HR, 28-11-2008, nr. C07/157HR

Rolnr. C07/157HR

mr. J. Spier

Zitting 26 september 2008

Conclusie inzake

Cochon B.V.

(hierna: Cochon)

tegen

N.V. Interpolis Schade

(hierna: Interpolis)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten, vastgesteld door het Hof 's-Hertogenbosch in rov. 4.1, 4.9 van zijn in cassatie bestreden arrest.

1.2 Cochon exploiteert een vleesvarkenshouderij te Poortvliet. Er is niemand op het bedrijf woonachtig. De bestuurder van Cochon - [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) - woont te [woonplaats] op ongeveer 119 km (circa anderhalf uur rijden) afstand.

1.3 Het bedrijf is voorzien van een alarminstallatie gekoppeld aan de automatische onderdelen van de bedrijfsvoering, waaronder de klimaatbeheersing en de ventilatie.

1.4 Cochon heeft een bedrijfsverzekering afgesloten bij Interpolis, waarbij onder meer het risico van verstikking van de varkens is verzekerd. Volgens het polisblad geldt onder meer clausule 8970 (verstikkingsschade). Deze clausule luidt als volgt:

"Eisen verstikkingsschade

(...)

Verzekerde is voor zijn verstikkingsschadeverzekering verplicht - op straffe van verlies van zijn rechten uit deze polis - om:

1. De automatisch functionerende klimaatregeling (..) en de daarbij behorende alarmsystemen ingeschakeld te houden en frequent op bedrijfszekerheid te testen, dit laatste geldt ook voor het automatisch inkomend noodstroomaggregaat;

2. er voor zorg te dragen dat de alarmsignalen altijd kunnen worden ontvangen door minimaal 1 persoon, die snel en adequaat kan optreden. Uitgesloten is schade die heeft kunnen ontstaan doordat niet terstond en adequaat is opgetreden na ontvangst van een alarmsignaal."

1.5 In de nacht van 30 september 2002 op 1 oktober 2002 heeft zich een storing in de klimaatbeheersing en ventilatie in de varkenshouderij voorgedaan; om 00.36 uur is het automatische alarmsysteem aangegaan. Vanaf dat tijdstip is, naast een voortdurend geluidssignaal ter plaatse, iedere 10 minuten een signaal gezonden naar de semafoon van [betrokkene 1].

1.6 De instellingen van het alarmsysteem waren zodanig dat bij een klimaatalarm eerst een signaal zou gaan naar de semafoon en dat pas naar een mobiele telefoon gebeld zou worden als de alarmmeldingen naar de semafoon zouden mislukken. Er is geen mobiele telefoon gebeld. Er zijn 74 meldingen naar de semafoon gedaan.

1.7 [Betrokkene 1] heeft pas in de middag van 1 oktober 2002 de storing ontdekt. Door de reeds opgelopen warmte in de stallen zijn 1771 varkens gestikt.

1.8 Cochon heeft de schade bij Interpolis gemeld en heeft verzocht om uitkering op grond van zijn schadeverzekering. Interpolis weigert tot uitkering over te gaan omdat niet terstond en adequaat is opgetreden na ontvangst van het alarmsignaal.

2. Procesverloop

2.1 Cochon heeft Interpolis op 18 juli 2003 gedagvaard voor de Rechtbank Breda en gevorderd Interpolis te veroordelen om aan Cochon te betalen de door haar geleden schade als gevolg van verstikking van de varkens (onder aftrek van eigen risico) ad € 169.413,60(1) met nevenvorderingen. Volgens Cochon heeft het verzekerd risico zich verwezenlijkt nu een groot aantal varkens als gevolg van een storing in de klimaatbeheersing en de ventilatie door verstikking om het leven is gekomen.

2.2 Interpolis heeft - voor zover thans van belang - ten verwere aangevoerd dat Cochon geen aanspraak kan maken op de gevorderde uitkering nu zij zich niet heeft gehouden aan enkele verzekeringsvoorschriften waaraan zij op straffe van verval van haar rechten/dekking had moeten voldoen.

2.3 Bij vonnis van 1 september 2004 heeft de Rechtbank de vordering van Cochon afgewezen.

2.4 Cochon is in hoger beroep gekomen. Interpolis heeft het beroep bestreden en harerzijds voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld.

2.5 Het hof heeft bij arrest van 16 januari 2007 het bestreden vonnis bekrachtigd. Daartoe wordt overwogen:

"4.5. Cochon heeft bij Interpolis een zogenaamde Bedrijven Compact Polis (...). Nu Cochon zulks niet meer heeft bestreden, gaat het hof ervan uit dat het door Interpolis (...) overgelegde kopie polisblad het juiste en ten tijde van het schadevoorval (..), geldende polisblad is. (...)

