HR, 19-12-2008, nr. 07/10859

HR, 19-12-2008, nr. 07/10859

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 19‑12‑2008

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Werkgeversaansprakelijkheid; aan werknemer in uitoefening van werkzaamheden overkomen verkeersongeval tijdens vervoer met auto-ambulance op weg naar bedrijf werkgever, “woon-werkverkeer”?; zorgplicht van werkgever ex art. 7:658 en aanvullende verzekeringsplicht op grond van art. 7:611 BW; behoorlijke verzekering van aan verkeer op de openbare weg deelnemende werknemers.

07/10859

mr J. Spier

Zitting 13 juni 2008 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

Autoster Bergen BV

(hierna: Autoster)

tegen

[Verweerder]

1. Vaststaande feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in rov. 4.1 van het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 17 april 2007.

1.2 [Verweerder] is op 22 juli 1998 een ongeval overkomen. Hij bestuurde toen een auto-ambulance. Als gevolg van dit ongeval is hij ernstig gewond geraakt.

1.3 Ten tijde van het ongeval was [verweerder] in dienst van de rechtsvoorganger van Autoster.(1) De ambulance was haar eigendom.

2. Procesverloop voor zover nog van belang

2.1 [Verweerder] heeft Autoster op 21 juli 2003 gedagvaard voor de Kantonrechter Venlo. Hij heeft gevorderd Autoster te veroordelen tot vergoeding van zijn schade als gevolg van het onder 1.2 genoemde ongeval, op te maken bij staat. Deze vordering is subsidiair gebaseerd op art. 7:611 BW. Ten tijde van het ongeval was hij werkzaam in de uitoefening van zijn werkzaamheden; hij vervulde toen een "nooddienst-functie".(2) Zijn werkgever heeft dat bevestigd in welk verband hij verwijst naar een brief van 24 februari 1999 aan Bovemij (prod. 3) waarin is te lezen: "Hij [[verweerder], A-G] reed op dat moment met een auto van ons bedrijf, als gevolg vanhet feit dat hij de nooddienst functie vervulde".

2.2 In haar cva zet Autoster uiteen dat zij in overleg is met haar verzekeraar (Bovemij) over aansprakelijkheid en draagplicht van Bovemij en dat zij "mede in verband [daarmee]" de in de cva opgenomen verweren voert (onder 2). Zij betwist dat [verweerder] ten tijde van het ongeval doende was in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Zij neemt afstand van de inhoud van de onder 2.1 geciteerde brief omdat de auteur (de financial controller) niet van de feiten op de hoogte was; [Verweerder] was namelijk niet bevoegd de ambulancedienst te vervullen. De auto is zonder toestemming van Autoster naar huis meegenomen (blz. 4). De stelling van [verweerder] dat hij voor de nooddienst bij haar stond ingeroosterd ontkent zij "bij gebrek aan wetenschap" (cvd onder 5).

2.3 Na bij tussenvonnis van 28 juli 2004 een aantal - nadien door partijen beantwoorde - vragen te hebben gesteld, heeft de Kantonrechter de vordering afgewezen bij vonnis van 6 oktober 2004. Thans is nog slechts van belang dat de Kantonrechter op grond van het door [verweerder] overgelegde nooddienstrooster ervan uitgaat dat [verweerder] om de zes weken nooddienst heeft (rov. 5.1). Autoster had ten tijde van het ongeval één ambulance. Daaruit en uit de omstandigheid dat deze door [verweerder] werd bestuurd, leidt de Kantonrechter af dat [verweerder] ten tijde van het ongeval nooddienst had, wat trouwens onvoldoende is weersproken. Mitsdien moet worden aangenomen dat hij [in de ambulance] reed ter uitoefening van de opgedragen werkzaamheden (rov. 5.2).

2.4 [Verweerder] heeft beroep ingesteld tegen beide vonnissen. Autoster heeft dat bestreden; zij kan zich met de bestreden vonnissen verenigen (mva onder 12).

2.5.1 In zijn onder 1.1 genoemde arrest heeft het Hof - voor zover nog van belang - het bestreden vonnis vernietigd en de vordering toegewezen.

2.5.2 Volgens het Hof is thans tussen partijen in confesso dat [verweerder] ten tijde van het ongeval gerechtigd was over de ambulance "te beschikken" omdat hij toen fungeerde als nooddienst-medewerker (rov. 4.7). Een werknemer die nooddienst had, diende dag en nacht telefonisch bereikbaar te zijn en wanneer een inzet was vereist, diende hij zich met de ambulance zo spoedig mogelijk naar de plaats van inzet te begeven. Om tijd te besparen - gemoeid met het vanaf het woonhuis rijden naar de garage van Autoster - namen sommige medewerkers na afloop van hun werkzaamheden de ambulance mee naar huis. Autoster had daartegen in de loop der jaren nimmer bezwaar aangetekend. [Verweerder] maakte dus rechtmatig gebruik van de ambulance op een wijze die daarmee in overeenstemming was (rov. 4.9).

