HR, 12-12-2008, nr. R07/134HR

Zaaknr. R07/134HR

Mr. Huydecoper

Parket, 17 oktober 2008

Conclusie inzake

[Verzoekster]

verzoekster tot cassatie

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

Feiten en procesverloop(1)

1. De verzoekster tot cassatie, [verzoekster], en de verweerder in cassatie, [verweerder], zijn in juni 1987 met elkaar getrouwd. Uit hun huwelijk zijn twee kinderen geboren (op respectievelijk [geboortedatum] 1992 en [geboortedatum] 1995). Tussen partijen heeft in oktober 2001 (door inschrijving van een echtscheidingsbeschikking) echtscheiding plaatsgevonden.

De kinderen van partijen waren destijds (en zijn ook thans) minderjarig. Zij verblijven bij [verzoekster]. Deze neemt de verzorging en opvoeding voor het overwegende deel voor haar rekening.

Bij gelegenheid van de echtscheiding is een echtscheidingsconvenant aangegaan. Dit convenant bepaalt onder andere dat [verweerder] ter zake van partneralimentatie aan [verzoekster] een bedrag van f 300,- per maand zal betalen. Het bepaalt verder dat eigen inkomsten van [verzoekster] tot een bedrag van f 1.045,44 (€ 474,40) bruto per maand(2) geen grond vormen voor vermindering van de alimentatie. Eigen inkomsten boven dit bedrag komen geheel in mindering op de partneralimentatie. [Verzoekster] neemt de verplichting op zich om zodra zij méér dan dit bedrag gaat verdienen, [verweerder] hiervan zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen.

Wat betreft de kinderen is in het convenant een alimentatie van f 400,- per maand per kind overeengekomen.

In de echtscheidingsbeschikking is de alimentatie conform het convenant vastgesteld.

2. [Verweerder] heeft een verzoek tot op-nihilstelling van de partneralimentatie gedaan. Dat verzoek is, zonder dat [verzoekster] daartegen verweer had gevoerd, in april 2005 toegewezen (met ingang van 1 januari 2005).

Vervolgens is de thans in cassatie aanhangige procedure ingeleid, doordat [verzoekster] wijziging van de beschikking houdende op-nihilstelling verzocht. De rechtbank stelde naar aanleiding van dit verzoek de partneralimentatie vast op € 520,- per maand (met ingang van 21 april 2006).

3. [Verweerder] heeft hoger beroep laten instellen. Namens [verzoekster] werd incidenteel geappelleerd. Het hof heeft de beschikking van de eerste aanleg vernietigd en vastgesteld, kort gezegd, dat [verweerder] ter zake van partneralimentatie aan [verzoekster] moet betalen:

- € 385,- per maand met ingang van 25 juli 2005; en

- € 79,- per maand met ingang van 11 april 2007.

Daarnaast besliste het hof dat [verzoekster] aan [verweerder] een bedrag van € 5.502,- moet (terug)betalen wegens ten onrechte in het verleden ontvangen partneralimentatie.

4. Tegen de beschikking van het hof is namens [verzoekster] tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). Van de kant van [verweerder] wordt in cassatie geen verweer gevoerd.

In het cassatierekest is (in alinea 7) het voorbehoud gemaakt dat dit rekest zou (kunnen) worden aangevuld of verbeterd als de inhoud van het nog te ontvangen proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep daartoe aanleiding gaf. Dit proces-verbaal is op 5 februari van dit jaar (per fax) ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Namens [verzoekster] is op 26 februari 2008 een aanvullend cassatierekest ingediend. Daarbij wordt middelonderdeel 5.2 gewijzigd en middelonderdeel 6.5 aangevuld.

Bespreking van de cassatiemiddelen

5. Ik maak vooraf de opmerking dat ik het voor mogelijk houd dat het aanvullend cassatierekest is ingediend buiten de termijn die daarvoor ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad geldt. In die rechtspraak is immers geoordeeld dat een aanvulling van het cassatiemiddel uiterlijk 14 dagen na het beschikbaar komen van het stuk dat daartoe aanleiding geeft, moet plaatshebben (tenzij de in de wet voorgeschreven cassatietermijn korter dan 14 dagen is, wat hier niet aan de orde is)(4). In dit geval is het proces-verbaal, zoals ik al aanstipte, op 5 februari 2008 bij de Hoge Raad ingekomen. Het ligt enigszins voor de hand dat het op die dag, of hoogstens enkele dagen daarna, (ook) partijen heeft bereikt. Als dat vóór 12 februari 2008 is gebeurd zou het aanvullend rekest niet tijdig zijn ingediend.