4.17. Vast staat dat er op 1 oktober 2002 vanaf 00.36 uur onmiddellijk alarmmeldingen naar de semafoon van [betrokkene 1] zijn gegaan welke meldingen veelvuldig zijn herhaald. Daarop is niet gereageerd; eerst omstreeks het middaguur is immers [betrokkene 1], niet naar aanleiding van zo'n melding, ter plaatse gekomen. De clausule 8970 verplichtte Cochon om terstond en adequaat na ontvangst te reageren, en in elk geval kan geconstateerd worden dat [betrokkene 1] niet terstond en adequaat na verzending van de berichten heeft gereageerd. Hij stelt echter dat de semafoon kapot was. Aannemende al dat dit juist was, dan onderstreept zulks de wenselijkheid en noodzaak van een alternatief communicatiemiddel, in de vorm van een melding per GSM, zoals door Interpolis nader gestipuleerd bij brief van 5 oktober 1999, alles zoals hiervoor besproken. En in de situatie dat Cochon het in gebruik nemen van een dergelijk, juist voor alle zekerheid voorgeschreven, alternatief communicatiemiddel achterwege heeft gelaten, komt de omstandigheid dat het enige resterende communicatiemiddel - de semafoon - defect raakte, voor risico van Cochon. De clausule 8970, en daarmee het alarmvoorschrift, was er duidelijk op gericht het gevaar dat zich thans heeft verwezenlijkt, te weten het uitvallen van essentiële voorzieningen voor de varkens in de stal en het verstikken van de varkens, te voorkomen. Dat kan in redelijkheid ook bij Cochon bekend worden verondersteld. Cochon moet voorts in redelijkheid hebben begrepen dat het de bedoeling van Interpolis is geweest de dekking afhankelijk te stellen van het nakomen van dit alarmvoorschrift zodat het in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is, dat Interpolis zich, bij niet nakoming van dit voorschrift, op het ontbreken van dekking beroept. Zulks klemt te meer nu ingevolge het bepaalde in paragraaf 17 de verzekering geen dekking geeft als de verzekerde een verplichting die hij volgens de verzekering heeft, niet is nagekomen.

4.18. Bij grief VI heeft Cochon aangevoerd dat, ook indien er 's nachts een melding door een bedrijfsleider dan wel [betrokkene 1] zou zijn ontvangen, de schade dan toch zou zijn ingetreden. Cochon stelt daartoe dat de cruciale storing waardoor de varkens zijn gestikt en de schade is ingetreden, 's middags, 1 oktober 2002, rond 12.00 uur heeft plaatsgevonden. De storing die 's nachts heeft plaatsgevonden betrof een klepmotor die geen invloed heeft gehad op het stikken van de varkens (de klimaatregeling). Een bevestiging hiervoor kan, aldus Cochon, worden afgeleid uit de omstandigheid dat de varkens op 1 oktober 2002 om 10.00 uur zijn gevoerd en de voederbakken leeg waren 's middags om 12.00 uur.

4.19. Interpolis betwist dit gemotiveerd en verwijst naar een expertiserapport van F. Galon van 20 november 2002. Interpolis geeft voorts aan dat de storing snel opgelost had kunnen worden door de thermische beveiliging in te duwen en vervolgens de frequentieregelaar om te schakelen van automatisch naar handbediend, waardoor het hierna te noemen relais (waarbij de verbinding tussen een fase en een van de drie aansluitklemmen los was geraakt) werd gepasseerd. Als al juist, zoals Cochon aanvoert, dat de klimaatsbeheersingsinstallatie pas is uitgevallen rond 12.00 uur 's-middags en dat [betrokkene 1] rondom dat tijdstip is gearriveerd, hetgeen Interpolis uitdrukkelijk betwist evenzeer als de stelling dat de varkens om 10.00 uur zijn gevoerd en dat de voerderbakken om 12.00 uur leeg waren, dan heeft [betrokkene 1] derhalve niet adequaat gereageerd en is dat evenzeer een grond om dekking te weigeren, aldus Interpolis.

4.20. Uit het vooroverwogene vloeit voort dat Cochon in beginsel alle recht op schadevergoeding heeft verloren tenzij zij bewijst, dat de schade niet is veroorzaakt of vergroot werd door het niet tijdig en adequaat reageren. Het ligt op de weg van Cochon bewijs te leveren van haar stelling dat ook indien er tijdig zou zijn gereageerd de varkens zouden zijn gestikt.

4.21. Uit het rapport van F. Calon van 20 november 2002 (prod. 2 MvA en MvG in het incidenteel appel) volgt dat blijkens de telefoonspecificatie er continue sematone meldingen zijn gedaan op 1 oktober 2002 vanaf 00.36 uur tot 13.35 uur, in totaal 76 stuks. Aangezien deze alarmmeldingen steeds geslaagd zijn, is de mobiele telefoon niet gebeld. Het alarmsignaal is verzonden door de Octalarm met de vermelding Klimaatalarm.