2.5.3 In rov. 4.13 bespreekt het Hof de vordering, voor zover gebaseerd op art. 7:611 BW, meer in het bijzonder het oplopen van de schade tijdens deelname aan het verkeer in de uitoefening van de werkzaamheden (rov. 4.13.3). Na te hebben gewezen op de reeds in rov. 4.9 genoemde omstandigheden, wijst het Hof erop dat de betrokken werknemers beschikten over een mobiele noodtelefoon om permanent bereikbaar te zijn; deze dienden zij altijd bij zich te hebben. Dit alles tezamen genomen voert tot de slotsom dat

"dat [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden gebruik maakte van de (..) auto-ambulance, waaraan niet afdoet dat hij door Autoster niet verplicht werd om die te gebruiken (ook) voor woon-werkverkeer. Het stond [verweerder] immers vrij om zijn (wel verplichte) nooddienst zo in te richten dat hij te allen tijde direct over de daarbij te gebruiken auto-ambulance kon beschikken, hetgeen met zich brengt dat in redelijkheid geen onderscheid meer moet worden gemaakt tussen een rit op de weg naar of van een gestrande auto en de rit van [verweerder] die ochtend naar zijn normale werkzaamheden met bovendien een kans op een oproep tijdens die rit" (rov. 4.13.4 eerste alinea)."

2.6 Autoster heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Dat is door [verweerder] bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.

3. Inleiding en juridisch kader

3.1 Na mijn uitvoerige conlusie van 30 mei 2008 in de zaak Maatzorg/[...] (rolnr C 07/121) lijkt overbodig nader in te gaan op de juridische aspecten van de aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW. Ik volsta met de opmerking dat Uw Raad in een recent arrest aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW voor woon-werkverkeer heeft afgewezen(3) en de aansprakelijkheid voor - kort gezegd - werkgerelateerde arbeidsongevallen in het gemotoriseerde verkeer nadere invulling heeft gegeven.(4)

3.2.1 In de onderhavige zaak staat [verweerder] na tien jaar nog met vrijwel lege handen. Zijn werkgever heeft met een - op zich bewonderenswaardige - openheid aangegeven haar verweer mede invulling te geven door op dat moment nog lopende discussies met haar verzekeraar. Zij heeft (dus) vrijwel alle thans nog relevante stellingen van [verweerder] ontkend. Kantonrechter én Hof hebben de meeste van haar ontkenningen/stellingen (m.i. zeer overtuigend en dan ook niet bestreden) gemotiveerd naar het rijk der fabelen verwezen.

3.2.2 Reeds in de inleidende dagvaarding heeft [verweerder] zich beroepen op een brief van zijn werkgever waarin deze de stelling die het middel - naar de kern genomen - bestrijdt zelf verwoordt. Autoster heeft de juistheid van het in deze brief gestelde weliswaar bestreden, maar die bestrijding is op zich én in samenhang met haar vele overige, naar is gebleken eveneens onjuiste, stellingen voorzichtig uitgedrukt onaannemelijk.

3.3 's Hofs feitelijke oordelen in rov. 4.7 en 4.9 worden in cassatie niet bestreden.

3.4 's Hofs oordeel is sterk verweven met (een waardering van) de feiten. Het is alleszins begrijpelijk en ruimschoots toereikend gemotiveerd. Het Hof heeft niet miskend dat art. 7:611 BW geen soelaas biedt voor wat mrs Meijer en Dempsey "gewoon" woon-werkverkeer noemen (o.m. s.t. onder 21) .

4. Bespreking van de klachten

4.1.1 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt (tweede alinea onder het hoofdje klachten) dat geen aansprakelijkheid bestaat bij "het 'gewone' woon-werkverkeer"; zie onder 3.1. Het noemt vier omstandigheden die erop zouden wijzen dat daarvan sprake was. Ik loop deze onder 4.2 langs, waarbij tussen haakjes de nummers van de in het middel genoemde stellingen worden vermeld.

4.1.2 Ik plaats daarbij aanstonds de kanttekening dat alle klachten m.i. afstuiten op de eigen stelling van de financial controller van (de rechtsvoorganger van) Autoster van wie, anders dan Autoster heeft aangevoerd, mag worden aangenomen dat hij van de ware toestand op de hoogte was. Niet alleen omdat dit, gezien zijn functie, alleszins in de rede ligt (zodat gedegen toelichting behoefde waarom dit anders zou zijn) maar óók omdat vrijwel alle stellingen van Autoster onjuist zijn bevonden (art. 21 tweede volzin Rv).

4.2.1 Het Hof is er, anders dan Autoster betoogt (1), vanuit gegaan dat van "gewoon" woonwerk-verkeer geen sprake was. In dat verband acht ik met name van belang dat 1) [verweerder] nooddienst had, 2) permament bereikbaar moest zijn en 3) de door hem en een aantal andere werknemers gekozen werkwijze in het oog springend voor de uitvoering van deze nooddienst nuttig en zinvol was. Immers kon slechts op die wijze worden bewerkstelligd dat hij, zou een oproep binnenkomen, zo snel mogelijk op de plaats des onheils zou kunnen zijn. Dit -'s Hofs - oordeel is volkomen begrijpelijk en een alleszins adequate weerlegging van het betoog van Autoster.

4.2.2 Dat in casu geen noodoproep heeft plaatsgevonden (2) doet m.i. niet ter zake omdat dit wijsheid achteraf is. Het komt niet daarop aan maar op de mogelijkheid dat er zo'n oproep zou komen.

4.2.3 De stelling dat het louter zou gaan om een vrije keuze van [verweerder], miskent a) dat sprake is van een uitermate zinvolle en maatschappelijk nuttige keuze (zie onder 4.2.1) én dat de werkgever deze keuze jarenlang heeft gebillijkt. Daarmee brengt het Hof - alleszins begrijpelijk - tot uitdrukking dat ook de werkgever inzag dat het ging om een verstandige keuze die hij dan ook van harte steunde. Daarop wijst ook evident de al vaker genoemde brief van de financial controller. Daarmee verliest tevens de onder (4) verwoorde stelling belang.