Inhoudelijk bevat echter, als ik het goed zie, het aanvullend cassatierekest geen nieuwe klachten, maar alleen een aantal niet zeer ingrijpende wijzigingen van de reeds aangevoerde klachten, in verband met uit het proces-verbaal blijkende uitingen van partijen. Met deze wijzigingen - die ik dus niet aanmerk als nieuwe of aanvullende klachten - kan wel rekening worden gehouden. Zulke wijzigingen kunnen immers ook in een later stadium van de cassatieprocedure nog worden "ingebracht". Daarom kan verder onderzoek naar het hier aangestipte probleem, meen ik, achterwege blijven.

6. Middel I klaagt over de overwegingen van het hof die ertoe leiden dat als onaannemelijk wordt beoordeeld dat het convenant met grove miskenning van de wettelijke maatstaven is aangegaan c.q. dat de daarop aansluitende (echtscheidings)beschikking van de rechtbank op onjuiste gegevens berust.

Daartoe wordt in de eerste plaats aangevoerd dat er op ontoereikende gronden zou zijn aangenomen dat partijen ten tijde van het tot stand komen van het convenant door een gemeenschappelijke advocaat werden bijgestaan.

Daargelaten of dit gegeven werkelijk als (mede-)dragend voor 's hofs oordeel kan gelden: uit de stukken blijkt ruimschoots van feitelijke steun voor dat gegeven(5). Het is dus allerminst onbegrijpelijk dat het hof dat als vaststaand heeft aangenomen.

7. Middel I bevat verder (in subonderdelen 5.2 en 5.6) klachten die ertoe strekken dat het hof er blijk van had moeten geven dat ermee rekening werd gehouden dat een bedrag van f 1.045,44/maand zich aanmerkelijk onder het destijds geldende zogenaamde "bijstandsniveau" bevond.

Mij is niet duidelijk - en ik meen dat het middel ook geen verduidelijking op dat punt inhoudt - waarom het hof aan dit gegeven in de motivering specifiek aandacht zou hebben moeten geven. Het bedrag van f 1.045,44 per maand kwam kennelijk overeen met het destijds door [verzoekster] uit eigen (deeltijd-)arbeid verkregen inkomen. Het totale destijds voor [verzoekster] en de kinderen beschikbare "gezinsinkomen" werd, krijgt men de indruk, gevormd door dit arbeidsinkomen, de partneralimentatie en de "kinderalimentatie". Samen leverden die een - gedeeltelijk nog met belasting en premies te verminderen, en voor een ander deel "netto" - bedrag op van circa f 2.145,- (namelijk: f 1.045,44 + f 300,- + f 800,-) per maand. Dat ligt boven de destijds geldende "bijstandsnorm"(6). Nu niet aan het hof was voorgehouden waarom het desondanks aangewezen was om met het thans in het middel benadrukte gegeven rekening te houden(7), meen ik dat het hof niet verplicht was dat te doen.

Ik merk deze klacht(en) daarom als ondoeltreffend aan.

8. Subonderdelen 5.4 en 5.5 klagen dat niet zou blijken dat (althans) [verzoekster] zich er destijds van bewust was dat de door [verweerder] te betalen alimentatie werd overeengekomen, rekening houdend met haar eigen inkomen en met de kinderalimenta-tie. Zij doen verder een niet nader uitgewerkt beroep op redelijkheid en billijkheid.

Het eerste lijkt mij niet doeltreffend, omdat dermate vanzelfsprekend is dat bij de bepaling van een partneralimentatie met eigen inkomen van de alimentatiegerechtigde en met de alimentaties voor andere gezinsleden rekening wordt gehouden, dat alleen het tegengestelde oordeel - dus: dat partijen zich daarvan niet bewust waren - nadere motivering zou behoeven, maar het oordeel in de hier bestreden zin beslist niet.

9. Het beroep op redelijkheid en billijkheid wordt, als gezegd, niet nader toegelicht. Mij is niet duidelijk wat de steller hiermee bedoelt. Ik meen daarom dat deze klacht niet voldoet aan de uit art. 426a lid 2 Rv. af te leiden maatstaf.

Voor zover in deze subonderdelen (ook) nog wordt aangevoerd dat het hof gehouden zou zijn geweest om zelfstandig de stukken na te pluizen op, daar komt het op neer, argumenten die mogelijk bepaalde stellingen van [verzoekster] zouden (kunnen) ondersteunen (of bedoelt men dat het hof dit ook zónder desbetreffende stellingen van [verzoekster] zou moeten doen?) berust het op een miskenning van ook voor de - verhoudingsgewijs - "informele" rekestprocedure geldende normen van procesrecht.

Overigens worden in het kader van Middel I geen klachten aangevoerd.