Volgens dit rapport is de oorzaak voor het uitvallen van de ventilatie hoogstwaarschijnlijk een los gekomen verbinding tussen een fase en een van de drie aansluitklemmen aanwezig op het relais. Dit relais is gemonteerd voor het sturen van de spanning van de frequentieregelaar richting ventilatoren. De ventilatiecapaciteit wordt geregeld middels het verhogen of verlagen van de spanning richting deze ventilatoren. Volgens dit rapport is tijdens het bezoek van de expert op 2 oktober 2002 aan de expert een relais getoond waarbij een van de drie aansluitklemmen ingebrand is. Dit relais zou zijn vervangen door [betrokkene 2] van [A]. Aangezien de frequentieregelaar gevoed wordt met 380 volt (3 fase) en er één fase bij het relais losgekomen is, hebben de ventilatoren korte tijd op twee fases gedraaid. Hierbij ontstaat extra warmte in de ventilator waardoor de thermische beveiliging van deze ventilatoren in komt. Derhalve stoppen de grote afzuigventilatoren met draaien. Aangezien er tevens meetventilatoren geïnstalleerd zijn, zal de computer opmerken dat er een te groot verschil is tussen de gestuurde ventilatiebehoefte en de gerealiseerde ventilatiecapaciteit. Een en ander maakt dat er dan vervolgens alarm gegeven wordt, waarna er een alarmsignaal verzonden wordt door Octalarm met de vermelding Klimaat alarm, aldus het rapport.

4.22. Cochon neemt tegenstrijdige standpunten in door enerzijds te stellen bij dagvaarding in eerste aanleg, dat op het moment dat [betrokkene 1] de deuren van de stal opendeed, duidelijk was dat er een storing was opgetreden in de klimaatbeheersing en in de ventilatie, immers het was veel te warm in de stallen en er waren al verscheidene varkens dood, maar anderzijds door bij memorie van grieven te stellen dat de klimaatbeheersing pas na 12.00 uur volledig is uitgevallen op het moment dat [betrokkene 1] al aanwezig was. Het hof acht voldoende komen vast te staan dat de varkens zijn gestikt als gevolg van het niet tijdig reageren op een klimaatalarm. Cochon heeft onvoldoende feiten gesteld die in een andere richting wijzen. Voor bewijslevering te dezer zake is dan ook geen plaats."

2.8 Cochon heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Interpolis heeft het beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij nog hebben gere- en gedupliceerd.

3. Behandeling van het beroep

3.1.1 Het Hof baseert zijn oordeel dat Cochon in casu geen aanspraken uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst toekomt op verschillende gronden. Een van die zelfstandige gronden is rov. 4.17, meer in het bijzonder clausule 8970.

3.1.2 In rov. 4.9 heeft het Hof - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat clausule 8970 van toepassing is.

3.2.1 's Hofs oordeel in rov. 4.17 kan als volgt worden samengevat:

a. clausule 8970 verplichtte Cochon er zorg voor te dragen dat terstond en adequaat op alarmberichten wordt gereageerd;(2)

b. daarvoor was vereist dat meldingen werden verstuurd naar een deugdelijk communicatiemiddel. Daarom komt een - beweerd - defect daarvan voor risico van Cochon;

c. een reeks meldingen is verstuurd, maar daarop is niet terstond en adequaat gereageerd.

3.2.2 De onder 3.2.1 genoemde bepaling was duidelijk gericht op een gevaar zoals zich dat in casu heeft verwezenlijkt. Cochon moet dat in redelijkheid ook hebben begrepen; ook dat de dekking afhankelijk werd gesteld van nakoming van de onder 3.2.1 genoemde verplichtingen.

3.2.3 Waar het Hof in rov. 4.17 verwijst naar de brief van 5 oktober 1999 (die Cochon beweert niet te hebben ontvangen) gaat het niet om een ondersteunend element, laat staan om een dragend deel van de motivering. Het Hof zegt niet meer of anders dan dat deze brief "juist voor alle zekerheid" nog eens voorschreef wat al uit anderen hoofde gold.

3.3 Geen van de klachten bestrijdt 's Hofs onder 3.2 samengevatte oordeel. Het kan 's Hofs oordeel dat Cochon van dekking is verstoken zelfstandig dragen. Dat brengt mee dat de eerste drie middelen belang missen.

3.4 Te allen overloede: een clausule als 8970 is, zeker in de gegeven omstandigheden, waarin niemand op het bedrijf woont en de bestuurder 119 km verderop woont volkomen begrijpelijk.

