HR, 06-02-2009, nr. 07/12643

Zaaknr. 07/12643

mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 28 november 2008

Conclusie inzake:

de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V.,

eiseres tot cassatie

(adv. mr. P.C.M. van Schijndel)

tegen

[Verweerder],

verweerder in cassatie

(adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt)

Het gaat in deze zaak om de vraag welke rechtsgevolgen zijn verbonden aan een conservatoir verhaalsbeslag op een registergoed, gelegd en ingeschreven nadat met betrekking tot dat registergoed de inschrijving van een koopovereenkomst heeft plaatsgevonden als bedoeld in art. 7:3 lid 1 BW. In het bijzonder rijst de vraag of de beslaglegger na levering recht heeft op (reservering van) een deel van de koopsom.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 1] en [betrokkene 2]) hebben op een datum gelegen vóór 28 oktober 2004 hun recht van erfpacht betreffende een huis, tuin en schuur aan de [a-straat 1] te [plaats] verkocht. Deze koop is eveneens vóór 28 oktober 2004 ingeschreven in de openbare registers.

Op 28 oktober 2004 heeft eiseres tot cassatie (hierna: ABN AMRO) ten laste van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] conservatoir beslag gelegd op genoemd recht van erfpacht. De inschrijving van het beslag in de openbare registers heeft op 28 oktober 2004 plaatsgevonden.

Op 29 oktober 2004 heeft de levering van het recht van erfpacht aan de koper plaatsgevonden ten overstaan van verweerder in cassatie, notaris te [plaats] (hierna: [verweerder]). [Verweerder] heeft uit de koopsom de hypotheekhouder en een eerdere beslaglegger voldaan. Het restant van de koopsom heeft [verweerder] uitgekeerd aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2].

Na de levering heeft ABN AMRO het door haar gelegde beslag opgeheven. Bij vonnis van 30 maart 2005 heeft de rechtbank Amsterdam bij verstek [betrokkene 1] en [betrokkene 2] veroordeeld tot betaling aan ABN AMRO van in totaal € 68.566,97 met rente en kosten. ABN AMRO heeft onweersproken gesteld op die vordering nog geen gelden te hebben kunnen innen.

1.2 ABN AMRO is van oordeel dat [verweerder] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het door haar gelegde beslag te negeren en het restant van de koopsom niet ten behoeve van ABN AMRO onder zich te houden, doch uit te keren aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. ABN AMRO houdt [verweerder] aansprakelijk voor het verlies van haar aandeel in de opbrengst van de verkoop van het erfpachtrecht. In dat kader heeft ABN AMRO voor de rechtbank Haarlem gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [verweerder] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door haar ondanks het gelegde conservatoir beslag op het recht van erfpacht niet te laten meedelen in de verkoopopbrengst van dat recht dan wel in afwachting van een executoriale titel een reservering voor haar te doen, en dat [verweerder] wordt veroordeeld tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat.

Bij vonnis van 30 november 2005 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de inschrijving van de koop in de openbare registers tot gevolg heeft dat de onroerende zaak voorwaardelijk aan het vermogen van de verkoper wordt onttrokken. Voorwaardelijk, want als niet tijdig geleverd wordt, valt de onroerende zaak met terugwerkende kracht terug in het vermogen van de verkoper en kan het beslag alsnog doel treffen. Nu in het onderhavige geval tijdig is geleverd, heeft de onroerende zaak het vermogen van de verkoper definitief verlaten waardoor het gelegde beslag (ook) niet tegen hem kan worden ingeroepen. Nu het beslag geen doel heeft getroffen, was [verweerder] niet gehouden het restant van de koopsom onder zich te houden ten behoeve van ABN AMRO.

1.3 ABN AMRO is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. [Verweerder] heeft verweer gevoerd. Bij arrest van 12 juli 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, voor zover hier van belang, overwogen:

"2.4 De grieven keren zich tegen voormelde overwegingen van de rechtbank en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Partijen zijn verdeeld over de vraag welk het rechtsgevolg is van het na de inschrijving van de koopovereenkomst in het register als bedoeld in art. 7:3 BW ten laste van de verkoper op de te leveren onroerende zaak gelegd (conservatoir) beslag, waarbij de beschermende werking van die inschrijving ten aanzien van de koper niet in het geding is.

2.5 Ter bescherming van de koper van een registergoed, zoals het onderhavige erfpachtrecht, kan onder voorwaarden de koop worden ingeschreven in het register. Tegen de koper kan niet meer worden ingeroepen een executoriaal of conservatoir beslag waarvan het proces-verbaal in het openbaar register is ingeschreven nà de inschrijving van de koop. Daarmee wordt voorkomen dat een beslag op de verkochte zaak na het totstandkomen van de koopovereenkomst de afwikkeling van de overeenkomst frustreert. Deze bescherming verliest met terugwerkende kracht haar werking indien niet binnen zes maanden na de inschrijving van de koop in het register het goed wordt geleverd. Voor de beoordeling van de zaak is van belang dat niet in geding is dat (i) de koop onder de juiste voorwaarden in het register is ingeschreven, (ii) het procesverbaal van beslaglegging in het register is ingeschreven nadat de koop is ingeschreven en (iii) dat de levering van het goed heeft plaatsgevonden binnen zes maanden na de inschrijving van de koop. Hieruit volgt dat de onroerende zaak na de inschrijving van de koop in het register niet meer voor uitwinning ten laste van de verkopers geschikt is geweest en dat het beslag op de onroerende zaak dan ook geen doel heeft getroffen.

2.6 ABN-AMRO betoogt dat - hoewel zij erkent dat het beslag in zakenrechtelijke zin de zaak volgt - desondanks het beslag rechtsgevolgen heeft jegens de verkopers en dat ABN-AMRO om deze reden dient mee te delen in het restant van de koopsom na voldoening aan de hypotheekhouder en eventuele andere bij voorrang te voldoene schuldeisers. De zorgplicht van [verweerder] als notaris brengt mee dat hij niet voorbij mocht gaan aan het door ABN-AMRO ten laste van de verkopers gelegde beslag. [verweerder] had de restant koopsom onder zich moeten houden tot dat meer duidelijkheid zou zijn ontstaan over de gerechtigdheid tot dit geld. Door tot onverwijlde uitkering over te gaan heeft [verweerder] de zorgplicht jegens ABN-AMRO geschonden en onrechtmatig jegens haar gehandeld.

2.7 Dit betoogt faalt voor zover het is gestoeld op de gedachte dat het onroerend goed ondanks de inschrijving van de koop in de registers nog geschikt zou zijn voor uitwinning ten laste van de verkopers. Die inschrijving - gevolgd door tijdige levering - onttrekt het onroerend goed nu juist aan die uitwinning. Voor zover ABN-AMRO wil betogen dat het beslag desondanks moet worden beschouwd als een geslaagde uitwinning voor wat betreft de koopsom, miskent zij dat het beslag op het onroerend goed niet tevens is een beslag onder de notaris op de koopsom. Gelijk ABN-AMRO erkent, kan van conversie van het ene beslag naar het andere geen sprake zijn. Dat de beslaglegger van vòòr de inschrijving van de koopovereenkomst in het register wel deelt in de opbrengst (de koopsom) is het gevolg van de omstandigheid dat wel een geslaagde uitwinning van het onroerend goed had kunnen plaatsvinden, hetgeen in het onderhavige geval echter niet aan de orde is.