4.3 Op blz. 6 van de cassatiedagvaarding wordt in de eerste volle alinea een subsidiaire klacht vertolkt. Deze neemt aan dat voor 's Hofs oordeel dragend is dat [verweerder] ten tijde van het ongeval met de litigieuze ambulance reed. Die klacht ontbeert feitelijke grondslag. Uit rov. 4.9 en 4.13.4 blijkt heel duidelijk dat het Hof zijn oordeel grondt op een aantal omstandigheden in onderlinge samenhang bezien. Bovendien ziet de klacht voorbij aan 's Hofs onder 4.2.3 besproken oordeel.

4.4 De volgende alinea neemt aan dat dragend voor 's Hofs oordeel is dat [verweerder] mobiel bereikbaar moest zijn. Ook die klacht berust op een verkeerde lezing nu het Hof, als gezegd, een reeks omstandigheden noemt. Voor het overige is de klacht onbegrijpelijk omdat [verweerder], anders dan de steller lijkt te zeggen,(5) de ambulance in casu nu juist wél bestuurde.

4.5 De afsluitende alinea van de cassatiedagvaarding noemt nog twee omstandigheden: [verweerder] bracht de ambulance in casu terug en hij was "even goed" voor de noodoproep/dienst beschikbaar geweest indien hij voor het "relatief korte woon-werk-ver-voer" eigen of andermans auto had gebruikt. Deze klacht faalt. Dat spreekt voor zich; zie, voor zover nodig, onder 4.2.1. Ik laat verder maar rusten dat mr Meijer een novum binnensmokkelt met de bewering dat het ging om relatief kort woon-werkverkeer.(6) In elk geval geeft hij niet aan waar die stelling in feitelijke aanleg zou zijn betrokken.

4.6.1 In de s.t. van mrs Meijer en Dempsey onder 28/29 wordt in verband met de verzekeringsplicht nog opgemerkt dat de onderhavige zaak speelde vóór de arresten Vonk/Van der Hoeven en De Bont/Oudenallen. Voorts wordt - een ontoelaatbaar novum - nog iets te berde gebracht over de verzekerbaarheid toentertijd. Nog daargelaten dat deze stellingen in het middel niet zijn terug te vinden, zien zij eraan voorbij dat de genoemde arresten (zoals vrijwel altijd) betrekking hebben gevallen die voordien speelden(7) en dat de daarin geformuleerde regel op die oude gevallen wordt toegepast. Wellicht was dat (achteraf bezien) minder gelukkig, maar een debat daarover kan niet voor het eerst in de s.t. in cassatie worden aangezwengeld.

4.6.2 Ik voeg hieraan nog toe dat ik de door beiden uitgesproken zorg voor het met terugwerkende kracht vergaand inperken van het begrip woon-werkverkeer alleszins begrijp. Maar in 's Hofs sterk op de concrete omstandigheden toegespitste benadering is daarvan m.i. geen sprake. Daar komt bij dat eveneens voorzichtigheid past bij het vrijwel klakkeloos aannemen dat sprake is van zodanig verkeer. Die laatste oplossing zou weliswaar aantrekkelijk zijn voor de werkgever (en zijn verzekeraar, indien deze dekking verleent), maar navenant nadelig voor slachtoffers, ook wanneer zij de rest van hun leven de ernstige gevolgen van het ongeval mee moeten torsen. Anders gezegd: iedere algemene en categorische regel, die abstraheert van de concrete omstandigheden van het geval, is ofwel zeer aansprakelijke of juist zeer benadeelde onvriendelijk. Alleen al daarom verdient m.i. de voorkeur om deze niet te formuleren. Maar daarvoor bestaan ook andere redenen, waarop ik onder 5.3-5.6 nader inga.

4.7.1 De s.t. namens Autoster onder 31/32 en 40 probeert nog een klacht binnen te smokkelen: de aansprakelijkheid zou niet groter zijn dan het bedrag dat door de ongevallenverzekering is gedekt. Die klacht is in het middel evenwel niet te lezen. Als aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW bestaat, is de opvatting bovendien niet juist.(8)

4.7.2 Voor de goede orde stip ik hierbij nog aan dat het Hof - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat Autoster niet aan haar verplichtingen heeft voldaan door het afsluiten van een collectieve ongevallenverzekering met een maximale dekking van van fl. 60.000 (rov. 4.13.4 in fine).

5. Afronding

5.1 Sommige geleerden - Barendrecht voorop(9) - zullen de in deze conclusie voorgestane afdoening van de klachten ongetwijfeld verketteren. De samenleving heeft, naar zij menen, recht op en behoefte aan hard and fast rules.

5.2 Ik wil niet ontkennen dat zulke regels voordelen hebben; men weet (ogenschijnlijk) waaraan men toe is. Maar er kleven aanzienlijke nadelen aan. Ongelijke gevallen worden gelijk behandeld. Vrij algemeen wordt ingezien dat dit een verkeerde toepassing is van het gelijkheidsbeginsel.

