HR, 09-01-2009, nr. 08/03971

08/03971

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 14 november 2008

Conclusie inzake:

[De vader]

tegen

[De moeder]

Deze familiezaak leent zich voor een verkorte conclusie.

1. Partijen hebben van 1995 tot juli 2004 samengewoond, laatstelijk in [plaats A]. Uit hun relatie zijn twee kinderen geboren, in maart 1998 en januari 2000. De ouders oefenen het gezamenlijk gezag over de kinderen uit. Bij hun uiteengaan zijn de ouders overeengekomen dat de kinderen hun hoofdverblijf zullen hebben bij de moeder. Daarbij hebben zij een ruime omgangsregeling voor de omgang tussen de kinderen en de vader vastgelegd.

2. De moeder heeft aangekondigd dat zij met de kinderen wil intrekken in de woning van haar nieuwe partner in [plaats B] en de kinderen in die plaats naar school wil laten gaan. De vader is het daar niet mee eens. Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen op 5 juni 2007, heeft de vader aan de rechtbank te Arnhem verzocht, te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen voortaan bij hem zal zijn en dat de kinderen onderwijs blijven volgen aan hun (oude) school in [plaats A].

3. Bij tussenbeschikking van 19 juli 2007 heeft de rechtbank (kinderrechter) partijen verwezen naar mediation. Na het mislukken daarvan heeft de rechtbank bij beschikking van 17 januari 2008 het verzoek van de vader tot wijziging van de hoofdverblijfplaats afgewezen. De rechtbank heeft op zelfstandig verzoek van de moeder vastgesteld dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder is en dat de vader medewerking dient te verlenen aan de inschrijving van de kinderen op het adres in [plaats B]. Verder is bepaald dat de kinderen in ieder geval tot de zomervakantie van 2008 onderwijs blijven volgen aan hun (oude) school in [plaats A]. In verband hiermee heeft de rechtbank een tijdelijke nieuwe regeling voor de omgang tussen de kinderen en de vader vastgesteld.

4. Op het hoger beroep van de vader en het incidenteel hoger beroep van de moeder heeft het gerechtshof te Arnhem bij beschikking van 17 juni 2008 de beschikking van de rechtbank uitsluitend vernietigd voor wat betreft de modaliteiten van de omgangsregeling en deze opnieuw vastgesteld. Voor het overige heeft het hof de beschikking bekrachtigd. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - rov. 3.3 van HR 25 april 2008, NJ 2008, 414 m.nt. S.F.M. Wortmann tot uitgangspunt voor de beoordeling genomen.

5. Namens de vader is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd. Het cassatiemiddel klaagt in het algemeen over onbegrijpelijkheid van de bestreden beslissing omdat de betrokken belangen onvoldoende door het hof zouden zijn afgewogen. Over de afzonderlijke klachten (cassatierekest blz. 6 e.v.) kan het volgende worden opgemerkt.

6. Klacht 2 (nummer 1 dient slechts ter inleiding) faalt omdat het hof in rov. 4.2 de betrokken belangen heeft omschreven en in rov. 4.3 uitdrukkelijk een afweging heeft gemaakt van de belangen van de vader, de moeder en de kinderen. Deze afweging is naar behoren met redenen omkleed.

7. Anders dan klacht 3 veronderstelt, is niet doorslaggevend dat (de moeder ter zitting heeft erkend dat) de kinderen zelf te kennen hebben gegeven (liever) niet te willen verhuizen. Bij de vaststelling van het belang van de kinderen, ten tijde van 's hofs beslissing 8 resp. 10 jaar oud, is hun mening weliswaar van belang, maar niet zonder meer te vereenzelvigen met hetgeen in hun belang is. Het hof heeft in rov. 4.3 overwogen dat de voorgenomen verhuizing van [plaats A] naar [plaats B] voor de kinderen enige aanpassing met zich brengt, maar dat niet is gebleken dat deze niet in hun belang zou zijn. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat de afstand zo gering is dat de vader ook na de verhuizing nog in staat moet worden geacht zijn vaderrol te vervullen op een wijze zoals hij deze voorstaat. De - ook door de kinderen gewenste - omgang met de vader kan in een (naar tijdstip en plaats) aangepaste vorm worden voortgezet(1). Om dezelfde reden behoeven de kinderen hun sociale contacten in [plaats A] niet te verliezen. Tot slot heeft het hof nog gewezen op het advies van de Raad voor de Kinderbescherming. Deze redengeving kan het oordeel dragen.