2.8 Geen rechtsregel tast de verplichting van de notaris aan om het restant van de koopsom aan de verkoper uit te keren als de hypotheekhouder en beslagleggers ten behoeve van wie is uitgewonnen of die konden uitwinnen zijn voldaan. Een zorgplicht van de notaris zoals door ABN-AMRO bepleit valt niet af te leiden, ook niet naar analogie, uit de artikelen 551 Rv en 3:268 BW. ABN-AMRO miskent dat beide genoemde[n] artikelen handelen over de schuldeisers die doeltreffend beslag hebben gelegd, terwijl de aard van die regelingen zich verzetten tegen een extensieve interpretatie, in dier voege dat beslag dat geen doel heeft getroffen alsnog als doeltreffend zou moeten worden behandeld. Dat ABN-AMRO een andere - en dus onjuiste - interpretatie van het recht op dit punt voorstaat, maakt niet dat [verweerder] onzorgvuldig jegens ABN-AMRO heeft gehandeld door zijn verplichting tot uitkering aan de verkopers na te komen ondanks de wetenschap van een beweerdelijke vordering van de Bank.

2.9 De grieven die alle van andere opvattingen uitgaan falen."

1.4 ABN AMRO heeft tijdig(2) cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping.

Beide partijen hebben hun stellingen nader schriftelijk doen toelichten, [verweerder] mede door mr. J.W. Hoekzema.

2. Inleidende beschouwingen

2.1 Met ingang van 1 september 2003 is titel 7.1 BW (Koop en ruil) aangevuld met een aantal bepalingen betreffende de koop van onroerende zaken.(3) Ter bescherming van kopers van onroerende zaken geldt in bepaalde gevallen het vereiste dat de koop schriftelijk wordt aangegaan (art. 7:2 lid 1 BW) en is voorzien in - onder meer - een wettelijke bedenktijd (art. 7:2 lid 2 BW), inschrijfbaarheid van de koop in de openbare registers (art. 7:3 BW) en grenzen aan de verplichting tot vooruitbetaling van de koopprijs (art. 7:8, 7:26 leden 4-6 BW).(4)

2.2 Het gaat in deze zaak om de rechtsgevolgen van een inschrijving als bedoeld in art. 7:3 BW, in navolging van het Duitse recht vaak aangeduid als Vormerkung. De regeling is in hoofdlijnen(5) als volgt. Op grond van lid 1 van genoemde bepaling kan de koop van een registergoed - een ruimer begrip dan onroerende zaak dat bijvoorbeeld ook het recht van erfpacht omvat - worden ingeschreven in de openbare registers, bedoeld in afdeling 2 van titel 1 van Boek 3. De inschrijving heeft tot gevolg dat een aantal in lid 3 sub a. tot en met g. opgesomde rechtshandelingen en -toestanden niet tegen de koper kan worden ingeroepen. Ik noem als voorbeelden: een latere vervreemding of bezwaring door de verkoper aan een derde (sub a.), een latere verhuring of verpachting (sub d.), een later ingeschreven beslag (sub f.) en het na de inschrijving uitgesproken faillissement van de verkoper (sub g.). Deze bescherming is echter van tijdelijke aard: de inschrijving van de koop verliest de in lid 3 bedoelde werking met terugwerkende kracht, indien het goed niet binnen zes maanden na de inschrijving aan de koper geleverd is (lid 4).

2.3 Omtrent de ratio van de bepaling vermeldt de memorie van toelichting(6):

"(..) Door de consumentenorganisaties en de ROZ is gepleit voor enigerlei vorm van publicatie van de koopovereenkomst in de openbare registers ter bescherming van de koper. Men zie ook A.A. van Velten, Kopers en economische eigenaars van onroerend goed, diss. 1982, p. 232 e.v. en de genoemde preadviezen voor de Koninklijke Notariële Broederschap en de Vereniging voor Bouwrecht Bescherming van kopers van woningen, 1985, p. 57-60 (Kleijn) en p. 61-65 (Van Velten). In het voorgestelde nieuwe artikel 3 wordt hieraan tegemoet gekomen. Gekozen is voor een inschrijving met een tijdelijk rechtsgevolg die bescherming biedt in het bijzonder tegen wanprestatie van de verkoper daarin bestaande dat deze na de koopovereenkomst (onbelast) levert aan een derde, alsmede tegen beslaglegging en faillissement.

(..) Het belang dat de koper in zijn recht op werkelijke nakoming wordt beschermd, is geen typisch consumentenbelang, zoals dat met het oog waarop de bedenktijd is voorgeschreven. Juist ook in andere gevallen kan grote behoefte bestaan om de koper in zijn belang bij nakoming te beschermen. (..)"

Ook in de Nota naar aanleiding van het eindverslag(7) wordt vermeld

"(..) dat het doel van artikel 3 is bescherming van de koper tegen het risico, dat het registergoed dat hij heeft gekocht hem niet (onbelast) wordt geleverd als gevolg van een tweede, latere vervreemding of bezwaring door de verkoper, een later beslag op het registergoed, een later faillissement van de verkoper, etc. Door inschrijving van de koop met een tijdelijk rechtsgevolg wordt het belang van de koper beschermd bij werkelijke nakoming door de verkoper van diens verplichting tot levering van het gekochte registergoed. (..) Het doel van artikel 3 is, als gezegd, het recht van de koper op daadwerkelijke nakoming door de verkoper te beschermen (..) "

Blijkens deze en andere passages(8) is de regeling er derhalve op gericht te bewerkstelligen dat de koper het registergoed daadwerkelijk (onbelast) geleverd krijgt, in plaats van, bij het uitblijven van zodanige levering als gevolg van beletselen die daaraan in de weg staan (vervreemding aan een ander, bezwaring, beslag, faillissement), genoegen te moeten nemen met schadevergoeding, ontbinding of een ander aan het toerekenbaar tekortschieten van de verkoper verbonden 'surrogaat'.

2.4 Het recht van de koper van een registergoed op onbelaste verkrijging (art. 7:47 jo. 7:9 en 7:15 lid 1 BW)(9) is een persoonlijk recht uit een obligatoire overeenkomst en wordt als zodanig beheerst door de beginselen en regels die gelden voor persoonlijke rechten uit obligatoire overeenkomsten in het algemeen. Dehalve kan het recht van de koper in beginsel niet worden tegengeworpen aan derden, ontleent het aan zijn tijdstip van ontstaan in beginsel geen (voor)rang ten opzichte van andere rechten met betrekking tot hetzelfde goed, en kan nakoming in faillissement van de verkoper niet worden afgedwongen. Dit karakter verliest het recht niet doordat het als gevolg van art. 7:3 BW tot inschrijfbaar feit wordt in de zin van art. 3:17 BW. Voor zover het wenselijk is het recht in enig opzicht goederenrechtelijk effect te geven - zaaksgevolg, prioriteit, faillissementsbestendigheid -, dient dit expliciet bepaald te worden. Zie daarover de memorie van toelichting(10):

"(..) Lid 3 geeft een precieze en dus vrij uitvoerige regeling van de zakelijke werking van de inschrijving van de koop. Dit is noodzakelijk omdat niet zonder meer aangesloten kan worden bij wat ter zake van inschrijvingen en inschrijfbare feiten uit afdeling 3.2.1 volgt. In dit geval gaat het immers om een obligatoire overeenkomst waaraan een aantal zakelijke gevolgen moeten worden toegekend die precies moeten worden omlijnd. Het gaat dus niet om iets wat uit de aard van de openbaarmaking in de registers volgt, maar om een werking die uitdrukkelijk wordt toegekend.(..)"

