HR, 19-12-2008, nr. 08/00001

08/00001

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket: 7 november 2008

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

tegen

[A] B.V.

Het gaat in deze zaak thans uitsluitend over de vraag of de door de griffier namens de rechter-commissaris geschreven brief, waarbij verzoeker is opgeroepen voor verhoor bij de rechter-commissaris, een beschikking is waartegen ingevolge art. 67 Fw beroep openstaat.

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 28 november 2007 is het faillissement uitgesproken van verweerster in cassatie, hierna: [A], met benoeming van mr. M.G.A. Poelman tot rechter-commissaris, en mr. M.J.W. van Ingen tot curator.

1.2 Bij brief van 3 december 2007 heeft de griffier verzoeker tot cassatie, [verzoeker], opgeroepen om op vrijdag 7 december 2007 bij de rechter-commissaris te verschijnen om te worden gehoord.

1.3 Tegen de oproep van de griffier heeft [verzoeker] op 7 december 2007 beroep ingesteld bij de rechtbank en verzocht de beschikking van de rechter-commissaris te vernietigen, althans het verhoor op te schorten totdat hij - medisch - in staat wordt geacht zich daaraan te onderwerpen en/of zal zijn beslist op het verzet tegen het vonnis faillietverklaring van 28 november 2007.

1.4 Op 19 december 2007 is het beroep ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank behandeld.

Bij beschikking van 20 december 2007 heeft de rechtbank het beroep niet-ontvankelijk verklaard.

1.5 [Verzoeker] heeft tegen de beschikking tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.

[A] heeft geen verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen rechtsoverweging 3.3, waarin de rechtbank als volgt heeft overwogen:

"3.3Nu het beroep niet is gericht tegen een beschikking van de rechter-commissaris zoals bedoeld in artikel 67 van de Faillissementswet maar tegen een brief van de griffier, is de rechtbank van oordeel dat het beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard."

2.2 Het middel klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van de rechtbank in strijd is met de openbare orde omdat het recht van beroep, althans het aanwenden van een rechtsmiddel tegen een beslissing van de rechter-commissaris door het oordeel onmogelijk wordt gemaakt. Vervolgens is het oordeel van de rechtbank volgens het middel in strijd met het recht omdat het doen uitgaan van de brief door de griffie, die in dienst staat van de rechter-commissaris, niet anders kan worden verstaan dan een mededeling van de rechter-commissaris aan verzoeker dat door hem een beslissing dan wel een beschikking is getroffen. Tot slot betoogt het middel dat de rechtbank heeft verzuimd te motiveren op grond waarvan zij oordeelt dat [verzoeker] geen rechtsmiddel ten dienste staat indien de griffie een oproep laat uitgaan waarin met dwangmiddelen wordt gedreigd.

2.3 Art. 66 Fw bepaalt in het eerste lid dat de rechter-commissaris bevoegd is getuigen te horen of een onderzoek van deskundigen te bevelen, ter opheldering van alle omstandigheden die het faillissement betreffen(3). Deze bepaling is sinds de totstandkoming van de Faillissementswet niet gewijzigd.

Volgens de Memorie van Toelichting moet "de Rechter-Commissaris de noodige macht [ ] bezitten om, wanneer hem dit wenschelijk voorkomt, een zoo volledig mogelijk onderzoek te kunnen instellen naar alle omstandigheden het faillissement betreffende, naar de oorzaken daarvan, het gedrag des schuldenaars enz."(4).

2.4 In de literatuur wordt uit de bepaling van art. 66 en de toelichting daarop afgeleid dat het onderzoek zich zonder enige beperking mag uitstrekken tot alle omstandigheden rond het faillissement. Art. 66 biedt dan ook de mogelijkheid informatie in te winnen over onder meer heden en verleden van het bedrijf van de schuldenaar, de handel en wandel van de schuldenaar zelf dan wel haar bestuurders, de juridische betrekkingen die hij de laatste jaren is aangegaan, de reden voor het aangaan en de wijze van financiering van deelnemingen in andere vennootschappen, de geschiedenis van de kredietrelatie met een bank of een moedermaatschappij, de speciale rol van een commissaris, externe accountant, huisadvocaat of toeleverancier(5).

