HR, 27-02-2009, nr. C07/147HR

Rolnummer C07/147HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 19 december 2008

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

Everpolish B.V.

Inleiding

1. De onderhavige zaak betreft de vordering van thans verweerster in cassatie (verder: Everpolish) tegen thans eiseres tot cassatie (verder: [eiseres]) tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat het voegmiddel dat zij van [eiseres] heeft betrokken in verband met de restauratiewerkzaamheden die zij als onderaannemer aan enkele natuurstenen vloeren in de aula's van een crematorium moest verrichten, van ontoereikende kwaliteit was, met als gevolg dat de voegen in de vloeren loslieten en zij aansprakelijk werd gesteld door haar opdrachtgever. De rechtbank te Utrecht heeft de vordering van Everpolish afgewezen. Bij arrest van 11 januari 2007 heeft het gerechtshof te Amsterdam - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat het door [eiseres] geleverde voegmiddel niet de eigenschappen bezat die Everpolish op grond van de overeenkomst mocht verwachten, zodat sprake is van non-conformiteit in de zin van art. 7:17 lid 2 BW en [eiseres] als verkoper aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Het hof heeft [eiseres] alsnog veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2. [Eiseres] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Everpolish heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.

3. De in het cassatiemiddel aangevoerde klachten kunnen naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden en nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat het cassatieberoep zich leent voor verwerping met toepassing van art. 81 RO. Deze zaak komt daarom in aanmerking voor een verkorte conclusie.

Het cassatiemiddel

4. Het cassatiemiddel klaagt dat het hof zijn arrest onvoldoende heeft gemotiveerd en ook de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend doordat het hof een "bevrijdend verweer" dat [eiseres] in eerste aanleg heeft gevoerd en dat de rechtbank buiten beschouwing heeft gelaten daar zij de vordering op andere grond reeds afwees, in hoger beroep geheel onbesproken heeft gelaten. Het middel wijst - onder vermelding van de desbetreffende passages in de gedingstukken - op het door [eiseres] in eerste aanleg gevoerde en in hoger beroep bovendien nog eens expliciet herhaalde verweer dat zij ([eiseres]) op grond van het arrest "Fokker/Zentveld" (HR 5 januari 1968, NJ 1968, 102 m.nt. GJS ("het vliegtuigvleugelarrest") "naar de aard van de gestelde overeenkomst, de verkeersopvattingen en de redelijkheid en billijkheid niet aansprakelijk is voor de gestelde schade" nu de gestelde schade (Everpolish heeft voor een bedrag van € 50.000,- beslag doen leggen op de bankrekening van [eiseres]) niet in verhouding staat tot de prijs van het door [eiseres] geleverde materiaal (factuurwaarde € 319,95) (conclusie van antwoord in conventie, sub 12; conclusie van dupliek, sub 8; memorie van antwoord, sub 13 (p. 14-15)). Het middel betoogt dat het hof dit verweer heeft moeten begrijpen als een "bevrijdend verweer".

5. Het middel faalt bij gebrek aan belang aangezien het door het middel bedoelde betoog dat [eiseres] gelet op het arrest van uw Raad van 5 januari 1968, NJ 1968, 102 m.nt. GJS niet aansprakelijk kan worden gehouden, hoe dan ook niet kan slagen omdat dat arrest betrekking heeft op een andere vraag dan hier aan de orde. Dat arrest ziet op de vraag of de schuldenaar van een resultaatsverbintenis aansprakelijk is voor schade die is veroorzaakt door voor de uitvoering van die verbintenis gebruikte zaken, terwijl het in de onderhavige zaak - in cassatie onbestreden - gaat om aansprakelijkheid van de verkoper wegens non-conformiteit.

Terzijde merk ik op dat het hof terecht en in cassatie onbestreden heeft overwogen dat de door [eiseres] opgeworpen verweren met betrekking tot de hoogte van de schade niet bevrijdend zijn, doch in de schadestaatprocedure aan bod zullen kunnen komen (eerste rov. 3.4.7).

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden