HR, 21-11-2008, nr. C07/176HR

Rolnr. C07/176HR

mr. Wuisman

Zitting: 26 september 2008 (bij vervroeging genomen)

CONCLUSIE inzake:

[Eiseres],

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen,

tegen

[Verweerder],

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.

1. Voorgeschiedenis

1.1 Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) heeft in het exploot d.d. 20 april 2004, waarmee zij tegen verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) bij de rechtbank 's-Hertogenbosch een procedure aanhangig maakt, onder meer gevorderd:

primair : bij vonnis uit te spreken dat [eiseres] veertien dagen na betekening van het vonnis van 4 juni 1999 de afrastering van de litigieuze perceelgrens heeft verwijderd en derhalve (er) geen dwangsommen zijn verbeurd;

subsidiair : bij vonnis uit te spreken dat de verbeurde dwangsommen op basis van het vonnis van 14 juni 1999 voor vermindering vatbaar zijn en dat deze dwangsommen worden gereduceerd tot nihil of anderszins tot een bedrag dat de rechtbank redelijk voorkomt.

1.2 Voormelde vorderingen kennen, verkort weergegeven, de volgende voorgeschiedenis((1)):

(i) In 1990 hebben [eiseres] en haar zuster aan [verweerder] het caravanpark "[A]" verkocht, met inbegrip van de bij dat park in gebruik zijnde grond. Dit park omsloot aan drie zijden een aan de [a-straat] gelegen perceel grond, dat destijds het kadastrale nummer [001] droeg en tot in ieder geval mei 2005 aan [eiseres] in eigendom heeft toebehoord.

(ii) Na de verkoop heeft [eiseres], gezien vanuit de [a-straat], aan de linkerzijde van het perceel een afrastering geplaatst.

(iii) Tussen partijen is bij de rechtbank 's-Hertogenbosch een procedure gevoerd met betrekking tot de vraag hoeveel grond precies in de verkoop van het caravanpark aan [verweerder] was begrepen. Met name was in geschil of een strook grond van het perceel [001] zowel ter rechter- als te linkerzijde mede in de verkoop was begrepen. De rechtbank heeft bij vonnis d.d. 4 juni 1999 geoordeeld dat dit het geval is. Het vonnis houdt dan ook in de eerste plaats een veroordeling van [eiseres] in om twee stroken grond van het perceel [001] alsnog aan [verweerder] te leveren. In hetzelfde vonnis heeft de rechtbank [eiseres] voorts veroordeeld: "de door haar aangebrachte afrastering op de litigieuze perceelsgrens te verwijderen binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom van f. 1.000,- per dag dat zij nalatig zal zijn aan deze veroordeling te voldoen." Ter zake van deze veroordeling heeft de rechtbank tevens bepaald: "dat deze dwangsom voor matiging vatbaar is voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan de vordering is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding." Het vonnis is door het hof 's-Hertogenbosch bij arrest d.d. 4 september 2001 bekrachtigd.

(iv) [Verweerder] heeft op 25 september 2001 het vonnis en het arrest aan [eiseres] betekend en haar daarbij bevolen de door haar aangebrachte afrastering op de litigieuze perceelsgrens te verwijderen. Bij brief van 26 september 2001 heeft [eiseres] aan [verweerder] laten weten dat zij de afrastering al geruime tijd had verwijderd.

(v) Op 21 januari 2002 heeft de aan het Kadaster verbonden [betrokkene 1], in opdracht van de notaris die betrokken was bij de overdracht van de grond van het caravanpark aan [verweerder], de kadastrale grens tussen de percelen, zoals deze uit hoofde van de verkoop van het caravanpark zou zijn, opgemeten en in het terrein uitgezet. Daarbij is gebruik gemaakt van een situatietekening die door de rechter-commissaris is gemaakt tijdens een descente, die op 27 april 1995 is gehouden in het kader van de hiervoor in (iii) genoemde procedure.

