HR, 30-01-2009, nr. C07/129HR

Nr. C07/129HR

Mr. L. Timmerman

Zitting 28 november 2008

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

1. De Champignonspecialist v.o.f.

en haar vennoten:

2 [Verweerder 2]

3. [Verweerster 3]

(hierna gezamenlijk: De Champignonspecialist)

1. Feiten(1)

1.1 [Eiser] is op 6 september 1999 bij De Champignonspecialist in loondienst getreden als chauffeur. De arbeidsovereenkomst was aanvankelijk aangegaan voor de duur voor een jaar, doch is na verloop van dit jaar stilzwijgend voortgezet.

1.2 [Eiser] heeft zich ziek gemeld op 10 september 2001. Aan [eiser] werd het salaris volledig doorbetaald tot en met januari 2002. Bij brief van 7 maart 2002 heeft De Champignonspecialist laten weten dat zij in het vervolg aan [eiser] 70% van het loon zal uitbetalen.

1.3 De arbeidsovereenkomst tussen partijen is in onderling overleg beëindigd op 21 juni 2002. Er was op de arbeidsovereenkomst tussen partijen geen CAO van toepassing.

2. Procesverloop

2.1 Bij dagvaarding van 22 oktober 2002 heeft [eiser] De Champignonspecialist gedagvaard voor de kantonrechter te Tiel. [Eiser] heeft gevorderd De Champignonspecialist te veroordelen tot afgifte van tachograafschijven. Daarnaast heeft hij gevorderd dat De Champignonspecialist wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 11.126,30 ter zake van loon (overuren), tot aanvulling van het ziekengeld tot 100% van het laatst genoten loon over de periode maart 2002 tot en met 21 juni 2002, vermeerderd met de wettelijke verhoging en tot betaling van het vakantiegeld over deze overuren en het ziekengeld. De vordering ter zake het ziekengeld speelt in cassatie geen rol meer en zal hierna dan ook buiten beschouwing worden gelaten.

2.2 De Champignonspecialist heeft de vorderingen bestreden. Zij heeft niet betwist dat [eiser] incidenteel meer dan de overeengekomen uren heeft gewerkt, doch zij heeft wel de door [eiser] gestelde omvang van het meerdere betwist.(2) Voor zover [eiser] meer dan de overeengekomen uren heeft gewerkt, zijn hem deze contact vergoed.(3)

2.3 De kantonrechter heeft, voor zover in cassatie thans nog van belang, in zijn tussenvonnis van 1 oktober 2003 overwogen [eiser] in de gelegenheid te stellen te bewijzen dat hij vanaf 6 september 1999 tot aan zijn ziekmelding op 10 september 2001 gemiddeld 15 uur per week overwerk verrichtte. Gebleken is dat De Champignonspecialist niet meer beschikt over de tachograafschijven, zodat [eiser] niet in staat zal zijn een en ander aan de hand van deze stukken te reconstrueren. Mocht [eiser] met getuigen het nodige bewijs kunnen leveren, dan heeft [eiser] de tachograafschijven niet meer nodig. Het niet meer voorhanden zijn van de tachograafschijven ligt in de risicosfeer van De Champignonspecialist. Om die reden heeft de kantonrechter de beslissing met betrekking tot de vordering ter zake de tachograafschijven aangehouden (rov. 2.5).

2.4 Aan de zijde van [eiser] zijn vijf getuigen gehoord: [eiser] als partijgetuige, zijn echtgenote, zijn schoonzuster en zijn vader en moeder. In contra-enquête zijn er vier getuigen gehoord: de bedrijfsleider [getuige 1], de boekhouder [getuige 2], algemeen medewerker [getuige 3] en de echtgenote van de directeur [getuige 4].