8. Klacht 4 houdt in dat onbegrijpelijk is op welke gronden het hof van oordeel is dat van de moeder niet kan worden gevergd dat zij in [plaats A] blijft wonen. Deze klacht faalt omdat het hof in rov. 4.3 de gronden heeft vermeld. Deze gronden kunnen het oordeel dragen. Bovendien heeft het hof gewezen op de korte afstand tot de nieuwe woning. Anders gezegd, het maakt voor de afstand niet veel uit of de moeder elders in [plaats A], dan wel in het nabij gelegen [plaats B] zou gaan wonen.

9. Klacht 5 komt neer op een herhaling van klacht 3 en faalt om dezelfde redenen. Klacht 6 houdt in dat het hof ten onrechte de wens van de moeder om te verhuizen tot uitgangspunt heeft genomen. Hierover valt allereerst op te merken dat wanneer het hof die wens van de moeder geheel zou hebben genegeerd, er geen sprake meer zou zijn geweest van een belangenafweging. In deze zaak was het probleem dat volgens de moeder een verhuizing naar [plaats B] kon worden verenigd met het belang van de kinderen en dat van de vader. Volgens de vader kon dat niet, om welke reden hij een wijziging van de hoofdverblijfplaats van de kinderen verzocht: als de moeder naar [plaats B] zou verhuizen, zouden de kinderen voortaan bij hem hun hoofdverblijfplaats moeten hebben en zou een regeling moeten worden vastgesteld voor de omgang tussen moeder en de kinderen. Het hof heeft de verzochte omwisseling niet in het belang van de kinderen geacht, omdat de nadelen van de voorgenomen verhuizing voor de kinderen niet zwaar genoeg zijn om hun hoofdverblijfplaats te wijzigen van de moeder naar de vader. Hieruit volgt dat klacht 6 niet tot cassatie leidt.

10. Klacht 7 komt neer op een herhaling van klacht 3 en faalt om dezelfde redenen. Klacht 8 houdt in dat de beslissing onbegrijpelijk is omdat het hof niet is ingegaan op de stellingen van de vader over extra reis- en wachttijd wanneer hij de kinderen per auto in [plaats B] moet brengen en ophalen, terwijl de school van de kinderen tot nu toe op loopafstand van zijn woning is gelegen. Deze klacht faalt omdat in het dictum en in de vaststelling in rov. 4.3, dat een beperking van de omgang als gevolg van de voorgenomen verhuizing is gelegen in de opvang tussen de middag op schooldagen, besloten ligt dat de vader tussen de middag de kinderen niet langer van school behoeft te halen en daarnaar toe te brengen. Op de in het dictum aangegeven tijdstippen heeft de vader een recht op omgang. Uitgaande van de veronderstelling dat de vader de kinderen dan ophaalt en wegbrengt - in het dictum is hierover niets opgenomen -, ligt in rov. 4.3 besloten dat het hof de stellingen van de vader over toename van zijn reis- en wachttijd niet voldoende zwaarwegend heeft geacht om de hoofdverblijfplaats van de kinderen te wijzigen zoals hij had verzocht. Die afweging van feitelijke aard behoefde geen nadere toelichting om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

11. Onder 9 wordt geen klacht geformuleerd. Wel wordt daar de stelling naar voren gebracht dat de beperking van de omgang aanzienlijk is, wanneer de vader op schooldagen de kinderen niet langer tussen de middag opvangt, en dat voor hem niets daartegenover staat. Deze stellingname is tot mislukken gedoemd, omdat in een cassatieprocedure voor een nieuwe afweging van de betrokken belangen geen plaats is.

12. Klacht 10 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten. Voor zover in deze klacht naar voren wordt gebracht dat volgens rov. 4.2 buiten geschil is dat beide ouders zeer goed in staat zijn om de verzorging en opvoeding van de kinderen voor hun rekening te nemen, is de bestreden beslissing daarmee niet onverenigbaar. In het principaal hoger beroep stond ter beoordeling het verzoek als weergegeven in rov. 2.1. Het hof heeft het in het belang van de kinderen geacht dat zij hun hoofdverblijfplaats bij de moeder blijven houden, zelfs als de moeder met hen naar [plaats B] wil verhuizen en, vanaf het nieuwe schooljaar, hen daar naar school wil laten gaan. Daarmee heeft het hof niets negatiefs gezegd over de verzorgende of opvoedkundige kwaliteiten van de vader. Ook deze klacht treft geen doel.

13. Het middel noopt m.i. niet tot de beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

14. Conclusie:

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Het hof geeft zich in rov. 4.3 ervan rekenschap dat de te wijzigen omgangsregeling een beperking inhoudt, waar het gaat om de opvang tussen de middag op schooldagen. Kennelijk placht de vader, buiten de schriftelijk overeengekomen omgangsregeling om, de kinderen op schooldagen tussen de middag thuis op te vangen.