(vi) De raadsman van [verweerder] heeft bij brief van 1 mei 2002 aan [eiseres] meegedeeld dat zij nog steeds niet aan haar verplichtingen uit het vonnis d.d. 4 juni 1999 heeft voldaan, en heeft haar gesommeerd om binnen 7 dagen het hek (de afrastering) alsnog te verplaatsen achter de erfgrens c.q. de door het Kadaster geplaatste paaltjes. [Eiseres] heeft daarop bij brief van 5 mei 2002 geantwoord dat de afrastering nogmaals is verzet. De afrastering is uiteindelijk op 5 oktober 2002 geheel verwijderd.

(vii) Na opname op 6 juni 2002 door een deurwaarder van de plaatselijke gesteldheid waarbij is geconstateerd dat de afrastering nog steeds op de aan [verweerder] toebehorende strook grond staat, heeft deze deurwaarder [eiseres] bij exploot van 26 november 2002 bevel gedaan verbeurde dwangsommen te betalen van in totaal € 153.377,66. In verband met deze dwangsommen heeft [verweerder] onder [eiseres] executoriaal beslag gelegd. [Eiseres] heeft tevergeefs tot in hoger beroep een kort geding procedure tot staking van de executie van het vonnis d.d. 4 juni 1999 gevoerd.

(viii) In december 2002 is [eiseres] tegen [verweerder] een bodemprocedure bij de rechtbank 's-Hertogenbosch gestart tot vaststelling van de werkelijke loop van de perceelsgrens tussen haar perceel en dat van [verweerder]. In die procedure is in het eindvonnis d.d. 16 februari 2005 geoordeeld dat het voor partijen aan de hand van de kadastrale opmeting van 21 januari 2002 duidelijk moet zijn geweest waar de erfgrens loopt en is om die reden de vordering tot vaststelling van die grens afgewezen.

2 Verloop van de procedure

2.1 Bij vonnis d.d. 5 januari 2005 heeft de rechtbank de hierboven in 1.1 vermelde vorderingen van [eiseres] afgewezen.

2.2 Bij arrest d.d. 6 februari 2007 heeft het hof 's-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank in zoverre vernietigd dat het daarin voor recht verklaart dat [eiseres] aan dwangsommen niet een bedrag van € 153.377,66 maar van € 116.621,52 aan [verweerder] verschuldigd is. Het hof overweegt daartoe, kort samengevat:

- gedurende de periode van 8 oktober 2001 tot en met 5 oktober 2002 heeft [eiseres] niet aan het vonnis van 4 juni 1999 voldaan, zodat zij de door [verweerder] over die periode gevorderde dwangsommen in beginsel verschuldigd is (rov. 4.8 t/m 4.11);

- echter gedurende de periode van 8 oktober 2001 tot en met 21 januari 2002 verkeerde zij in de onmogelijkheid om aan de veroordeling in het vonnis d.d. 4 juni 1999 te voldoen (rov. 4.12.1 t/m 4.12.3, eerste volzin);

- niet valt in te zien waarom [eiseres] na 21 januari 2002 niet geheel aan de veroordeling kon voldoen (rov. 4.12.3, tweede volzin);

- over de periode 22 januari 2002 tot 5 oktober 2002 is aan dwangsommen een bedrag van € 116.621,51 verbeurd, welk bedrag niet voor matiging in aanmerking komt (rov. 4.12.3 en 4.13).

2.3 Met een exploot van 7 mei 2007 heeft [eiseres] - tijdig - cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld. [Verweerder] heeft bij conclusie van antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd en bij die gelegenheid tevens zijn standpunt in cassatie toegelicht. [Eiseres] heeft harerzijds ook een schriftelijke toelichting genomen en verder nog gerepliceerd.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1 Er zijn vijf cassatiemiddelen voorgedragen.

cassatiemiddelen I en II

3.2 In de cassatiemiddelen I en II ligt, zo schijnt het toe, de klacht besloten dat het hof ten onrechte aanneemt dat [eiseres] op zichzelf genomen al vanaf 8 oktober 2001 niet aan het vonnis van 4 juni 1999 heeft voldaan. Het vonnis hield een veroordeling van [eiseres] in om de afrastering te verwijderen en dat heeft [eiseres] ook gedaan. Voor zover daarbij de afrastering niet geplaatst is achter de door het Kadaster bepaalde grens, vormt dat niet een niet-voldoen aan de veroordeling. Het vonnis geeft immers niet aan waar de in acht te nemen erfgrens is gelegen, terwijl het uitzetten door het Kadaster van de erfgrens pas op 21 januari 2002 heeft plaatsgevonden.