Als gezegd is de bedoelde 'precieze en dus vrij uitvoerige' regeling aldus vorm gegeven dat in art 7:3 lid 3 BW onder a. tot en met g. een (limitatieve) opsomming wordt gegeven van rechtshandelingen en -toestanden die aan een (onbelaste) verkrijging door de koper in de weg (kunnen)(11) staan, waarvan is bepaald dat zij "tegen de koper wiens koop is ingeschreven (-) niet (kunnen) worden ingeroepen". Omgekeerd betekent dit dat de koper zijn ingeschreven recht op levering kan inroepen tegen derden; de ingeschreven koop krijgt volgens de minister een zekere mate van op de wet gebaseerde zakelijke werking.(12)

2.5 De vraag rijst echter hoe de zinsnede dat de opgesomde rechtsfeiten tegen de koper niet kunnen worden ingeroepen precies moet worden begrepen en waartoe die niet-inroepbaarheid in concreto leidt. De parlementaire geschiedenis geeft op deze vraag geen algemeen antwoord voor alle opgesomde categorieën. Wel wordt ten aanzien van het derde lid sub g. opgemerkt dat de regel dat een later uitgesproken faillissement of surseance niet aan de koper kan worden tegengeworpen, meebrengt dat de curator aan de nakoming van de koop moet meewerken(13) respectievelijk de bewindvoerder zijn op grond van art. 228 Fw vereiste medewerking niet zal mogen weigeren.(14) Hieruit valt af te leiden dat in de visie van de minister de rechtstoestand in kwestie (faillissement, surseance) wel degelijk bestaat en dat het derde lid sub g. niet meebrengt dat de rechtstoestand in al haar facetten moet worden weggedacht.(15)

2.6 In dit verband dient voorts te worden opgemerkt dat de bewoordingen van art. 7:3 BW nagenoeg identiek zijn aan die van de artikelen waarin de gevolgen van een beslag worden bepaald.(16) Zo luidt art. 505 lid 2 Rv dat een vervreemding, bezwaring, onderbewindstelling , verhuring of verpachting, tot stand gekomen na de inschrijving van het proces-verbaal van inbeslagneming van een onroerende zaak, niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen. De toelichting bij art. 7:3 BW vermeldt in dit verband(17):

" (..) De regeling vertoont gelijkenis met die van het beslag. Men zie artikel 505 lid 2 (en artikel 726 lid 1) Rv, zoals vastgesteld bij het eerste gedeelte van de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 (wet van 7 mei 1986, Stb. 295). De bescherming die de inschrijving van de koop biedt is echter in zoverre groter dat ook een beslag op het verkochte goed door een derde-crediteur of een faillissement van de verkoper niet aan de koper kan worden tegengeworpen, mits althans de levering plaatsvindt binnen zes maanden na de inschrijving (lid 4).(..)"

In de literatuur met betrekking tot het beslagrecht is discussie ontstaan over de kwalificatie van de niet-inroepbaarheid van genoemde rechtshandelingen jegens de beslaglegger, doorgaans korter aangeduid als de blokkerende werking van het beslag(18). Zo wordt in dit verband gesproken over onder meer het beslag als zakelijk recht dan wel zakelijke belasting, zaaksgevolg van het beslag(19), relatieve beschikkingsonbevoegdheid van de beslagene(20), relatieve eigendom van de verkrijger(21), non-opposabilité(22) dan wel relatieve nietigheid van de beschikkingshandeling(23), en beperkte werking van de beschikkingshandeling zelf à la art. 3:90 lid 2 BW(24). Deze kwalificatie kan hier echter verder in het midden blijven. Het is communis opinio dat de na de beslaglegging verrichte rechtshandeling in het algemeen - dus met name ook tussen de daarbij betrokken partijen - geldig is verricht en volledig rechtsgevolg heeft. Zo heeft de vervreemding van een beslagen goed tot gevolg dat dit goed het vermogen van de schuldenaar/vervreemder verlaat en in het vermogen van de verkrijger komt. Indien het beslag wordt opgeheven of vervalt, is de verkrijger volledig rechthebbende; het goed hoeft daartoe niet opnieuw te worden geleverd. Een eventueel na de vervreemding uitgesproken faillissement van de schuldenaar kan enerzijds aan die verkrijging niet meer afdoen, omdat het goed geen deel meer uitmaakt van de boedel; anderzijds heeft het evenmin gevolgen voor het beslag (art. 33 Fw). Voorts is het communis opinio dat de werking van genoemde beslagbepalingen is dat de beslaglegger het beslag kan vervolgen zonder dat eventuele derden hem dit kunnen beletten. Zo kan het beslagen goed onder een derde-verkrijger worden uitgewonnen(25).

2.7 In aansluiting op het voorgaande wordt in de literatuur de inschrijving van de koop wel gekarakteriseerd als een kopersbeslag(26). Ten aanzien van de rechtsgevolgen van een posterieure vervreemding door de verkoper aan een derde wordt, overeenkomstig hetgeen geldt voor vervreemding na beslag, in het algemeen aangenomen dat deze op zichzelf een vermogensverschuiving tot gevolg heeft: het goed komt in het vermogen van de derde-verkrijger. Onduidelijkheid bestaat echter over de vraag hoe de in art. 7:3 lid 3 sub a. BW voorziene bescherming van het recht op onbelaste verkrijging - ofwel de relatieve werking van de inschrijving - moet worden begrepen(27). Denkbaar is dat deze inhoudt dat de derde-verkrijger, teneinde de overdracht ongedaan te maken, op zijn beurt aan de koper moet leveren. Een andere mogelijkheid is dat (de derde-verkrijger duldt dat) alsnog een levering door de verkoper aan de koper plaatsvindt.(28)

2.8 In de parlementaire geschiedenis is niet met zoveel woorden ingegaan op de betekenis van het bepaalde in art. 7:3 lid 3 sub f. BW dat een executoriaal of conservatoir beslag waarvan het proces-verbaal is ingeschreven na de inschrijving van de koop, niet tegen de koper kan worden ingeroepen. Integendeel, volgens de toelichting spreken de bepalingen in lid 3 onder e. tot en met g. voor zich(29).

2.9 Bij het totstandkomen van art. 7:3 BW is als volgt aandacht besteed aan de positie van andere schuldeisers van de verkoper(30):

"Anders dan volledige zakelijke werking van de ingeschreven koop is de gekozen wijze van bescherming evenredig aan het doel van bescherming van het hiervoor geschetste belang van de koper bij werkelijke nakoming. De gerechtvaardigde belangen van derden, zoals schuldeisers van de verkoper, zouden door een zo vergaande figuur als volledige zakelijke werking van de ingeschreven koop meer worden beperkt dat ter bereiking van het hierboven aangegeven doel van artikel 3 noodzakelijk is. (..)"