2.5 In zijn eindvonnis van 25 augustus 2004 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [eiser] het aan hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd. Met betrekking tot de overuren heeft de kantonrechter geoordeeld dat tegenover de verklaring van de getuigen die in de enquête zijn gehoord, die enkel hebben verklaard over de lange werkdagen die [eiser] bij De Champignonspecialist maakte, de meer gedetailleerde verklaringen staan van de getuigen die in de contra-enquête zijn gehoord, die, samengevat, erop neerkomen dat het bij De Champignonspecialist de gewoonte was dat iedere vrijdag met de chauffeurs de overuren, die aan de hand van de prikklokkaarten werden berekend, contant werden afgerekend. De kantonrechter heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen (rov. 2.3).

2.6 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 1 oktober 2003 en 25 augustus 2004 van de kantonrechter bij het gerechtshof Arnhem. De Champignonspecialist heeft dit beroep weersproken.

2.7 Met zijn eerste grief heeft [eiser] aan de orde gesteld dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft gereageerd op zijn vordering in eerste aanleg om afgifte van (kopieën van) de tachograafschijven. In zijn tussenarrest van 4 oktober 2005 heeft het hof overwogen dat op [eiser] voorshands de bewijslast rust van zijn stelling dat hij gemiddeld 15 uur per week overwerk verrichtte, althans dat hij in elk geval gemiddeld meer dan 8 uur per dag werkte (rov. 5.2). [Eiser] heeft in eerste aanleg afgifte gevorderd van (kopieën van) de tachograafschijven om zijn stellingen te bewijzen. De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 1 oktober 2003 aangekondigd na het bewijsincident op de kwestie van de tachograafschijven te zullen terugkomen, maar is in het eindvonnis niet meer op dit punt ingegaan (rov. 5.3).

2.8 Het hof heeft vervolgens overwogen in rov. 5.4:

"Gelet op art. 7:626 BW en 7:619 lid 1 BW ligt het op de weg van de werkgever om een deugdelijke loonadministratie bij te houden en de werknemer inzicht in de samenstelling van zijn loon te verschaffen. De vergoeding voor overwerk behoort tot het loon. Voorts dient op grond van de jurisprudentie (vergelijk onder meer HR 24 januari 1975, NJ 1976, 90 en HR 10 januari 1997, NJ 1999, 286) de wederpartij van de partij op wie de bewijslast rust en die niet over de benodigde informatie beschikt de nodige feitelijke gegevens te verstrekken teneinde die partij aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verstrekken. De Champignonspecialist dient derhalve, mede gelet op art. 843a Rv, de tachograafschijven over de periode van 6 september 1999 tot 10 september 2001 in het geding te brengen."

2.9 Het hof heeft geoordeeld aanleiding te zien voor een comparitie van partijen (rov. 5.5). De Champignonspecialist diende tijdig kopieën van de tachograafschijven toe te sturen aan de raadsheer-commissaris en de advocaat van [eiser]. De originelen diende De Champignonspecialist mee te nemen naar de comparitie (rov. 5.6).

2.10 Het hof heeft tevens overwogen dat, nu er geen loonstroken in het geding zijn gebracht, dit punt ter zitting zal worden besproken. De Champignonspecialist is in de gelegenheid gesteld de loonstroken en eventuele andere bescheiden in het geding te brengen (rov. 5.7).

2.11 De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 17 januari 2006. Voorafgaand aan de zitting heeft De Champignonspecialist kopieën van tachograafschijven overgelegd. Ter zitting zijn de originele tachograafschijven getoond. Nadien heeft De Champignonspecialist een aantal originele tachograafschijven van het jaar 2001 gedeponeerd.(4)

2.12 In zijn tweede tussenarrest van 11 april 2006 heeft het hof overwogen dat, gelet op zijn eerdere tussenarrest, het proces-verbaal van de comparitie en de overgelegde tachograafschijven, niet (in voldoende mate) vaststaat dat [eiser] gemiddeld meer dan acht uur per dag werkte, noch dat dit overwerk niet - ook niet contant ("zwart") - aan hem is uitbetaald. De door De Champignonspecialist ingenomen stelling dat, indien [eiser] overuren maakte, deze overuren aan hem contant ("zwart") zijn uitbetaald, is door [eiser] weersproken. Aldus, zo heeft het hof overwogen, zal [eiser] in de gelegenheid worden gesteld tot bewijslevering van zijn overuren en De Champignonspecialist tot bewijslevering van (de wijze van) betaling van deze uren (rov. 2.2).