5.3.1 Toch heb ik mij uiteraard de vraag gesteld of het niet mogelijk zou zijn om voor woon-werkverkeer een duidelijke regel te formuleren. Bijvoorbeeld door te oordelen dat iedere rit van huis naar de werkgever als zodanig moet worden aangemerkt. Zo'n regel heeft de charme van de eenvoud, maar laat maatoplossingen niet toe.(10) Niet alleen zouden gevallen als de onderhavige er buiten vallen, maar ook gevallen waarin werknemers bij toerbeurt een door de werkgever ter beschikking gesteld busje besturen, één hunner door eigen schuld een ongeval veroorzaakt waardoor alle inzittenden ernstig gewond raken. De bestuurder zou dan als enige niets krijgen.(11)

5.3.2 En hoe zit het met de werknemer die bijvoorbeeld op verzoek van de werkgever, of om taartjes te halen in verband met zijn verjaardag een omweg maakt?

5.3.3 Niet iedere werknemer is werkzaam bij zijn juridische werkgever. Velen (zoals monteurs, stratenmakers, advocaten, vertegenwoordigers etq) reizen naar verschillende plaatsen. Bestaat dan een kenmerkend verschil tussen een rit van en naar de eigenlijke werkgever en van en naar de eerste cliënt, het eerste bedrijf, het kantongerecht of de eerste straat? Moet daarbij worden gedifferentieerd alnaargelang deze laatste locaties verder weg liggen dan de afstand van het huis van de werknemer en de werkgever? En, zo ja, komen we dan niet in de knoop omdat de ene werknemer veel dichter bij de werkgever woont dan de andere?

5.4.1 Zo zijn oneindig veel meer voorbeelden te bedenken die illustreren dat het, in elk geval in mijn ogen, onmogelijk is om harde en duidelijke regels te formuleren die recht doen aan de specifieke omstandigheden van het geval. Duidelijk is ook dat een regel als onder 5.3.1 bij wijze van voorbeeld gegeven niet voldoet.

5.4.2 Bij die stand van zaken verdient het m.i. sterk de voorkeur om kwesties als de onderhavige in belangrijke mate als feitelijk te bestempelen. Gebeurt dat niet, dan wordt de doos van pandora geopend. Men behoeft geen helderziende te zijn om in te zien dat Uw Raad dan zal worden getracteerd op een eindeloze veelheid van zaken die allemaal een klein beetje van elkaar verschillen. Zaken waarin geen rechtseenheid valt te bereiken (anders dan ten koste van bevredigende uitkomsten in concrete zaken), zoals bijvoorbeeld de lawine van art. 7:658 BW-zaken helaas nog vrijwel wekelijks illustreert.

5.5 Deze voorbeelden maken m.i. ook duidelijk dat de door Uw Raad in het arrest [...]/NCM(12) geformuleerde maatstaf (gaat het om vervoer dat met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst?) wel voor een aantal casus duidelijkheid biedt,(13) maar niet voor alle. Met name voor gevallen als de onderhavige kan zowel een bevestigend als een ontkennend antwoord worden verdedigd, afhankelijk van de vraag op welke feiten en omstandigheden men de nadruk legt.

5.6 De door het Hof genoemde omstandigheid dat [verweerder] noodoproepdienst had en in verband daarmee met de ambulance reed (toevallig nu naar zijn werkgever, maar dat was anders geweest wanneer hij ineens een oproep had gekregen, een omstandigheid waarmee rekening moest worden gehouden en die de reden was dat hij met de ambulance reed) is m.i. beter verenigbaar met werkgerelateerdheid dan met het ontbreken daarvan. Dat maakt m.i. de verwevenheid met de feiten duidelijk en daarmee de beperkte toetsingsmogelijkheid in cassatie.

5.7 Het is dan ook wijs én begrijpelijk dat het middel niet heeft ingezet op een regel als geformuleerd onder 5.3.1 tweede volzin.(14) In de s.t. van mrs Meijer en Dempsey sub 18 wordt de beslissing in het arrest Vonk/Van der Hoeven dan ook toegejuicht. Maar wanneer niet voor een regel à la die genoemd onder 5.3.1 wordt gekozen, is de vrijwel onvermijdelijke consequentie dat een beoordeling van dit soort kwesties in belangrijke mate wordt overgelaten aan het oordeel van de feitenrechter, voor zover deze ten minste de juiste maatstaf heeft toegepast, daaronder begrepen de nadere invulling voor aansprakelijkheid in dit soort zaken vermeld onder 5.5. Toetsing in cassatie in dan nog steeds, maar beperkt, mogelijk. Nu het Hof de juiste - zo-even bedoelde - maatstaf heeft toegepast, kan zijn oordeel in mijn ogen de toets der kritiek ruimschoots doorstaan.

Conclusie

Ik heb de eer te concluderen tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Het Hof heeft dat niet expliciet vastgesteld. Het valt af te leiden uit prod. 3 bij cve en uit de onder 2.1 geciteerde prod. 3.

2 Dit wordt in de cvr onder 10 e.v. uitvoerig uitgewerkt.

3 HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030.

4 HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 en 178.

5 Blz. 7 regel 2/3 "ongeacht .."

6 Voor zover wordt bedoeld (s.t onder 34) dat minder dan 20 km relatief kort is, kan daarover zeer verschillend worden gedacht. De bron van deze wijsheid is de website routenet waar noot 9 van de cassatiedagvaarding naar verwijst (sic).

7 Te weten in 1995 (Vonk/Van der Hoeven) en 17 februari 1998 (De Bont/Ouden-allen); het onderhavige ongeval vond vijf maanden later plaats.