3.5.1 Middel 4 richt zich tegen het dictum alsmede de rov. 4.18-4.22. Het acht onjuist of onbegrijpelijk "dat Cochon niet wordt toegelaten tot bewijslevering ten aanzien van het schadeveroorzakend voorval". Deze klacht wordt als volgt nader uitgewerkt:

a. sprake zou zijn van een verboden bewijsprognose;

b. Cochon heeft wél voldaan aan haar stelplicht;

c. 's Hofs oordeel is "onvoldoende inzichtelijk";

d. op essentiële stellingen, waar voetnoot 36 naar verwijst, wordt niet gereageerd.

3.5.2 Het middel onderschrijft 's Hofs oordeel (rov. 4.20) dat de bewijslast ten deze op Cochon rust.

3.6 Het Hof heeft zijn oordeel in rov. 4.20-4.22 uitvoerig gemotiveerd, na eerst in rov. 4.18 en 4.19 de standpunten van beide partijen te hebben weergegeven:

a. de ventilatie is uitgevallen (het Hof geeft uitvoerig aan hoe dat is gebeurd); de ventilatoren hebben korte tijd op twee fases gedraaid waardoor extra warmte in de ventilator ontstaat. Dit wordt gesignaleerd door een computer die vervolgens een alarmsignaal geeft. Dit wordt verzonden met vermelding "Klimaat alarm";

b. vanaf 00.36 tot 13.35 hebben 76 meldingen plaatsgevonden met vermelding "klimaatalarm";

c. Cochon heeft tegenstrijdige standpunten ingenomen (het Hof werkt dat verder uit).

In het licht van dit een en ander is, naar 's Hofs oordeel, voldoende komen vast te staan "dat de varkens zijn gestikt als gevolg van het niet tijdig reageren op een klimaatalarm". Cochon heeft onvoldoende feiten aangedragen die in andere richting wijzen.

3.7 's Hofs onder 3.6 samengevatte oordeel, dat als zodanig niet wordt bestreden, komt er op neer dat om de onder 3.6 sub a t/m c genoemde redenen plausibel is dat het klimaatprobleem rond middernacht is ontstaan. Daarom had het op de weg van Cochon gelegen nader uiteen te zetten waarom dit niet het geval was. Cochon heeft dat evenwel nagelaten. Integendeel: zij heeft tegenstrijdige en daarom ongeloofwaardige stellingen geëtaleerd. Daarom heeft zij niet aan haar stelplicht voldaan. Dat brengt mee dat voor een bewijsopdracht geen plaats is.

3.8 's Hofs oordeel is alleszins begrijpelijk. De onder 3.5.1 onder a-c samengevatte klachten stuiten daarop af.

3.9 De onder 3.5.1 sub d genoemde klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu in het middel niet wordt vermeld om welke stellingen het gaat (van Uw Raad, de wederpartij en het Parket wordt gevergd dat ze dat nalezen in de stukken op de in noot 36 genoemde plaatsen). Ten overvloede ga ik kort op in.

3.10 Hetgeen staat in de mvg onder 34 doet niet ter zake. Dat Interpolis wist dat de afstand tussen het bedrijf en de woonstede van "[betrokkene 1]" groot was, is eveneens irrelevant omdat het niets zegt over de vraag wanneer de ventilatie is uitgevallen; datzelfde geldt voor de ontboezemingen in de cvr onder 15-21. Het relaas in de mvg onder 36 is onbegrijpelijk, innerlijk tegenstrijdig en ook onverenigbaar met alarmmeldingen die aangaven dat er een klimaatprobleem was vanaf 00.36 uur.

3.11.1 In de akte in prima van 14 januari 2004 onder 6 zet Cochon nog uiteen dat een alarmmeldig 's nachts tot niets zou hebben geleid. Daarom zouden de varkens sowieso zijn gestikt. Datzelfde geldt wanneer [betrokkene 1] stantepede naar de varkensstallen zou zijn afgereisd, zo begrijp ik.

3.11.2 Dit betoog onderstreept slechts de juistheid van 's Hofs arrest. Immers ziet Cochon eraan voorbij dat clausule 8970, die naar het Hof onbestreden heeft aangenomen in casu van toepassing is, op straffe van verlies van rechten uit de polis, noopt tot zorgdragen voor snel en adequaat optreden. Uitgaande van de eigen stellingen van Cochon vermeld onder 3.11.1 was daarvan evident geen sprake.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Dit bedrag is in het licht van de overige stellingen in de dagvaarding (met name onder 18) onbegrijpelijk.

2 Het Hof formuleert het iets anders, maar duidelijk is dat wordt bedoeld hetgeen in de tekst onder a staat. Dat is geheel in overeenstemming met lid 2 van de betrokken clausule.