2.5 In cassatie kan er - veronderstellenderwijs - van uit worden gegaan dat [verzoeker] op grond van deze bepaling zou moeten worden gehoord door de rechter-commissaris.

2.6 Ingevolge art. 67 Fw is van alle beschikkingen van de rechter-commissaris hoger beroep op de rechtbank mogelijk, behoudens de in het tweede lid bedoelde beschikkingen. Volgens de beschikking van de Hoge Raad van 6 oktober 2006, RvdW 2006, 921 moet, nu art. 67 lid 1 Fw beschikkingen van art. 66 Fw niet van beroep uitzondert, worden aangenomen dat

"alle beslissingen die de rechter-commissaris neemt in het kader van de uitoefening van zijn in art. 66 Fw gegeven bevoegdheden voor de toepassing van art. 67 Fw dienen te worden aangemerkt als beschikkingen, met uitzondering van maatregelen die enkel worden genomen ter verzekering van de geregelde loop op het getuigenverhoor, zoals dagbepalingen, oproepingen en maatregelen ter bevordering van een ordelijk verloop van het verhoor."

2.7 In de onderhavige zaak is [verzoeker] als volgt opgeroepen om voor de rechter-commissaris te verschijnen om hem inlichtingen te verstrekken: "Hierbij roep ik u op om op vrijdag 7 december 2007 te 09:00 uur voor de rechter-commissaris faillissementen te verschijnen in het Paleis van Justitie te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8, teneinde alsdan te worden gehoord." Hoewel de brief afkomstig is van de griffier lijdt het geen twijfel dat de oproeping is gelast door de rechter-commissaris, waardoor de brief geacht kan worden van de rechter-commissaris afkomstig te zijn. In zoverre is de bestreden rechtsoverweging dan ook onjuist.

De oproeping van [verzoeker] betreft echter een maatregel om de geregelde loop van het getuigenverhoor op gang te brengen, zoals bedoeld in de hiervoor geciteerde beschikking van de Hoge Raad, en is mitsdien geen beschikking van de rechter-commissaris in de zin van art. 67 Fw. Het oordeel van de rechtbank dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep is derhalve juist. In zoverre faalt het middel mitsdien.

2.8 [Verzoeker] heeft nog aangevoerd dat het aanwenden van een rechtsmiddel tegen de brief van de griffier namens de rechter-commissaris een fundamenteel recht van verzoeker is zoals beschermd door het EVRM en het Verdrag van New York, nu hij in de brief met dwangmiddelen wordt gedreigd. Deze klacht voldoet niet aan het vereiste van art. 407 lid 2 Rv. en verliest bovendien uit het oog dat er (nog) geen dwangmiddelen worden toegepast.

Uit het petitum van het cassatieverzoekschrift leid ik af dat het [verzoeker] primair te doen is om uitstel van het verhoor vanwege zijn gezondheidstoestand. Dit verzoek had hij m.i. ook in een brief aan de rechter-commissaris kunnen neerleggen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 20 december 2007 onder 1.1 t/m 1.4.

2 Het verzoekschrift is ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 31 december 2007, binnen de door art. 426 lid 2 Rv. in verbinding met art. 67 lid 1 Fw bepaalde termijn van tien dagen.

3 J.D. Veegens, A.S. Oppenheim, De Wet op het faillissement en de surséance van betaling, 1917, p. 112; Polak-Wessels, Insolventierecht, Bestuur en beheer na faillietverklaring, deel IV, 2001, par. 4047; R.J. van Galen, Enkele procedurele opmerkingen over het faillissement, WPNR 2001, nr. 6463, p. 905-911; 3 Faillissementswet, F.M.J. Verstijlen, art. 66, aant 1.

4 G.W. baron van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surcéance van Betaling, tweede deel, Haarlem 1897, p. 4.

5 Polak-Wessels IV, par. 4036.