8 HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 en 178.

9 Zie laatstelijk NJB 2008 blz. 1332 e.v.

10 Een dergelijke regel wordt impliciet verworpen in HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030 rov. 3.7.

11 Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 PAS waarin die uitkomst niet aanvaardbaar wordt geacht.

12 HR 20 november 2007, JA 2008, 32 rov. 3.6 Van Orsouw en Potharst.

13 Zo zal bijvoorbeeld het eerder genoemde taartjes voorbeeld niet kunnen worden aangemerkt als woon-werkverkeer.

14 Wellicht gebeurt dat wel in de s.t. onder 31 maar hetgeen daar staat, valt in het middel niet te lezen.

Uitspraak 19‑12‑2008

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Werkgeversaansprakelijkheid; aan werknemer in uitoefening van werkzaamheden overkomen verkeersongeval tijdens vervoer met auto-ambulance op weg naar bedrijf werkgever, “woon-werkverkeer”?; zorgplicht van werkgever ex art. 7:658 en aanvullende verzekeringsplicht op grond van art. 7:611 BW; behoorlijke verzekering van aan verkeer op de openbare weg deelnemende werknemers.

19 december 2008

Eerste Kamer

07/10859

RM/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

AUTOSTER BERGEN B.V.,

gevestigd te Bergen,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Autoster en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

[Verweerder] heeft bij exploot van 21 juli 2003 Autoster gedagvaard voor de kantonrechter te Venlo en gevorderd, kort gezegd, Autoster te veroordelen tot vergoeding van zijn schade als gevolg van het hem op 22 juli 1998 overkomen ongeval, nader op te maken bij staat, met rente en kosten.

Autoster heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft, na op 28 juli 2004 een tussenvonnis te hebben gewezen, bij eindvonnis van 6 oktober 2004 de vordering van [verweerder] afgewezen.

Tegen deze vonnissen heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 17 april 2007 heeft het hof, voor zover thans van belang, het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering van [verweerder] alsnog toegewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Autoster beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Autoster mede door mr. N.T. Dempsey, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder] is op 22 juli 1998 een ongeval overkomen. Hij bestuurde toen een aan zijn werkgever toebehorende auto-ambulance. Als gevolg van dit ongeval is hij ernstig gewond geraakt.

(ii) Ten tijde van het ongeval was [verweerder] in dienst van de rechtsvoorganger van Autoster.

3.2 [Verweerder] heeft Autoster aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van het ongeval heeft geleden. Hij baseerde zijn vordering primair op art 7:658 BW en subsidiair op art. 7:611 BW.

De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. In het daartegen door [verweerder] ingestelde beroep heeft het hof dit vonnis vernietigd en de vordering alsnog toegewezen. Het hof oordeelde dat de primaire grondslag van de vordering geen stand kon houden, maar achtte de subsidiaire grondslag terecht voorgedragen. Het overwoog daartoe eerst dat [verweerder] ten tijde van het ongeval gerechtigd was over de ambulance te beschikken omdat hij toen fungeerde als nooddienstmedewerker (rov. 4.7). Een werknemer die nooddienst had, diende dag en nacht telefonisch bereikbaar te zijn en wanneer een inzet was vereist, diende hij zich met de ambulance zo spoedig mogelijk naar de plaats van inzet te begeven. Om de tijd te besparen die het zou kosten om eerst vanaf het eigen woonhuis te rijden naar de garage van Autoster, namen sommige medewerkers na afloop van hun werkzaamheden de ambulance mee naar huis. Autoster heeft daartegen in de loop der jaren nimmer bezwaar gemaakt. [verweerder] maakte dus rechtmatig gebruik van de ambulance. In het licht van deze omstandigheden en mede in aanmerking genomen dat werknemers die nooddienst hadden, vanwege de werkgever beschikten over een mobiele noodtelefoon, die zij altijd bij zich moesten hebben om permanent bereikbaar te zijn, oordeelde het hof dat het gebruik dat [verweerder] maakte van de auto-ambulance, op één lijn is te stellen met de uitoefening van de hem opgedragen werkzaamheden, waaraan niet afdoet dat hij door Autoster niet verplicht werd de auto-ambulance te gebruiken (ook) voor woon-werkverkeer. Het stond [verweerder] immers vrij om zijn (wel verplichte) nooddienst zo in te richten dat hij te allen tijde direct over de daarbij te gebruiken auto-ambulance kon beschik-ken. Dit brengt mee dat in redelijkheid geen onderscheid moet worden gemaakt tussen een rit naar of van een gestrande auto en de rit die [verweerder] die ochtend maakte naar zijn normale werkzaamheden, waarbij bovendien een kans bestond op een oproep tijdens die rit (rov. 4.13.4).

3.3 Bij de beoordeling van het daartegen gerichte middel wordt vooropgesteld dat de werkgever in beginsel niet aansprakelijk is tegenover de werknemer ter zake van schade die deze ten gevolge van een verkeersongeval lijdt tijdens woon-werkverkeer, zoals onder meer is beslist in HR 30 november 2007, nr. C06/171, RvdW 2007, 1030, ook niet op de voet van art. 7:611 BW. In zijn arrest van 9 augustus 2002, nr. C00/234, NJ 2004, 235 heeft de Hoge Raad echter overwogen dat in gevallen waarin de werknemer zich per auto dient te begeven naar de plaats waar hij zijn werkzaamheden moet uitvoeren, onder omstandigheden de mogelijkheid bestaat dat het vervoer op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden.