Naar aanleiding van kritische kanttekeningen bij de figuur van de Vormerkung in de literatuur heeft de vaste commissie van Justitie de minister onder meer de vraag voorgelegd of het belang van de koper - die voor de levering nog slechts een persoonlijk recht heeft - een doorbreking van het beginsel van gelijkheid van alle schuldeisers rechtvaardigt. De minister heeft daarop als volgt geantwoord(31):

"In artikel 7:3 BW wordt naar mijn mening zowel aan de gerechtvaardigde belangen van de koper als aan de gerechtvaardigde belangen van derden voldoende recht gedaan. In dit verband kan worden gewezen op de precieze afbakening in lid 3 van de zakelijke werking van de ingeschreven koop (die dus geen volledige zakelijke werking heeft), en op de beperking van de duur van deze zakelijke werking tot zes maanden, na afloop van welke termijn gedurende zes maanden niet een koop tussen dezelfde partijen met betrekking tot hetzelfde goed kan worden ingeschreven (leden 4 en 5). Voorts dient te worden bedacht dat de inschrijving van de koop het schuldeisers van de verkoper makkelijker maakt om beslag te leggen op de koopprijs onder de koper of de notaris, doordat hij hun namen kan achterhalen als gevolg van die inschrijving. Ook is denkbaar dat de levering niet voor de afloop van de in artikel 7:3 lid 4 bedoelde termijn van zes maanden geschiedt. Met het oog op die mogelijkheid kan een schuldeiser van de verkoper beslag leggen op het verkochte goed, ondanks de inschrijving van de koop."

3. Het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 2.4-2.9 van het arrest van het hof en valt uiteen in twee onderdelen, genoemd onder 5 van de cassatiedagvaarding. De onderdelen worden uitgewerkt onder 6-8 van de dagvaarding, waarbij de aldaar genoemde argumenten kennelijk zowel ter onderbouwing van het eerste onderdeel als van het tweede onderdeel dienen. Tenslotte geeft ABN AMRO de Hoge Raad onder 9 van de cassatiedagvaarding in overweging om te anticiperen op de nog dit jaar geplande evaluatie van de Wet Koop en Ruil, door de rechtsgevolgen te duiden van een (conservatoir) beslag gelegd ná de zgn. Vormerkung, in het bijzonder in het geval er sprake is van een restant verkoopopbrengst na voldoening van de preferente schuldeisers.

3.2 Het eerste onderdeel van het middel bevat de rechtsklacht dat het hof het rechtsgevolg miskent van het door ABN AMRO na de inschrijving van de koopovereenkomst in het register als bedoeld in art. 7:3 BW gelegde (conservatoir) beslag. Het middel klaagt in dit kader in het bijzonder over hetgeen het hof overweegt in rov. 2.7: "Dit betoog faalt voor zover het is gestoeld op de gedachte dat het onroerend goed ondanks de inschrijving van de koop in de registers nog geschikt zou zijn voor uitwinning ten laste van de verkopers."

Ten aanzien van dit onderdeel teken ik aan dat het bestreden oordeel is gegeven voor een situatie als de onderhavige, waarin de inschrijving van de koop is gevolgd door tijdige levering binnen de beschermingstermijn van zes maanden. Ook in rov. 2.5 heeft het hof als zijn rechtsopvatting gegeven dat onder de omstandigheden dat (I) de koop is ingeschreven, (II) vervolgens het proces-verbaal van beslaglegging is ingeschreven en (III) de levering heeft plaatsgevonden binnen zes maanden na de inschrijving van de koop, de onroerende zaak na de inschrijving van de koop niet meer voor uitwinning ten laste van de verkopers geschikt is geweest en het beslag op de onroerende zaak dan ook geen doel heeft getroffen.

3.3 In de tweede plaats klaagt het middel dat het hof ten onrechte en op onbegrijpelijke gronden de stelling van ABN AMRO verwerpt dat de notaris zijn zorgplicht jegens ABN AMRO heeft geschonden en onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door ondanks de wetenschap van de vordering van ABN AMRO en het door haar gelegde (conservatoir) beslag, over te gaan tot onverwijlde uitkering van de restant koopsom aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Het middel is kennelijk gericht tegen rov. 2.8, waarin het hof overweegt dat een zorgplicht zoals door ABN AMRO bepleit niet valt af te leiden uit de artikelen 551 Rv en 3:268 BW(32). De motiveringsklacht is echter niet nader uitgewerkt en faalt derhalve reeds op grond van art. 407 Rv.

3.4 Ten aanzien van beide onderdelen wordt onder 6 een aantal argumenten aangevoerd ter adstructie van de stelling (onder 6 en 7) dat het door ABN AMRO gelegde conservatoir beslag ondanks de voorinschrijving van de koopovereenkomst en de levering binnen zes maanden wel degelijk rechtsgevolgen had jegens de verkopers en dat ABN AMRO om die reden na voldoening van de preferente schuldeisers(33) - tezamen met de andere beslaglegger naar rato van hun vorderingen - diende mee te delen in de restant koopsom, zodat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens ABN AMRO door het restant van de koopsom uit te betalen aan de verkopers.

3.4.1 In de eerste plaats wordt daartoe betoogd (laatste alinea op p. 5, doorlopend op p. 6) dat art. 7:3 lid 3 BW slechts beoogt het belang van de koper bij levering van het registergoed te beschermen. De zakelijke werking van de Vormerkung is daarmee, aldus het middel, beperkt tot de leveringsplicht van de verkoper en strekt beslist niet verder dan dat.

3.4.2 In de tweede plaats wordt - samengevat - gesteld (p. 6, tweede alinea) dat de doorbreking van de paritas creditorum niet verder reikt dan nodig is voor de bescherming van het persoonlijk recht op levering van de koper, hetgeen meebrengt dat met het oog op de gerechtvaardigde belangen van de schuldeiser(s) van de verkoper, het (conservatoir) verhaalsbeslag niet zonder rechtsgevolgen mag blijven indien sprake is van een restant koopsom.

3.4.3 In de derde plaats wordt betoogd (laatste alinea op p. 6, doorlopend op p. 7) dat het bestreden oordeel dat het registergoed aan uitwinning is onttrokken en het beslag geen doel treft, een positieverbetering voor de verkoper inhoudt. Een dergelijke positieverbetering is, gelet op de doelomschrijving van art. 7:3 BW, met die bepaling niet beoogd. De inschrijving van de koop heeft weliswaar tot gevolg dat de beslaglegger genoodzaakt is aan de levering aan de koper mee te werken, maar laat onverlet dat hij zich op de opbrengst kan verhalen, aldus, samengevat, het middel.

3.4.4 Ten vierde (p. 7, laatste alinea onder 6) wijst het onderdeel erop dat de Vormerkung gelijkenis vertoont met de artikelen 505 lid 2 en 726 lid 1 Rv, waarin de beperking van de beschikkings- en beheersbevoegdheid van de beslagene bij een conservatoir en executoriaal verhaalsbeslag wordt vastgelegd. Er is, aldus het onderdeel, geen sprake van beschikkingsonbevoegdheid van de verkoper, maar van relatieve nietigheid: de rechtshandelingen/rechtstoestanden genoemd in art. 7:3 lid 3 BW zijn als zodanig wel geldig en hebben werking jegens ieder ander dan de koper. Een conservatoir verhaalsbeslag behoudt derhalve werking jegens de verkoper.

3.4.5 Onder 8 van de cassatiedagvaarding wijst het onderdeel erop dat aan een en ander niet afdoet dat ABN AMRO ter bescherming van haar rechten conservatoir derdenbeslag onder de notaris of de koper had kunnen leggen, aangezien dat geen adequaat alternatief is. In dat licht bespreekt het onderdeel verschillende problemen bij het leggen van beslag op de koopsom.

3.5 Het middel berust in de kern genomen op de volgende, uit twee elementen bestaande gedachte: a) de inschrijving van de koop van een registergoed heeft relatieve werking, en b) om die reden dient een posterieur (verhaals)beslaglegger op het registergoed na de tijdige levering aan de koper mee te delen in de restant koopsom. Ik zal deze elementen afzonderlijk bespreken.

