 3 Fw geregelde geval(26)) is afgestapt van het uitgangspunt dat schuldsanering niet werkt voor door pand of hypotheek verzekerde vorderingen, zou nu alsnog zijn gaan gelden dat de crediteuren ten aanzien van vorderingen waarbij art. 303 lid 3 niet is toegepast, de in alinea 21 hiervoor aangestipte regels in acht moeten (gaan) nemen, en dat bij gebreke daarvan de (door mij als onredelijk betitelde) consequenties die ik daar heb aangewezen, intreden.

34. Het zal duidelijk zijn dat ik dat een minder gelukkige uitleg van de (huidige) wet zou vinden; maar het lijkt mij ook duidelijk dat de uitleg in de andere, door mij als verkieslijk aangemerkte zin op gespannen voet staat met de bedoelingen van de wetgever (onder de "nieuwe" wet), voor zover daarvan uit tekst en wordingsgeschiedenis van die wet blijkt.

In een geval als dit, waarin de door de wetgever tot uitdrukking gebrachte bedoelingen lijken te berusten op een rechtens onjuiste en in zijn uitkomsten bepaald onwenselijke uitleg van het wettelijke systeem dat men beoogde te verbeteren, lijkt mij echter te verantwoorden om aan deze bedoelingen geen doorslaggevend gewicht toe te kennen.

35. Aanvaarding van de hiervóór verdedigde uitleg van (althans) het destijds geldende recht, brengt mee dat de rechtsklacht(en) van middelonderdeel A moet(en) worden verworpen.

36. Onderdeel B is gericht tegen 's hofs oordeel betreffende de gedurende de looptijd van de schuldsanering betaalde hypotheekrente. Het onderdeel berust, in aansluiting op onderdeel A, op de opvatting dat hypotheekvorderingen, inclusief vorderingen terzake van hypotheekrente, (ook) naar het destijds geldende recht vallen onder de werking van een schuldsaneringsregeling (ook voor zover die vorderingen inderdaad op het onderpand (hadden) kunnen worden verhaald).

Die opvatting heb ik hiervóór onderzocht en onjuist bevonden. Als men daarin meegaat, moet ook onderdeel B als ongegrond worden aangemerkt.

37. Dat zo zijnde behoeft een verweer dat in dit verband namens ING wordt aangevoerd niet te worden onderzocht. Dat verweer strekt ertoe dat niet was komen vast te staan dat de betalingen die tijdens de schuldsanering zijn gedaan, voor rekening van [eiser] zijn geweest (of dat die door iemand anders zijn gedaan).

Ik denk intussen dat dit verweer niet zou moeten worden aanvaard. Het berust op nieuwe feitelijke (veronder)stellingen. De cassatieprocedure biedt voor onderzoek daarvan geen ruimte.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 In hoofdzaak ontleend aan rov. 4 van het in cassatie bestreden arrest.

2 In rov. 4.1 van het bestreden arrest wordt per abuis een bedrag van € 95.000,- genoemd.

3 Althans: in belangrijke mate. In welke omvang dit precies het geval is, is tussen partijen omstreden.

4 Die bepaling verklaart betalingen voor nietig wanneer die zijn gedaan ten laste van niet tot de boedel behorende goederen van de schuldenaar, op vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsanering werkt. Cruciaal voor de toepasselijkheid van deze bepaling in de onderhavige zaak is dus, of de rentebetalingen tijdens de schuldsanering vorderingen betroffen ten aanzien waarvan de schuldsanering werkt(e).

5 Het arrest van het hof is gepubliceerd in JOR 2007, 159 m.nt. Loesberg en in NJF 2007, 275.

6 Het bestreden arrest dateert van 8 februari 2007. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 8 mei 2007.

7 Zie bijvoorbeeld HR 9 september 2005, NJ 2006, 619, rov. 4.4; De Vries Lentsch-Kostense, Mon. NwBW A 25, Overgangsrecht, 1992, p. 8 en p. 30 - 33; Polman - Reinsma, Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek deel 1, Aanvulling, 1991, p. 71 - 72.

8 Ik wijs bijvoorbeeld op de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1992 - 1993, 22 969, nr. 3, p. 8, p. 14 en p. 17; en op de Memorie van Antwoord, Kamerstukken II 1993 - 1994, 22 969, nr. 6, p. 10 - 12.

9 Het is dit gedeelte uit de parlementaire stukken, dat in extenso wordt geciteerd in rov. 4.6.4 van het arrest van het hof.

10 Dat komt duidelijk tot uiting in de tekst uit de Memorie van Antwoord, Kamerstukken II 1993 - 1994,

22 969, nr. 6, p. 10 overlopend naar p. 11, waar onder ogen wordt gezien dat deze vorderingen voor zover de verstrekte zekerheid ontoereikend blijkt te zijn, wél onder de regel van de "schone lei" zijn begrepen. Die beschouwing zou goede zin missen als hetzelfde ook zou gelden voor het wél door zekerheid gedekte deel van de vordering. Zie ook het - in de parlementaire geschiedenis "onderschreven" - SER-advies over het wetsontwerp, p. 16.

11 In de oorspronkelijk voorgestelde tekst ging het om de art. 57 - 60 Fw. Voor het in art. 60 Fw geregelde geval is later een afzonderlijke regel, in de vorm van art. 299b Fw, opgenomen.

12 Door één van de in het parlementaire debat betrokken partijen is geopperd dat onder omstandigheden een uitzondering mogelijk zou moeten zijn voor het woonhuis van de betrokken natuurlijke persoon, maar die suggestie is met beslistheid van de hand gewezen, Kamerstukken II 1993 - 1994, 22 969, nr. 6, p. 11.

13 Kamerstukken II 1995 - 1995, 22 969, nr. 20, p. 4 - 5 en p. 8 - 11.

14 Van Buchem-Spapens - Pouw, Faillissement, surséance van betaling en schuldsanering, 2008, p. 147, spreken van een "tamelijk spectaculaire afwijking"; zie ook Verschoof, Schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen, 1998, p. 74.

15 Zie voor de werking van deze regeling bijvoorbeeld Polak-Wessels, Insolventierecht deel IX, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, 1999, nrs. 9350 e.v.; Verschoof, Schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen, 1998, p. 156 e.v.

16 Dat aan dat uitgangspunt nog wel wat "haken en ogen" inherent zijn wordt volgens mij overtuigend beredeneerd door Loesberg in zijn annotatie bij het in deze zaak bestreden arrest, JOR 2007, 159. De door hem besproken complicaties lijken mij echter alleszins "oplosbaar". Welke oplossingen er zoal in aanmerking komen, valt jammer genoeg buiten het bestek van de onderhavige zaak.

17 Dat is goed te zien aan een geval als dat uit Vzr. Dordrecht 4 augustus 2006, JOR 2006, 276.

18 Tot de praktische bezwaren zou ik ook willen rekenen dat het brengen van door pand en hypotheek versterkte vorderingen binnen het bereik van de schuldsaneringsregeling, allicht de mogelijkheid van verkrijging van financiering voor de particuliere woning (en ook overigens: financiering voor particulieren) nadelig zal beïnvloeden. Dat bezwaar is in de wetsgeschiedenis op de in voetnoot 8 aangehaalde plaatsen ook onder ogen gezien.

19 Het effectief onverhaalbaar worden van de eerder door pand of hypotheek versterkte vorderingen zou immers betekenen dat de verhaalsobjecten die voor die vorderingen verbonden waren (althans: voor zover die aan de schuldenaar toebehoorden), als onbelaste vermogensbestanddelen gaan gelden; terwijl in de rede ligt dat die, in de hier veronderstelde situatie dat de "schone lei" intussen van toepassing is geworden, niet ten gunste van de gezamenlijke crediteuren te gelde zullen worden gemaakt.

20 Zie ook alinea 5 van de noot van Loesberg onder het in dit cassatieberoep bestreden arrest, in JOR 2007, 159.

21 T&C Insolventierecht, Wessels, 2006, art. 299, aant. 6; Polak-Wessels, Insolventierecht deel IX, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, 1999, nr. 9121, nrs. 9126 - 9129 en nr. 9241; Verschoof, Schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen, 1998, p. 70, p. 76 - 80, p. 99; Huls, TvI 1996, p. 70; Nijland, TVVS 1993, p. 268 - 269; Hof Den Bosch 15 januari 2008, JOR 2008, 173, rov. 4.5.5. sub a.

22 Faillissementswet (losbl.), Lammers, art. 303, aant. 9; Loesberg, noot JOR 2007, 159, alinea 6; Engberts, SchuldSanering 2007, p. 7; Dethmers, Van schuldsanering tot schone lei, 2005, p. 133; Van der Winkel, SchuldSanering 1999, p. 3 - 6; Vzr. Dordrecht 4 augustus 2006, JOR 2006, 276, rov. 4.2; zie ook rechtbank Utrecht 17 oktober 2008, rechtspraak.nl LJN BG1020, rov. 4.5.

23 De bronnen die de hierna te bespreken wetswijziging per 1 januari 2008 behandelen zien op een in relevante opzichten gewijzigde wettelijke regeling; daarom ken ik daaraan voor de uitleg van de "oude" wet maar een beperkte betekenis toe. Ik noem daarvan Van Buchem-Spapens - Pouw, Faillissement, surséance van betaling en schuldsanering, 2008, p. 148 en p. 163; T&C Insolventierecht, Wessels - Engberts, 2008, art. 299, aant. 7, art. 303, aant. 3 en art. 358, aant. 6; Van der Winkel - Marsman, Praktijkboek Insolventierecht deel 9, Schuldsanering natuurlijke personen, 2008, nr. 3.5 (p. 36 - 37).

24 Bij wet van 24 mei 2007, S. 192.

25 Ook deze bepalingen danken hun bestaan aan een in de loop van het wetgevingstraject toegevoegde wijziging, zie Kamerstukken II 2005 - 2006, 29 942, nr. 8.

26 Voor het geval dat in de nieuwe art. 303 lid 3 en 358 lid 5 Fw is geregeld zal, denk ik, de bedoeling van de wetgever bij het totstandbrengen van die regels moeten worden gerespecteerd. Voor de buiten het bereik van die regels vallende gevallen - bijvoorbeeld met pand of hypotheek versterkte financiering van andere zaken dan de eigen woning van de debiteur - blijft er, in de door mij verdedigde zienswijze, voldoende ruimte voor een uitleg van de wet overeenkomstig de oorspronkelijke bedoelingen, met voorbijgaan aan de kennelijk op een andere opvatting gebaseerde initiatieven van de wetgever daarna.