2.13 Daartoe heeft [eiser] op 20 juni 2006 in enquête vijf getuigen en De Champignonspecialist vier getuigen laten horen. In contra-enquête heeft De Champignonspecialist één getuige en [eiser] vier getuigen doen horen.

2.14 Op 16 januari 2007 heeft het hof eindarrest gewezen. Nadat het hof de getuigenverklaringen heeft uiteengezet (rov. 2.2 t/m 2.5), heeft het hof in rov. 2.6 overwogen dat gelet op deze getuigenverklaringen bewezen is dat [eiser] overwerk heeft verricht. Een bepaald aantal gemaakte uren overwerk is niet aangetoond. In rov. 2.7 heeft het hof voorts overwogen:

"2.7 Met betrekking tot het op de Champignonspecialist gelegde bewijs hebben de in de enquête gehoorde getuigen [getuige 1], [getuige 3], [getuige 4] allen verklaard dat bij de Champignonspecialist de door het personeel gemaakte uren aan het eind van de werkweek, op vrijdagmiddag, contant ("zwart") worden uitbetaald. De getuigen [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 2] hebben verklaard dat op deze wijze ook aan [eiser] de door hem gemaakte overuren zijn betaald. De getuigenverklaringen van [getuige 1], [getuige 3], en [getuige 4] stemmen overeen met hetgeen deze getuigen in eerste aanleg hebben verklaard. [Eiser] heeft in contra-enquête deze verklaringen tegengesproken, maar zijn verklaring is erg kort. De in deze contra-enquête gehoorde getuigen [getuige 5] en [getuige 6] hebben slechts kunnen verklaren omtrent hetgeen zij van [eiser] zelf hebben gehoord. Daarom wordt aan hun verklaringen minder waarde gehecht. [Getuige 7] heeft ook slechts van [eiser] kunnen vernemen of hij voor zijn overwerk is betaald, maar zijn verklaring spreekt de in enquête gehoorde getuigen in wezen niet tegen. De verklaring van [eiser] zelf is onvoldoende om de verklaringen van de in enquête gehoorde getuigen te ontkrachten. Aldus is de Champignonspecialist in het haar opgedragen bewijs geslaagd. Daarmee is het door [eiser] geleverde bewijs met betrekking tot door hem verricht overwerk niet meer relevant."

2.15 Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] derhalve geen belang heeft bij afzonderlijke behandeling van de grieven 1 en 2 en hoewel de grieven 3 t/m 7 deels slagen, leidt dat niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen. Het hof heeft de bestreden vonnissen bekrachtigd (rov. 2.8).

2.16 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.(5) De Champignonspecialist heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; [eiser] heeft nog gerepliceerd.

3. Behandeling van de cassatiemiddelen

3.1 [Eiser] heeft zes cassatiemiddelen geformuleerd, waarvan de middelen 3, 5 en 6 uiteenvallen in een aantal subklachten.

3.2 Met de middelen 6a t/m 6c wordt opgekomen tegen 's hofs oordeel in rov. 2.7 dat De Champignonspecialist is geslaagd in het leveren van het bewijs dat alle door [eiser] gemaakte overuren aan hem zijn uitbetaald. Indien de klachten geen doel treffen, leiden ook de overige klachten niet tot cassatie. Derhalve zullen eerst deze middelen worden besproken.

3.3 In middel 6a wordt geklaagd dat 's hofs oordeel in rov. 2.7 in strijd is met de goede procesorde. Het oordeel steunt volgens het middel namelijk op verklaringen van getuigen die in onvoldoende mate aan het hof hebben medegedeeld op grond van welke eigen wetenschap hij of zij i) weet dat op elke vrijdagmiddag in de periode van 6 september 1999 tot 10 september 2001 een concrete betaling heeft plaatsgevonden, ii) weet welk bedrag alsdan aan [eiser] is uitbetaald en iii) wist waarom dat bedrag aan [eiser] moest worden betaald. Deze wetenschap had kunnen en moeten worden gestaafd aan de hand van de prikklokkaarteninformatie, waarop de uitbetaling van lonen geschiedde.