10. Middel II is gericht tegen de beslissing van het hof met betrekking tot de door [verzoekster] terug te betalen teveel ontvangen alimentatie.

Ik stel voorop dat die beslissing klaarblijkelijk in overwegende mate steunt op de vaststellingen in rov. 4.15 die ertoe strekken dat [verzoekster] ondanks een op haar rustende verplichting om [verweerder] inzage te geven in haar inkomsten (en, voeg ik toe: ondanks verzoeken van [verweerder] om aan die verplichting te voldoen), pas in deze procedure in eerste aanleg dat inzicht heeft gegeven (en, voeg ik weer toe: dat toen gebleken is dat de inkomsten de bij het convenant bepaalde grens hadden overschreden). Daaruit maakt het hof de gevolgtrekking dat het feit dat er achteraf bezien teveel alimentatie is betaald, geheel voor rekening en risico van [verzoekster] moet komen.

11. De eerste klachten uit middel II merk ik op in subonderdelen 6.2 en 6.3. Deze komen er op neer dat [verweerder] ongerechtvaardigd zou hebben getalmd met het "aankaarten" van het onderhavige probleem, en daarom "de schade" geheel of gedeeltelijk voor eigen rekening zou moeten nemen - althans: dat het hof nader had moeten onderzoeken inhoeverre dit het geval was.

Van deze klachten dringt zich op, dat die niet behoren te slagen. Van de vele redenen waarom dat het geval is noem ik:

- [verweerder] heeft helemaal niet getalmd. Nadat partijen in september-oktober 2001 een regeling voor de alimentatie hadden getroffen verstreken de jaren 2002 en 2003, waarin [verzoekster] opgave van haar jaarinkomen had moeten doen maar dat niet gedaan heeft (terwijl, zoals uit de onbetwiste stellingen van partijen blijkt, [verweerder] daarom wel heeft gevraagd). In het volgende jaar, 2004, is [verweerder] een procedure tot wijziging van de alimentatie begonnen. Ik zie niet dat er iets te zeggen valt voor de stelling dat er in dit opzicht "getalmd" zou zijn.

- In het middel wordt niet aangegeven waar [verzoekster] in de feitelijke instanties een beroep op deze weinig voor de hand liggende argumentatie heeft gedaan; en ik voeg toe dat ik stellingen van die strekking ook zelf niet heb aangetroffen. Te verlangen dat het hof dan toch sua sponte daarnaar onderzoek doet, overtrekt datgene wat men van de rechter mag verlangen (zeer) aanmerkelijk.

- "Last but not least": wil degene die zelf zijn verplichtingen niet na is gekomen zijn wederpartij kunnen verwijten dat die, door onvoldoende alert op de onjuiste opstelling van de ander te reageren, de schade in de hand heeft gewerkt, moeten er bepaald uitzonderlijke omstandigheden aan de orde zijn. In deze zaak zie ik niets dat daarnaar zweemt.

12. Subonderdeel 6.4 voert aan - zo begrijp ik het - dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het fiscale voordeel dat [verweerder] zou hebben genoten door de (ten onrechte) betaalde partneralimentatie.

Ik moet tot mijn spijt erkennen dat voor deze klacht het zojuist in alinea 11 gezegde, mutatis mutandis, van overeenkomstige toepassing is. Van de redenen waarom de klacht niet opgaat noem ik:

- de klacht berust op de onjuiste veronderstelling dat het feit dat ten onrechte gedane betalingen de betrokkene (ook) enig voordeel hebben opgeleverd, aan de vordering tot terugbetaling van het ten onrechte betaalde in de weg zou (kunnen) staan. Het gaat hier niet om een vraag van schadebegroting (waarbij "voordeelstoerekening" een zekere rol kan spelen), maar om een "niet-afdingbare" verplichting om datgene wat men zonder rechtsgrond heeft ontvangen, terug te betalen.

- De klacht geeft niet aan waar er, in de feitelijke instanties, op de onderhavige (en ook hier: bepaald niet voor de hand liggende) stelling een beroep is gedaan(8); en ook hier geldt dat dat volgens mij ook niet is gebeurd. Het gaat, wederom, véél te ver om te verlangen dat de rechter eigener beweging op dergelijke stellingen ingaat.

13. Voor zover de klacht van onderdeel 6.4 er ook op berust dat tussen [verzoekster] en [verweerder] "geacht moet worden" te zijn overeengekomen dat [verweerder] te veel alimentatie zou (blijven) betalen, geloof ik dat ik niet hoef aan te geven waarom ook die klacht ondeugdelijk is. Er is niets aangevoerd dat de hier ten tonele gevoerde "overeenkomst" zou hebben kunnen onderbouwen.