3.6 Met betrekking tot de gestelde relatieve werking van de inschrijving in relatie tot conservatoir verhaalsbeslag kan het volgende worden opgemerkt. Op grond van art. 7:3 lid 3 sub f. BW kan een na de inschrijving van de koop ingeschreven conservatoir beslag niet tegen de koper worden ingeroepen. Reeds uit deze formulering valt af te leiden dat geen sprake is van een absoluut beslagverbod. Het beslag wordt geldig gelegd - het "kleeft"(34) - en heeft vanaf dat moment volwaardig rechtsgevolg indien het verkochte goed niet binnen zes maanden na inschrijving van de koop aan de koper geleverd is en de inschrijving daardoor met terugwerkende kracht haar werking verliest (lid 4). Het is in verband met het bepaalde in lid 4 dat de toelichting vermeldt(35):

"Een schuldeiser van de verkoper kan dus met het oog op de mogelijkheid dat levering niet tijdig zal volgen, ondanks de inschrijving van de koop beslag op het goed leggen. Ook kan hij uiteraard beslag leggen op de koopprijs onder de koper of de notaris. Dit wordt door de inschrijving van de koop vergemakkelijkt doordat hun namen hem bekend zijn."

Zoals uit de hiervoor in de inleidende beschouwingen aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis blijkt, is de ratio van art. 7:3 BW gelegen in de bescherming van de koper in zijn recht op daadwerkelijke onbezwaarde verkrijging. Een conservatoir beslag dat, naar onder 2.6 is toegelicht, onder de koper zou kunnen worden vervolgd, zou aan zodanige onbelaste verkrijging in de weg kunnen staan. Het doel van art. 7:3 BW wordt dan ook bereikt door aan te nemen dat het bepaalde in lid 3 sub f. meebrengt dat het registergoed aan de koper moet worden geleverd(36) en dat het conservatoir beslag niet onder de koper/verkrijger kan worden vervolgd(37). In de literatuur wordt in dit verband opgemerkt dat de koper er geen recht op heeft dat het beslag reeds wordt opgeheven voordat het goed aan hem is geleverd, omdat het die levering niet belemmert. De beslaglegger heeft er echter, gelet op lid 4, belang bij dat het beslag niet wordt opgeheven voordat de levering heeft plaatsgevonden. De koper kan na de levering van de beslaglegger verlangen dat hij een verklaring van waardeloosheid doet inschrijven waarin het tenietgaan van het beslag wordt geconstateerd.(38)

3.7 De stelling dat het registergoed als gevolg van het bepaalde in art. 7:3 lid 3 sub f. BW ten gunste van de koper in materiële zin aan het voor verhaal vatbare vermogen van de verkoper wordt onttrokken(39) kan ik dan ook slechts onderschrijven voor zover daarmee wordt gedoeld op het rechtsgevolg dat de beslaglegger aan het beslag (bij tijdige levering) geen rechten ontleent jegens de koper. Een dergelijke relatieve werking strookt niet alleen met het doel van de bepaling de koper te beschermen in zijn recht op daadwerkelijke nakoming. Zij sluit ook aan bij het onder 2.6 besproken beschermingsmechanisme zoals dat wordt afgeleid uit de beslagbepalingen (zoals art. 505 lid 2 Rv), waarvan de bewoordingen nagenoeg gelijkluidend zijn aan die van art. 7:3 lid 3 aanhef BW. In dat mechanisme ligt de - eveneens in een bepaling als art. 3:45 lid 4 BW (pauliana) tot uitdrukking komende - gedachte besloten dat de ontzegging van rechtsgevolg aan de rechtshandeling niet verder strekt dan nodig is ter bescherming van het belang van de crediteur in kwestie. Ten slotte is van belang dat een relatieve werking aansluit bij het uit de wetsgeschiedenis sprekende streven om de systematiek en beginselen van het vermogensrecht, in het bijzonder het onderscheid tussen persoonlijke en goederenrechtelijke rechten en het beginsel van de paritas creditorum, zoveel mogelijk intact te laten. Immers, aanvankelijk is in het kader van de invoering van het nieuwe BW de mogelijkheid van een Vormerkung afgewezen met (onder meer) een beroep op het beginsel van de gelijkheid der crediteuren(40). Toegegeven wordt dat met de introductie van de mogelijkheid van inschrijving met zakelijke werking op dat standpunt wordt teruggekomen(41), waarbij dan wordt aangetekend dat de systematiek ertoe noopt de zakelijke werking van de inschrijving nauwkeurig aan te geven en dat door een volledige zakelijke werking de belangen van derden, zoals de schuldeisers van de verkoper, meer zouden worden beperkt dan het met art. 7:3 BW te bereiken doel rechtvaardigt. Men zie de onder 2.4 en 2.9 vermelde citaten.

3.8 Gelet op het voorgaande kan ABN AMRO derhalve worden gevolgd in haar hiervoor onder 3.5 aangehaalde stellingonderdeel a) dat de inschrijving van de koop van het registergoed relatieve werking heeft en dat het beslag geldig is jegens een ieder, behalve de koper. Dat brengt mij bij de met onderdeel b) van de aldaar weergegeven stelling van ABN AMRO voorgelegde vraag wat dit betekent voor eventuele aanspraken van de conservatoir beslaglegger op de koopsom.

3.9 In de literatuur wordt er zonder meer vanuit gegaan dat een posterieur beslaglegger op het registergoed geen aanspraak heeft op (een deel van) de koopsom. Dit spreekt bijvoorbeeld uit de opmerking dat de Vormerkung meebrengt dat zes maanden lang geen beslag aan onbelaste levering in de weg staat en dat zonder problemen direct na het passeren van de transportakte kan worden uitbetaald(42). Men neemt aan dat de posterieur beslaglegger, om in aanmerking te komen voor een deel van de koopsom, derdenbeslag moet leggen op (de vordering van de verkoper ter zake van) de koopsom onder de notaris of de koper. Broekveldt(43) geeft dit alternatief in aansluiting op zijn constatering dat art. 7:3 lid 3 sub f. BW tot gevolg heeft dat de executoriaal beslaglegger geen executiebevoegdheid heeft. Met het oog op de bij een derdenbeslag optredende rangorde-problemen oppert hij de mogelijkheid van een wetswijziging, op grond waarvan een na de Vormerkung gelegd (conservatoir of executoriaal) beslag op het goed van rechtswege wordt geconverteerd in een (conservatoir of executoriaal) derdenbeslag onder de notaris, waarbij de beslaglegger dezelfde rang neemt als wanneer hij beslag zou hebben gelegd op het goed zelf. Ook Bartels(44) gaat er vanuit dat een posterieur beslaglegger na de levering aan de koper 'niets krijgt'. Het leidt voor hem geen twijfel dat de verkoper recht heeft op (het na aflossing van de eventuele hypotheekhouder resterende surplus van) de koopsom. Nu er geen sprake is van een te verdelen executieopbrengst, is het beslag letterlijk waardeloos geworden voor de beslaglegger. Deze had derdenbeslag dienen te leggen, aldus de schrijver. Ook de minister wijst op de mogelijkheid van derdenbeslag. Men zie de hiervoor onder 2.9 aangehaalde passage, waarin deze mogelijkheid wordt genoemd in het kader van een beschrijving van de wijze waarop met artikel 7:3 BW aan de belangen van enerzijds de koper en anderzijds derden recht wordt gedaan. Ook in het hiervoor onder 3.6 vermelde citaat wordt op de mogelijkheid van derdenbeslag gewezen, ditmaal in aanvulling op de mogelijkheid van beslag op het goed zelf voor het geval niet tijdig wordt geleverd. Ofschoon dit niet met zoveel woorden wordt gezegd, ligt hieraan, naar het voorkomt, de gedachte ten grondslag dat degene die beslag heeft gelegd op een registergoed maar dit beslag niet verder kan effectueren, met lege handen staat omdat het beslag op het registergoed als zodanig geen aanspraak geeft op de bij een gewone, niet-executoriale verkoop verschuldigde koopsom.