In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat het vervoer gepaard gaat met en in zoverre plaatsvindt in de uitoefening van de werkzaamheden, is de werkgever uit hoofde van zijn in art. 7:611 BW neergelegde verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van de werknemer wiens werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat hij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raakt bij een verkeersongeval. Indien de werkgever is tekortgeschoten in de nakoming van die verplichting, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor zover deze door die tekortkoming schade heeft geleden (HR 1 februari 2008, nr. C06/044 en C06/211, RvdW 2008, 176 en 178; HR 12 december 2008, nr. C07/121, LJN: BD3129).

3.4 In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat, gelet op de bijzondere omstandigheden als in zijn arrest vermeld, het gebruik dat [verweerder] maakte van de auto-ambulance op één lijn moet worden gesteld met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Aldus oordelend heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op de bijzondere omstandigheden die het hof mede aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd, te weten

(1) dat [verweerder], omdat hij nooddienst had, ten tijde van het ongeval rechtmatig gebruik maakte van de ambulance op een wijze die in overeenstemming was met de aan hem opgedragen taak,

(2) dat op-en-neer-rijden naar het bedrijf van de werkgever en daarmee gepaard gaand tijdverlies in geval van een oproep werd voorkomen doordat [verweerder] de ambulance al onder zich had, en

(3) dat werknemers die nooddienst hadden, permanent bereikbaar dienden te zijn, is dit oordeel niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Hieraan doet niet af dat, zoals ten dele veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, [verweerder] op het moment van het ongeluk onderweg was van huis naar het bedrijf van Autoster om met zijn werkzaamheden als magazijnchef te beginnen, dat hij tijdens zijn nooddienst geen noodoproep heeft ontvangen, dat hij niet gehouden was de auto-ambulance mee naar huis te nemen en daarmee (dus) de volgende ochtend terug te rijden naar zijn werk, en dat Autoster de beslissing van [verweerder] om de ambulance mee naar huis te nemen om zo nodig snel service te kunnen verlenen, niet heeft beïnvloed. Ook in onderlinge samenhang beschouwd brengen deze omstandigheden immers niet mee dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende is gemotiveerd.

3.5 Het middel stuit hierop in al zijn onderdelen af.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Autoster in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 2.571,34 in totaal, waarvan € 2.496,34 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 75,-- aan [verweerder].

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 19 december 2008.

Beroepschrift 16‑07‑2007

Heden, de zestiende juli tweeduizend en zeven, ten verzoeke van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTOSTER BERGEN B.V., gevestigd te Bergen, te dezer zake woonplaats kiezende aan het Noordeinde nr. 33 te 's‑Gravenhage, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad, mr. R.S. Meijer, die door mijn verzoekster tot haar advocaat wordt gesteld en aangewezen om als zodanig in de hieronder te noemen cassatieprocedure voor haar op te treden,

heb ik,

[Gijsbertha Johanna Baks-van Haaften, als toegevoegd-kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Marcel lde Lambert Stalman, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats 's‑Hertogenbosch, aldaar kantoor houdende aan de Van der Does de Willeboissingel 45;]

AAN:

[gerekwireerde], wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente]), die in de vorige instantie van deze procedure uitdrukkelijk woonplaats heeft gekozen bij zijn procureur mr. E.G.M. van Ewijk, kantoorhoudende aan de Larenweg 46 te (Den Bosch, lees: [Hertogenbosch)] mitsdien op de voet van art. 63 Rv. aan die gekozen woonplaats mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan: [de aldaar werkzame:]

[mw. L. de MAN]

AANGEZEGD:

dat mijn verzoekster cassatieberoep instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, uitgesproken op 17 april 2007 onder rolnummer C0500019/RO en gewezen tussen mijn verzoekster als geïntimeerde (hierna: ‘Autoster’) en gerekwireerde als appellant (hierna: ‘[gerekwireerde]’).

Voorts heb ik deurwaarder, geheel exploiterende als voormeld met domiciliekeuze en advocaatstelling als voormeld, de gerekwireerde

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de zevende september tweeduizend en zeven, des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad, alsdan zitting houdende in zijn gebouw aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage,

TENEINDE:

alsdan aldaar namens mijn verzoekster als eiseres tot cassatie tegen voormeld arrest te horen aanvoeren als

Middel van cassatie:

het Hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen.

Inleiding

a

Na de verwerping van [gerekwireerde]'s stellingen/grieven dat Autoster1. op grond van tekortschieten in haar zorgplicht (m.b.t. de veiligheid van de auto-ambulance dan wel instructies voor het gebruik ervan) uit hoofde van de artt. 7:658 althans 611 BW aansprakelijk zou zijn voor zijn schade als gevolg van het door zijn eigen toedoen op 22 juli 1998 veroorzaakte auto-ongeval,2. gaat het Hof in r.o. 4.13.3 over tot de behandeling van [gerekwireerde]'s meer subsidiaire vorderingsgrondslag, zoals gebaseerd op (eveneens) art. 7:611 BW onder verwijzing naar de norm, zoals af te leiden uit m.n. HR NJ 2001, 253 (Vonk/Van der Hoeven) en HR NJ 2004, 235 (De Bont/Oudenallen).

b

Volgens [gerekwireerde] is Autoster namelijk op grond van die bepaling en arresten aansprakelijk, omdat hij deze schade heeft opgelopen tijdens de deelname aan het verkeer met Autosters auto-ambulance op een dag dat hij (vanwege een onderlinge ruil met een collega) nooddienst had en ‘dus’ in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden.3.