14. Onderdeel 6.5 doet een beroep op het feit dat namens [verzoekster] zou zijn aangevoerd dat de ontvangen (en dus: te veel betaalde) alimentatie zou zijn "verteerd". Dat zou aan terugvordering in de weg staan.

Ook hier wordt niet aangegeven, waar in de stukken deze stelling namens [verzoekster] zou zijn betrokken(9). Al daarom kan de klacht niet slagen. Voor het overige meen ik dat het hof in rov. 4.15 meer dan duidelijk genoeg heeft aangegeven waarom in dit geval moest worden geoordeeld dat de geruime tijd voortdurende toestand dat er te veel alimentatie betaald werd, "geheel voor rekening en risico van (de vrouw)" komt. [verzoekster] had, hoewel daartoe krachtens het convenant verplicht en hoewel zij daar duidelijk op was gewezen, nagelaten openheid van zaken over haar inkomen te geven (terwijl in werkelijkheid dat inkomen, zoals zij natuurlijk moet hebben begrepen, van dien aard was dat de betaalde alimentatie haar niet (volledig) toekwam). Mij lijkt dit een schoolvoorbeeld van een geval waarin de rechter kán besluiten dat er geen aanleiding is om op de terugbetalingsverplichting af te dingen. Ook dat behoeft, naar mij lijkt, geen meer uitgebreide toelichting(10).

15. Verdere klachten heb ik in Middel II niet aangetroffen. Ook dit middel beoordeel ik in zijn geheel als ondeugdelijk.

Vragen die in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling om beantwoording vragen, zijn volgens mij in deze zaak niet aan de orde (gesteld).

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan rov. 4.1 - 4.6 van de in cassatie bestreden beschikking.

2 Volgens p. 2 van de beschikking van de eerste aanleg in deze zaak, zou het gaan om een bedrag van

f 1.045,44 per maand netto (en zo staat het ook in het inleidend verzoek). Uit het echtscheidingsconvenant (prod. 3 bij het inleidend verzoek, zie art. 6.1 en 6.2) blijkt dat een brutobedrag bedoeld is, en daarvan wordt ook in de in cassatie bestreden beschikking van het hof uitgegaan.

3 De beschikking van het hof is van 11 april 2007. Het cassatierekest is op 11 juli 2007 ingekomen.

4 O.a. HR 23 december 2005, NJ 2006, 31, rov. 3.2.

5 Beschikking eerste aanleg, p. 3 - 4; appelschrift namens [verweerder], p. 3, 4 en 6; verweerschrift in appel namens [verzoekster], p. 2; proces-verbaal mondelinge behandeling in appel, p. 3.

6 Overigens waarschijnlijk niet héél veel. Zoals bekend is het in onze gedigitaliseerde samenleving minder gemakkelijk (geworden) om dergelijke gegevens uit een enigszins verwijderd verleden te achterhalen. Het feit dat de thans (in 2008) geldende bijstandsnorm voor het alleenstaande gezin "omgerekend" ongeveer

f 1965,- is, lijkt mij echter een deugdelijke basis voor de stelling dat ruim f 2100,- in 2001 boven de toentertijd geldende "bijstandnorm" lag.

7 Het middel wijst geen vindplaatsen uit de stukken in appel aan. (Het middel wijst trouwens in het geheel niet op vindplaatsen waarin dit gegeven aan de orde is gesteld; maar ik vermeld volledigheidshalve dat dat gegeven in het inleidend verzoekschrift wél te berde is gebracht; en dat de rechtbank daar ook aandacht aan heeft besteed (onderste alinea op p. 3 van de beschikking van de eerste aanleg)).

8 Sterker nog: het hof stelt in rov. 4.15 vast dat het bedrag van de te veel ontvangen alimentatie van de kant van [verzoekster] niet is betwist.

9 In het aanvullend cassatierekest wordt in alinea 5 op een uitlating van de kant van [verzoekster] gewezen die, naar aldaar wordt beweerd, van de in deze klacht verdedigde strekking zou zijn. Kennelijk heeft het hof dat anders beoordeeld; en dat is heel goed te begrijpen.

Er is overigens namens [verzoekster] wel, zij het terloops, op het "verteerd zijn" van de ontvangen alimentatie gewezen ("Verweer op zelfstandig verzoek" in eerste aanleg, alinea 4, en verweerschrift in appel, p. 4, bovenste alinea). In de in de eerste aanleg gegeven beschikking (p. 5, tweede volle alinea) neemt de rechtbank dit gegeven ook in aanmerking.

10 Intussen kan ter nadere toelichting worden gewezen op HR 28 maart 2008, NJ 2008, 190, rov. 3.4 en 3.5.