3.10 ABN AMRO stelt zich terecht niet op het standpunt dat het beslag bij wege van substitutie op de koopsom komt te rusten(45). Het beslagrecht voorziet weliswaar in bepaalde gevallen in substitutie (o.a. art. 507a, 726 Rv), maar zo'n geval doet zich hier niet voor. Buiten die gevallen is in het beslagrecht voor conversie geen plaats(46). Het hof heeft in dit verband in cassatie onbestreden overwogen dat gelijk ABN AMRO erkent, van conversie van het ene beslag naar het andere geen sprake kan zijn.

3.11 Aangenomen dat het na de inschrijving van de koop ingeschreven conservatoir beslag ten tijde van de afwikkeling van de koop jegens een ieder, behalve de koper, geldig was, rijst vervolgens de vraag of ABN AMRO moet worden gevolgd in haar stelling dat zij om die reden tezamen met de andere beslaglegger moest meedelen in het na voldoening van de preferente crediteuren resterende deel van de koopsom.

3.12 In de situatie dat geen inschrijving van de koop heeft plaatsgevonden zal, indien voor het verlijden van de transportakte conservatoir beslag op het registergoed wordt gelegd ten laste van de rechthebbende/verkoper, deze, teneinde niet tekort te schieten in zijn verplichting het goed vrij van beslag te leveren, ervoor moeten zorgen dat het beslag ten tijde van de levering is opgeheven. Hij zal daartoe met de beslaglegger tot overeenstemming moeten komen over de voorwaarden waaronder de beslaglegger bereid is het beslag op te heffen. Daarbij kan gedacht worden aan vervangende zekerheidstelling, of aan uitkering aan de beslaglegger uit de verkoopopbrengst van een bedrag dat de beslaglegger en de verkoper zijn overeengekomen. Slaagt de verkoper er niet in het beslag te doen opheffen, dan zal in de praktijk de koper de koopovereenkomst ontbinden. Indien ondanks het beslag toch aan de koper geleverd wordt, kan de beslaglegger het beslag onder de koper vervolgen(47).

In de hier bedoelde situatie heeft de beslaglegger uit hoofde van de enkele beslaglegging geen recht op de koopsom. Zulks volgt naar mijn mening ook niet uit de literatuur en jurisprudentie met betrekking tot het vraagstuk van derdenbeslag onder de notaris. In het kader van de daarbij spelende vraag voor wie de notaris na het tekenen van de transportakte de koopsom houdt, wordt in het algemeen aangenomen dat de verkoper uitsluitend recht heeft op het gedeelte van de koopsom dat niet aangewend behoeft te worden om de vordering van de hypotheekhouder of de beslaglegger te voldoen. Daarbij wordt echter steeds verondersteld dat sprake is van enige verbintenisrechtelijke aanspraak van de beslaglegger op de koopsom, hetzij op grond van overeenstemming tussen de verkoper en de beslaglegger omtrent opheffing tegen uitkering uit de koopsom, hetzij op grond van een contractueel (derden)beding in de koopovereenkomst(48). Een eigen recht van de beslaglegger op de koopsom kan, naar het voorkomt, evenmin worden afgeleid uit de omstandigheid dat de notaris jegens de koper aansprakelijk is indien hij de koopsom aan de verkoper uitbetaalt voordat zekerheid bestaat omtrent de levering vrij van beslagen(49).

3.13 In het middel wordt (onder 6, eerste alinea en 7) niet duidelijk uiteengezet waarom de beslaglegger, anders dan in het bovenstaande geval, wel een recht op de koopsom heeft indien sprake is van een inschrijving op de voet van art. 7:3 BW. Voor zover het middel daardoor al voldoet aan de in art. 407 lid 2 Rv gestelde eisen, kan het volgende worden opgemerkt.

3.14 Op p. 7, bovenste regel, van de cassatiedagvaarding wordt gesteld dat het bij een na voorinschrijving van de koop gelegd beslag om een geldig beslag gaat, "waarbij de beslaglegger genoodzaakt is aan de levering (..) mee te werken, (dat) wel degelijk tot gevolg heeft dat de opbrengst aan de hypotheekhouder en alle beslagleggers toekomt." Ik vermoed dat hiermee bedoeld is te herhalen hetgeen eerder als volgt in de memorie van grieven (p. 12) was verwoord: "(..) Ook blijft uiteraard de geldswaarde die de onroerende zaak vertegenwoordigt aan de verkoper toekomen. (..) Aldus kunnen ook de crediteuren van de verkoper zich op de onroerende zaak van de verkoper verhalen - of beter gezegd: op de geldswaarde die de onroerende zaak vertegenwoordigt -, doch met dien verstande dat aan de levering van de onroerende zaak aan de koper als zodanig niet valt te tornen. (..)". Misschien is de achterliggende gedachtengang hierbij ongeveer de volgende geweest. In een geval zonder inschrijving van de koop profiteert de beslaglegger in alle gevallen direct of indirect van het beslag en de daarmee gezekerde (eventuele) aanspraak op de vermogenswaarde van het goed, namelijk hetzij door effectuering ervan in de vorm van opheffing tegen voldoening dan wel zekerheidstelling, hetzij handhaving van het beslag ten laste van de verkoper (in geval van ontbinding) dan wel de koper (bij levering onder handhaving van het beslag). Indien echter inschrijving van de koop heeft plaatsgevonden, kan vrij van beslag geleverd worden. Dit brengt niet alleen mee dat de beslaglegger zijn beslag op het goed zelf niet kan vervolgen, het ontneemt hem tevens de mogelijkheid om - onder dreiging van vervolging - het beslag te effectueren door middel van - bijvoorbeeld - opheffing tegen voldoening uit de koopsom. Dit laatste verlies gaat verder dan het doel van art. 7:3 BW rechtvaardigt. Het kan worden gecompenseerd door de beslaglegger een aanspraak op de koopsom te verschaffen. Dit benadeelt de verkoper niet, en het beschermt de beslaglegger in zijn met het beslag gezekerde (eventuele) aanspraak op de vermogenswaarde van het goed.