3.4 Middel 6b klaagt dat 's hofs oordeel geen inzicht biedt in de gedachtegang waarom het hof genoegen neemt met vage verklaringen over betalingen welke zwart betaald zouden zijn, terwijl [eiser] deze betalingen heeft ontkend. Op grond van art. 7:619 BW en art. 7:629 BW behoorden deze betalingen volledig gedocumenteerd te zijn, waardoor de afwezigheid van de door de wetgever bedoelde informatie voor rekening en risico van de werkgever behoort te komen.

3.5 Middel 6c klaagt ten slotte dat het hof geen inzicht heeft geboden in de gedachtegang waarin het voor het hof van onbelang was waarom welk loonbedrag op welk tijdstip door De Champignonspecialist werd uitbetaald aan [eiser]. De uitspraak van het hof betekent een stimulans voor werkgevers die de artt. 7:619 en 7:626 BW negeren en verklaren dat zij niet uitbetaald loon zwart hebben uitbetaald.

3.6 Deze middelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het hof heeft in rov. 2.7 de getuigenverklaringen besproken met betrekking tot de op De Champignonspecialist gelegde bewijslast dat alle door [eiser] gemaakte overuren aan hem zijn betaald en op welke wijze dat is gebeurd. De middelen 6a t/m 6c zijn naar de kern genomen gestoeld op de stelling dat uit de getuigenverklaringen niet volgt, en het hof ook niet heeft vastgesteld, welke bedragen op welk moment zijn uitbetaald aan [eiser]. De klachten miskennen dat in het licht van het partijdebat zulks niet behoefde te worden vastgesteld voor 's hofs bestreden oordeel. De verklaringen afgelegd ten behoeve van de bewijslevering door De Champignonspecialist - kortweg inhoudende dat steeds op vrijdagmiddag de overuren contant werden uitbetaald aan [eiser] - staan haaks op de zijdens [eiser] in contra-enquête afgelegde verklaringen, inhoudende dat [eiser] nooit betaald heeft gekregen. Het hof heeft gemotiveerd uiteengezet waarom hij meer geloof hecht aan de in enquête gehoorde getuigen dan aan de in contra-enquête afgelegde getuigenverklaringen te dezer zake. Deze waardering van de bewijsmiddelen behoort tot het terrein van de feitenrechter en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Gezien de betwisting zijdens [eiser] van enige contante betaling van de overuren op de vrijdagmiddag, behoefde het hof, na eenmaal te hebben geoordeeld dat De Champignonspecialist het bewijs had geleverd dat zij op vrijdagmiddag steeds de gemaakte overuren contant aan [eiser] heeft betaald, niet nader in te gaan op elke individuele betaling. 's Hofs oordeel is noch onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.

3.7 Nu, met het falen van de middelen 6a t/m 6c, 's hofs oordeel in rov. 2.7 in stand blijft, leiden de overige klachten niet tot

cassatie gezien het navolgende.

3.8 De middelen 1, 2 klagen naar de kern genomen dat het hof geen consequentie heeft verbonden aan het feit dat De Champignonspecialist niet heeft voldaan aan de hem bij tussenarrest van 4 oktober 2005 opgelegde plicht tot het overleggen van alle tachograafschijven uit de periode van 6 september 1999 tot 10 september 2001. Het is onbegrijpelijk waarom het hof de vordering hiertoe van de werknemer niet heeft toegewezen. Ook in middel 3a wordt geklaagd dat onduidelijk is waarom het hof geen gevolg heeft verbonden aan het feit dat De Champignonspecialist niet de door het hof en [eiser] benodigde informatie heeft verschaft.