c

Autoster heeft zodanige aansprakelijkheid betwist omdat het bij de litigieuze rit uitsluitend ging om normaal woon-werkverkeer, waarbij [gerekwireerde] onverplicht, geheel eigener beweging en zonder dat er toen sprake was van een noodoproep, gebruik maakte van de (lege) auto-ambulance, louter om van zijn woonhuis voor het gaan verrichten van zijn normale werkzaamheden naar zijn dagelijkse werkplek (Autosters garage) te gaan, zodat hij toen niet bezig was met het uitoefenen van zijn werkzaamheden resp. niet in dienstverband aan het wegverkeer deelnam.4.

d

In r.o. 4.13.4 heeft het Hof ‘de vraag of het gebruik door [gerekwireerde] van de betreffende auto-ambulance voor woon-werkverkeer, terwijl hij die dag nooddienst had,5. moet worden aangemerkt als een bezigheid die op één lijn is te stellen met de uitoefening van de aan [gerekwireerde] opgedragen werkzaamheden’, bevestigend beantwoord en daarom Autoster voor [gerekwireerde]'s bij of door het ongeval geleden schade aansprakelijk geoordeeld, ‘omdat deelname aan het verkeer in een werksituatie nu eenmaal een bepaald risico in het leven roept [en] van opzet of bewuste roekeloosheid van [gerekwireerde] geen sprake is geweest.’

e

Dit — hierna te bestrijden — oordeel van r.o. 4.13.4 (2e en 3e alinea) heeft het Hof uitsluitend gebaseerd op de navolgende omstandigheden:

(i)

dat [gerekwireerde], als medewerker met nooddienst, gerechtigd [vrij maar niet verplicht] was om buiten de normale werkuren de auto-ambulance mee naar huis te nemen en voor zijn normale woon-werkverkeer te gebruiken;

(ii)

dat sommige maar niet alle nooddienst-medewerkers evenzo de auto-ambulance mee naar huis namen om in geval van een noodoproep de tijd te besparen van het eerst moeten ophalen van de ambulance-auto in Autosters garage alvorens naar de auto van de klant te rijden;

(iii)

dat zo'n nooddienst-medewerker — dus ook [gerekwireerde] ten tijde van het ongeval — uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst verplicht was om permanent via een mobiele telefoon voor een noodoproep bereikbaar te zijn.

Volgens het Hof vormen deze omstandigheden (i t/m iii) tezamen voldoende grond voor het oordeel dat [gerekwireerde] ten tijde van het ongeval in de uitoefening van zijn werkzaamheden gebruik van de auto-ambulance maakte, hetgeen met zich brengt dat in redelijkheid geen onderscheid meer gemaakt moet worden tussen een rit op weg naar of van een gestrande auto en de rit van [gerekwireerde]'s op de ochtend van het ongeval van zijn huis naar zijn normale werkzaamheden met bovendien de kans op een oproep tijdens die rit.

Klachten

's Hofs hierboven onder e weergegeven oordeel is, bezien in het licht van enerzijds de onder a hierboven bedoelde norm en anderzijds Autosters onder c hierboven bedoelde verweer, onjuist en/of onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd.

Blijkens de bedoelde, mede tegen de achtergrond van het ontwerp-art. 7:658a BW te begrijpen,6. norm c.q. arresten is de werkgever immers niet aansprakelijk voor schade die de werknemer — door zijn eigen toedoen en zonder dat de werkgever terzake enig (relevant) verwijt ex de artt. 7:658 en 611 BW treft — ten gevolge van een verkeersongeval buiten zijn werktijd resp. uitoefening van zijn werkzaamheden — m.n. bij het ‘gewone’ woon-werkverkeer — heeft geleden, behoudens indien in de bijzondere omstandigheden van het geval sprake is van verkeer/vervoer dat op één lijn is te stellen met verkeer/vervoer dat plaats vindt krachtens diens verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van diens voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden.

In casu staat echter (gezien Autosters onder c bedoelde verweer: minst genomen veronderstellenderwijs) vast:

(1)

dat [gerekwireerde] ten tijde van het ongeval buiten (zijn normale) werktijd ‘gewoon’ onderweg was van zijn woonhuis naar zijn werkplek bij Autoster om daar met zijn werkzaamheden (als magazijnchef)7. te beginnen;

(2)

dat [gerekwireerde] vóór of tijdens zijn sub (1) bedoelde rit géén noodoproep heeft ontvangen;8.

(3)

dat [gerekwireerde] weliswaar uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst verplicht was om vóór en tijdens zijn sub (1) bedoelde rit permanent voor een ‘mobiele’ noodoproep bereikbaar te zijn, maar dat zijn gebruik op 21 en 22 juli van de auto-ambulance voor zijn werk-woonverkeer en vice versa geheel op zijn eigen vrije keuze berustte en dus niet krachtens zo'n verplichting of ter uitvoering van zijn (magazijn- of nooddienst-)werkzaamheden gebeurde;

(4)

dat Autoster nimmer invloed op [gerekwireerde] (of andere medewerkers) heeft uigeoefend om ter wille van een snellere service aan de klanten bij zijn (hun) nooddienst de auto-ambulance na het einde van de normale werktijd mee naar huis te nemen, zodat aangenomen moet worden dat de door hem (hen) in geval van een noodoproep te verlenen service ook naar behoren kon worden uitgeoefend zonder al dadelijk over de auto-ambulance te beschikken.9.