3.15 Voormelde gedachte komt er op neer dat de relatieve geldigheid van een posterieur conservatoir verhaalsbeslag zich als het ware dient te vertalen in een (potentiële) aanspraak van de beslaglegger op de koopsom. Ofschoon zij, gelet op de ratio van art. 7:3 BW, een zekere aantrekkelijkheid bezit, moet zij mijns inziens niettemin worden verworpen. In feite vindt op deze wijze toch een vorm van substitutie plaats. Het huidige recht kent geen algemene regel van substitutie; wel gerechtvaardigde toepassingen worden afzonderlijk in de wet geregeld(50). Daartoe behoren onder meer toepassingen in het kader van het pand- en hypotheekrecht (art. 3:229 BW), bijzondere voorrechten (art. 3:283 BW) en beslag (art. 455a, 507a Rv). Deze hebben alle gemeen dat de mogelijkheid van verhaal centraal staat, zodat slechts de vermogenswaarde van het onderliggende goed van belang is(51). Ofschoon zulks op het eerste gezicht zou pleiten voor toepassing van de substitutiegedachte met betrekking tot de koopsom, heeft de wetgever er in deze gevallen welbewust voor gekozen de mogelijkheid van substitutie te beperken tot "(alle) vorderingen tot vergoeding die in de plaats van het (verbonden) goed/de (beslagen) zaak treden, waaronder begrepen vorderingen ter zake van waardevermindering van het goed/de zaak." Daartoe behoort uitdrukkelijk niet de vordering tot betaling van de koopsom(52). Men zie in dit verband het arrest van de Hoge Raad van 23 april 1999, NJ 2000, 158 m.nt. WMK, waarin is overwogen dat het (door bevoegdelijke verkoop van de verpande goederen voor de pandhouder teloor gegane) stil pandrecht op roerende zaken niet van rechtswege komt te rusten op de vordering van de pandgever/verkoper ter zake van de koopsom. Een en ander klemt te meer omdat er buiten, kort gezegd, het verhaalsrecht, ruimer geformuleerde substitutiebepalingen bestaan die wel substitutie met betrekking tot de koopsom mogelijk maken(53). Het komt mij voor dat dit bewust gekozen stelsel niet moet kunnen worden ontgaan door het relatief werkende beslag op een registergoed te vertalen in een aanspraak op de koopsom.

3.16 Dit wil niet zeggen dat de relatieve geldigheid van het beslag zonder betekenis is. Zo laat zich denken dat indien na de tijdige levering aan de koper executie plaatsvindt door een andere beslaglegger wiens recht wel aan de koper kan worden tegengeworpen, de posterieur beslaglegger meedeelt in de executie-opbrengst(54).

3.17 Het middel gaat er derhalve in beide onderdelen ten onrechte vanuit dat een na inschrijving van de koop ex art. 7:3 BW gelegd en ingeschreven conservatoir verhaalsbeslag de beslaglegger na tijdige levering recht geeft op (reservering van) een deel van de koopsom en dat de notaris in die situatie onrechtmatig handelt door de restant-koopsom uit te betalen aan de verkoper. Het middel berust dan ook op een onjuiste rechtsopvatting.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie het bestreden arrest onder 2.1 en 2.2 in verbinding met het rechtbankvonnis van 30 november 2005 onder 2.1 tot en met 2.7.

2 De cassatiedagvaarding is op 8 oktober 2007 uitgebracht.

3 Wet van 5 juni 2003 tot aanvulling van titel 7.1 (Koop en ruil) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek met bepalingen inzake de koop van onroerende zaken alsmede vaststelling en invoering van titel 7:12 (Aanneming van werk), Stb 2003, 238, in werking getreden met ingang van 1 september 2003 (Besluit van 25 juni 2003, Stb 2003, 272).

4 Zie over de zogenoemde Wet koop onroerende zaken o.m. Asser-Hijma 5-I (2007), nrs. 133-144.

5 De regeling bevat voorts bepalingen met betrekking tot de niet-inschrijfbaarheid van koop van een toekomstig registergoed, het dwingend karakter van het recht op inschrijving (lid 1), bemoeienis van de notaris (leden 2 en 6), de inschrijfbaarheid van een latere koop tussen dezelfde partijen (lid 5) en de reikwijdte van de bepaling (lid 7).

6 MvT, TK 1992-1993, 23 095 nr 3, p. 5.

7 Nota n.a.v. het eindverslag, TK 1995-1996, 23 095 nr. 8, p.10.

8 Zie ook Verslag van een schriftelijk overleg, TK 2000-2001, 23 095 nr. 10, Antwoorden van de minister, p. 29-30; MvA, EK 2001-2002, 23 095 nr. 178b, p. 19.

9 Zie over de verplichting om vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen te leveren J.W.A. Hockx, Koop en levering van vastgoed, 2006, p. 160. Vgl. art 5 van de Model-koopovereenkomst bestaande eengezinswoning 2004, vastgesteld door NVM, Consumentenbond en Vereniging Eigen Huis, volgens hetwelk de verkoper zich verplicht tot overdracht vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.

10 MvT, TK 1992-1993, 23 095 nr. 3, p. 8.

11 Zie voor een discussie over de noodzaak (en mogelijkheid) van bescherming tegen faillissement in het licht van art. 35 en 37 Fw o.m. W.G. Huijgen, Aanvulling Boek 7 nieuw BW met koop en huurkoop van onroerende zaken en aanneming van werk, BR 2002, p. 1006, 1008; M.M. van Rossum, Wet koop onroerende zaken en aanneming van werk: enige notities met betrekking tot de consumentenbescherming, TvC 2003, p. 272-273; H.B. Krans, De nieuwe regeling der "Vormerkung", NbBW 2003, p. 177; S.E. Bartels en H.W. Heyman, De Vormerkung en de gelijke behandeling van schuldeisers, WPNR 6600 (2004), p. 939; A.A. van Velten, Mon. NBW B-65c (Koop van onroerende zaken), 2005, p. 46; S.E. Bartels, De Vormerkung drie jaar van kracht, BR 2006, p. 1076.

12 Verslag van een schriftelijk overleg, TK 2000-2001, 23 095 nr. 10, Antwoorden, p. 30, 31.

13 MvT, TK 1992-1993, 23 095 nr. 3, p. 10.

14 Nota van wijziging, TK 1995-1996, 23 095 nr. 6, p. 3.

15 Vgl. Bartels en Heyman, WPNR 6600 (2004), p. 939, noot 5: voor zover het de belangen van de koper niet schaadt, geldt gewoon het faillissementsrechtelijk regime.

16 Zie voor executoriaal beslag o.m. art. 453a Rv (roerende, niet-registerzaken), 474e Rv (aandelen), 475h Rv (vorderingen), 505 lid 2 Rv (onroerende zaken) en 566 lid 2 Rv (schepen). Krachtens art. 712, 715, 720, 726 respectievelijk 728a Rv zijn deze bepalingen van overeenkomstige toepassing op conservatoir beslag.

17 MvT, TK 1992-1993, 23 095 nr. 3, p. 9.

18 Zie voor een overzicht van de verschillende theorieën o.m. D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht, diss. 1990, m.n. p. 3-4 en hfst. VI; E.M. Hemmen, Beslag en rechtsgevolg, in: Discussies omtrent beslag, verhaal en beschikkingsbevoegdheid, 1997, p. 27 e.v.; S.E. Bartels en H.W. Heyman, Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (I), WPNR 6306 (1998), p. 193 e.v.; L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, diss. 2003, nr. 4.3.2.

19 Bartels en Heyman, WPNR 6307 (1998), p. 208 e.v.; Vgl. HR 25 januari 1992, NJ 1992, 172 m.nt. HJS.

20 O.m. F.H.J. Mijnssen, Algemene aspecten van beslag en executie, preadvies KNB 1983, p. 7- 8; A.W. Jongbloed, Executierecht, 2008, par. 3.3.

21 F.H.J. Mijnssen, Enige aspecten van de blokkerende werking van beslag op een onroerende zaak, in: Vast en Goed (Van Veltenbundel), 2003, p. 163.