3.9 Middel 3b klaagt er, samengevat weergeven, over dat het hof ten onrechte de bewijslast aangaande het verrichte aantal overuren heeft gelegd bij [eiser]. Het hof heeft miskend dat de bewijslast diende te worden omgekeerd, nu De Champignonspecialist wel heeft erkend dat [eiser] overwerk heeft verricht maar niet de prikklokinformatie heeft verstrekt. Deze prikklokinformatie was belang nu, aldus de inleiding op middel 3, de bedrijfsleider en een werknemer van De Champignonspecialist hebben verklaard dat het aantal door [eiser] gewerkte uren werd bepaald aan de hand van de prikklokkaarten. Het hof heeft de artt. 7:619 en 7:626 BW en art. 150 Rv geschonden. Het middel verwijst hierbij naar de overweging van Uw Raad in het arrest van 20 januari 2006, NJ 2006, 78, dat, in geval de partij die volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast draagt in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij, omkering van de bewijslast - en daarmee van het bewijsrisico - geboden kan zijn.

3.10 In middel 5a wordt opgekomen tegen 's hofs oordeel in rov. 2.6 dat [eiser] niet heeft aangetoond hoeveel overwerk hij heeft verricht. Ter toelichting wordt volstaan met een verwijzing naar middel 3b.

3.11 In de middelen 5b t/m 5d wordt naar de essentie geklaagd dat uit de wel overgelegde tachograafschijven blijkt dat [eiser] op 80 werkdagen in een periode van 19 werkweken ten minste 187,75 uur meer heeft gewerkt dan past bij een werkdag van 8 uur. Zonder nadere toelichting is onduidelijk waarom het hof dit niet heeft vastgesteld en waarom het hof het daarmee corresponderende loonbedrag niet heeft toegewezen. Tevens is onduidelijk waarom het hof middels extrapolatie of anderszins niet het overurenaantal voor de volledige periode van 6 september 1999 tot 10 september 2001 heeft vastgesteld.

3.12 De middelen 1 t/m 3 en 5a, 5b en 5d hebben alle betrekking op de vraag hoeveel uur [eiser] heeft overgewerkt. Al deze klachten falen, nu de vordering van [eiser] niet is afgewezen omdat hij niet heeft kunnen bewijzen hoeveel uur hij heeft overgewerkt, maar omdat De Champignonspecialist erin is geslaagd te bewijzen dat zij alle door [eiser] gemaakte overuren aan hem heeft uitbetaald. Zoals het hof heeft overwogen in rov. 2.7 in fine, is daarmee het door [eiser] geleverde bewijs met betrekking tot het door hem verrichte overwerk niet meer relevant. In rov. 2.8 heeft het hof tevens terecht geoordeeld dat zulks ook betekent dat [eiser] geen belang heeft bij afzonderlijke behandeling van (onder meer) de grief 1 - met welke grief [eiser] aan de orde heeft gesteld dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft gereageerd op zijn vordering in eerste aanleg om afgifte van (kopieën van) de tachograafschijven.

3.13 De klacht in middel 5c - dat onbegrijpelijk is waarom het hof niet het loonbedrag heeft toegewezen van de overuren zoals deze blijken uit de wel overgelegde tachograafschijven - faalt nu het hof heeft overwogen in rov. 2.7 dat De Champignonspecialist heeft bewezen dat zij alle door [eiser] gemaakte overuren aan hem uitbetaald.

3.14 Tot slot wordt in middel 4 geklaagd over de door het hof weergegeven getuigenverklaring van de [getuige 3] in rov. 2.4. Het hof heeft volgens het middel miskend dat [getuige 3] niet is gehoord als getuige in de door De Champignonspecialist te baat genomen enquête, doch in de contra-enquête. Wat er verder ook zij van het middel; het faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het middel stelt, is [getuige 3] wel gehoord als getuige in enquête met betrekking tot het op De Champignonspecialist gelegde bewijs.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ontleend aan rov. 2.2 van het vonnis van de kantonrechter te Tiel van 1 oktober 2003. Blijkens rov. 3 van zijn arrest van 4 oktober 2005 is ook het hof te Arnhem van deze feiten uitgegaan.

2 CvA § 14.

3 CvA § 6.

4 Rov. 1.2 van het tussenarrest van 11 april 2006.

5 De cassatiedagvaarding is op 12 april 2007 uitgebracht.