Zonder nadere motivering (die echter in het arrest ontbreekt) zijn derhalve onjuist en/of onbegrijpelijk 's Hofs oordelen dat [gerekwireerde]'s gebruik van de auto-ambulance ten tijde van het ongeval ‘in een werksituatie’ plaatsvond, althans ‘op één lijn gesteld moet worden met de uitoefening van de door Autoster aan hem opgedragen (nooddienst)werkzaamheden,’ resp., dat ‘redelijkerwijs geen onderscheid gemaakt moet worden tussen een (hypothetische) rit met de ambulance-auto naar of van een gestrande auto en [gerekwireerde]'s (litigieuze) gewone woon-werkverkeer met die auto-ambulance.’ Van enigerlei verplichting voor [gerekwireerde] om de auto-ambulance tussen het einde en begin van zijn normale werktijd op 21 resp. 22 juli te gebruiken, noch van een gebruik van die auto-ambulance voor het uitvoeren van zijn magazijn- of nooddienst-werkzaamheden, was toen immers sprake.

Voorzover het Hof, zoals minst genomen uit r.o. 4.13.4 kan worden afgeleid, voor zijn bestreden oordeel dragend gewicht heeft toegekend aan het feit dat [gerekwireerde] ten tijde van het ongeval met Autosters auto-ambulance reed, is dit onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd. Immers, voor de toepassing van de norm van HR NJ 2001, 253, HR NJ 2004, 235 en/of het ontwerp-art. 7:658a BW mag het geen verschil uitmaken of de werknemer ten tijde van het ongeval met een door zijn werkgever ter beschikking gesteld dan wel met zijn eigen of andermans vervoermiddel aan het wegverkeer deelneemt. De bedoelde — in het licht van de normale reikwijdte van de artt. 7:658 en 611 BW toch al zwaar op werkgevers drukkende — norm zou op onaanvaardbare wijze worden opgerekt en verzwaard, indien het enkele — geheel op de eigen wens/voorkeur van de werknemer, zonder aanwijzing of zelfs maar invloed terzake van de werkgever berustende — incidentele gebruik van een bedrijfsauto buiten werktijd voor kort en normaal woon-werkverkeer (of vice versa) reeds tot aansprakelijkheid van de werkgever voor daarbij door de werknemer geleden verkeersschade zou leiden.10.

Voorzover het Hof, zoals minst genomen uit r.o. 4.13.4 kan worden afgeleid, voor zijn bestreden oordeel dragend gewicht heeft toegekend aan het feit dat [gerekwireerde] (vóór en) ten tijde van het ongeval permanent ‘mobiel’ bereikbaar moest zijn voor eventuele noodoproepen, is dit oordeel onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd. Immers, voor de toepassing van de bovenbedoelde (bijzondere) norm, volstaat het niet dat de — door zijn eigen toedoen, zowel buiten zijn normale werktijd als buiten het kader van de uitvoering van de hem opgedragen (gewone of bijzondere) werkzaamheden — gelaedeerde werknemer zich ten tijde van het ongeval voor een noodoproep/-dienst bereik- en beschikbaar moest houden, ongeacht of hij toen de auto-ambulance onder zich had. Deze norm zou op onaanvaardbare wijze opgerekt en verzwaard worden, indien het enkele bestaan van deze verplichting zonder dat door deze werknemer aan het daadwerkelijk uitvoeren van zo'n nooddienstservice is of behoefde te worden toegekomen, reeds tot aansprakelijkheid van de werkgever zou leiden voor de schade als gevolg van een tijdens de duur van die enkele bereikbaarheids-/beschikbaarheidsverplichting aan de werknemer bij diens gewone woon-werkverkeer overkomen verkeersongeval.11.

Uit het bovenstaande vloeit tevens voort dat ook de enkele combinatie van het geheel op de eigen keuze van de werknemer berustende gebruik van zo'n bedrijfsauto van de werkgever en zijn niet in een nooddienst of -oproep uitgemonde bereikbaarheids-/beschikbaarheidsverplichting — zonder méér — geen toerekende basis vormt voor de aansprakelijkheid van de werkgever voor de schade als gevolg van een aan die werknemer tijdens diens gewone woon-werkverkeer overkomen verkeersongeval.

Hierbij is nog te bedenken (1e) dat het door [gerekwireerde] bij de aanvang van zijn normale werkzaamheden op 22 juli naar Autosters garage terugbrengen van de auto-ambulance, het directe gevolg was van zijn geheel vrijwillige en niet door Autoster beïnvloede keuze tot het meenemen ervan na het einde van zijn werktijd op 21 juli, en (2e) dat [gerekwireerde] zich even goed voor een noodoproep/-dienst bereik- en beschikbaar had moeten en kunnen houden indien hij voor zijn relatief korte woon-werkverkeer op 21 en 22 juli niet van de auto-ambulance maar van een eigen of andermans vervoermiddel gebruik had gemaakt. Mede daardoor onderscheidt de onderhavige casus zich op wezenlijke punten van de door HR NJ 2001, 253, HR NJ 2004, 235 en het on-werp-art. 658a geviseerde gevallen.12.

MITSDIEN:

het de Hoge Raad moge behagen 's Hofs hierboven bestreden arrest te vernietigen met zodanige verdere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal oordelen.

Kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder: [Euro 70,85]

G.J. Baks-van Haaften,

t.k.-gerechtsdeurwaarder.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.