22 H.A. Stein, Goed beslagen, 2002, par. 58.

23 Mijnssen, Preadvies KNB 1983, p. 35-37; Jongbloed, a.w. par. 3.3; M. Ynzonides en H. Oudelaar, in: Executie en beslag (Vademecum Burgerlijk Procesrecht), 2001, par. 2.12 resp. 18.1.7.

24 Mijnssen, Vast en Goed, p. 166 en Materieel beslagrecht, 2003, par. 1.3.

25 MvA I Inv., Parl. Gesch. Invoering Boeken 3, 5 en 6 NBW, Wijziging Rv. e.a., p. 121; Van der Kwaak, diss., p. 186 e.v.; Ynzonides en Oudelaar, a.w. par. 2.12 resp. 18.1.7, 18.1.8; Stein, a.w., par. 65; Mijnssen, Materieel beslagrecht, par. 1.3; Jongbloed, a.w. par. 3.3.

26 A.A. van Velten, Koop van onroerende zaken en aanneming van werk (II), WPNR 6139 (1994), p. 397; Mon. NBW B-65c, p. 43; Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, 2006, p. 141, 146; H. Stein, Incidenten bij de afwikkeling van verkoop en overdracht, Preadvies KNB 1998, p. 68; L.P. Broekveldt, Koop registergoed, "Vormerkung" en beslag (I), WPNR 6600 (2004), p. 937; J.J. Dammingh, Enkele opmerkingen over de Vormerkung, WPNR 6650 (2006), p. 27.

27 Broekveldt, WPNR 6600-6601 (2004), p. 937, 967; Bartels, in: Discussies omtrent beslag, verhaal en beschikkingsbevoegdheid, p. 97-98 en BR 2006, p. 1074.

28 In de eerste zin J.W.A. Hocks, De voorrangsaantekening nader beschouwd, WPNR 6664 (2006), p. 345 en Koop en levering van vastgoed, p. 225. In de laatste zin o.m. W.M. Kleyn, Bescherming van kopers van woningen, Preadvies KNB/VBR 1985, p. 57; Bartels, in: Discussies omtrent beslag, verhaal en beschikkingsbevoegdheid, p. 97, 103; Dammingh, WPNR 6650 (2006), p. 28. Zie over beide oplossingen: Van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, p. 147. Deze merkt op dat in het laatste geval in de notariële akte moet worden geconstateerd dat de eerdere levering aan de derde-verkrijger waardeloos was.

29 MvT, TK 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 10.

30 Nota naar aanleiding van het Eindverslag, TK 1995-1996, 23 095, nr. 8, p. 10.

31 Verslag van een schiftelijk overleg, TK 2000-2001, 23 095, nr. 10, Vragen, p. 11 resp. Antwoorden, p. 30.

32 In de memorie van grieven p. 14 verwijst ABN AMRO naar art. 3:268 BW. Bedoeld is vermoedelijk art. 3:270 BW.

33 Ik begrijp dat daarmee de hypotheekhouder wordt bedoeld.

34 Broekveldt, WPNR 6600-6601 (2004), p. 937, 962; dezelfde, Problemen rond 'Vormerkung', 'paritas creditorum' en rangorde, WPNR 6675 (2006), p. 559, 560.

35 MvT, TK 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 10.

36 Krans, NbBW 2003, p. 177; J.J. Dammingh, De nieuwe wet 'Koop onroerende zaken' en de makelaar, BR 2004, p. 296; S.E. Bartels, De Vormerkung drie jaar van kracht, BR 2006, p. 1074.

37 Voor een executoriaal beslag betekent dit dat de beslaglegger niet bevoegd is zijn verhaalsrecht door middel van executie, dus door verkoop in het openbaar, te doen effectueren. Hij kan door de koper gedwongen worden het beslag - dat wel kleeft, maar geen executiebevoegdheid geeft - op te heffen. Aldus Broekveldt, WPNR 6675 (2006), p. 560.

38 Hockx, Koop en levering van vastgoed, p. 228, 229; A.A. van Velten, Beantwoording rechtsvraag, WPNR 6614 (2005), p. 234; Bartels, BR 2006, p. 1074. In deze zin ook Vzngr. Rb Groningen 21 juli 2006, NJF 2006, 420, besproken door A.A. van Velten, WPNR 6739 (2008), p. 80.

39 Aldus Broekveldt, WPNR 6600 (2004), p. 936.

40 MvA II Inv., PG Boek 3 Inv., p. 1079-1081.

41 Verslag van een schriftelijke overleg, TK 2000-2001, 23 095, nr. 10, Antwoorden, p. 29.

42 H.M.I.Th. Breedveld en L.W. Kelterman, WPNR 6729 (2007), p. 916.

43 Broekveldt, WPNR 6675 (2006), p. 560, 561.

44 Bartels, BR 2006, p. 1073, 1075.

45 Zie MvG p. 14.

46 Stein, Preadvies KNB 1998, p. 62-63. Vgl. HR 30 maart 2001, NJ 2002, 380 m.nt. HJS.

47 E.W.J.H. de Liagre Böhl en J. Kist, Algemene aspecten van beslag en executie, Preadvies KNB 1983, p. 113; Hockx, Koop en levering van vastgoed, p. 172.

48 Hockx, Koop en levering van vastgoed, p. 240; Stein, Preadvies KNB 1998, p. 57-58; C.A. Kraan, Derdenbeslag onder de notaris (I), WPNR 6608 (2005), p. 110-111 en aldaar besproken jurisprudentie (verkoper heeft ingestemd met volmacht tot royement beslag tegen voldoening); Hof 's-Gravenhage 10 februari 2005, NJF 2005, 161, r.o. 6.4 (vast staat dat beslaglegger machtiging heeft verstrekt tot doorhaling bij voldoening). Vgl. in een enigszins andere context ook Hof 's-Gravenhage 20 juni 1985, NJ 1986, 283 (koper heeft notaris verzocht rekening te houden met beslag op gekochte).

49 HR 30 januari 1981, NJ 1982, 56 m.nt. WMK (Baarns beslag). In zijn conclusie voor het arrest merkt A-G Franx op dat de koper (en in diens voetspoor de notaris) een opschortings-/inhoudingsbevoegdheid heeft ter grootte van een zodanig bedrag dat door betaling daarvan aan de beslaglegger, opheffing van het beslag zou kunnen worden bewerkstelligd. Dit wil echter niet zeggen dat de koper jegens de verkoper bevoegd is zonder meer tot betaling aan de beslaglegger over te gaan.

50 A.S. Hartkamp, Compendium van het vermogensrecht voor de rechtspraktijk, 2005, nr. 25.

51 Vgl. A. Hammerstein, Eigenlijke en oneigenlijke zaaksvervanging, diss. 1977, p. 166.

52 NvW, Parl. Gesch. Boek 3, p. 864-865.

53 Zie bijvoorbeeld art. 3:213 lid 1 BW (vruchtgebruik), waarover Asser-Mijnssen 3-II, 2002, nr. 334.

54 Vgl. Bartels, BR 2006, p. 1075. Deze geeft niet aan op welk tijdstip de executie door de andere beslaglegger plaatsvindt. Ik neem aan dat bedoeld is dat deze plaatsvindt na de levering aan de koper. Zou dit anders zijn, dan zou, gelet op art. 7:3 lid 4 BW, bij het uitblijven van levering aan de koper, de bescherming van de inschrijving met terugwerkende kracht vervallen en de hier bedoelde problematiek in het geheel niet aan de orde zijn.