3.3 Deze klacht slaagt niet. Het vonnis d.d. 4 juni 1999 houdt in de eerste plaats in een veroordeling van [eiseres] om twee stroken grond van het perceel [001] alsnog aan [verweerder] te leveren. De veroordeling om de afrastering op de strook aan de linkerzijde te verwijderen houdt hiermee verband en valt in redelijkheid niet anders te verstaan dan als een bevel tot het verwijderen van de afrastering achter de erfgrens, die besloten ligt in en voortvloeit uit de verkoop en levering van de twee stroken grond aan [verweerder]. Naderhand is gebleken dat die erfgrens de door het Kadaster op 21 januari 2002 na meting aangegeven grens is. Dat voordien niet goed duidelijk was waar de erfgrens lag, staat op zichzelf niet aan de conclusie in de weg dat de afrastering niet achter die erfgrens is verplaatst maar even daarvoor op de aan [verweerder] te leveren strook grond te linker zijde en dat daarmee niet is voldaan aan de veroordeling tot verwijderen van de afrastering zoals in het vonnis d.d. 4 juni 1999 bedoeld((2)). Het hof is [eiseres] wel in zoverre tegemoet gekomen dat het in de onduidelijkheid omtrent de precieze ligging van de erfgrens aanleiding heeft gevonden om te oordelen dat [eiseres] tot 22 januari 2002 in de onmogelijkheid in de zin van artikel 611d Rv heeft verkeerd om aan het vonnis te voldoen en zij om die reden tot die datum geen dwangsommen heeft verbeurd.

3.4 Nu dat oordeel in cassatie onbestreden is gebleven kan van dat oordeel verder zonder voorbehoud worden uitgegaan. Dat brengt mee dat de hiervoor in 3.2 genoemde klacht, voor zover deze op de periode tot 22 januari 2002 betrekking heeft, ook niet slaagt bij gebrek aan belang.

cassatiemiddel III

3.5 Cassatiemiddel III richt zich tegen de overweging van het hof in de tweede volzin van rov. 4.12.3, dat [eiseres] wel dwangsommen verschuldigd is over de periode 22 januari tot en met 5 oktober 2002. Aangevoerd wordt dat het hof hierbij heeft miskend dat [eiseres] bij een brief d.d. 1 mei 2002 van de raadsman van [verweerder] een nieuwe aanschrijving (tot het binnen 7 dagen verplaatsen van het hek [de afrastering] achter de erfgrens c.q. de door het Kadaster geplaatste paaltjes) heeft gekregen en dat bij die gelegenheid het vonnis van 4 juni 1999 niet aan haar is betekend.

3.6 Ook deze klacht kan [eiseres] niet baten. Met de betekening van het vonnis op 25 september 2001 heeft [verweerder] te kennen gegeven van [eiseres] naleving te verlangen van onder meer haar veroordeling tot het verplaatsen van de door haar aangebrachte afrastering achter de nieuwe erfgrens, die uit de verkoop en levering van de twee stroken grond aan [verweerder] voortvloeide. Nu niet is gebleken - in het cassatiemiddel wordt dat ook niet aangevoerd - dat nadien zich omstandigheden hebben voorgedaan die [eiseres] in redelijkheid er aan hebben kunnen doen twijfelen of [verweerder] nog steeds naleving van het vonnis verlangde, bestaat er geen reden om een hernieuwde betekening van het vonnis te verlangen. In het achterwege gebleven zijn van een hernieuwde betekening van het vonnis valt dan ook geen grond te zien voor het niet verbeurd zijn van dwangsommen na 21 januari 2002.

cassatiemiddel IV

3.7 Met cassatiemiddel IV wordt bestreden de verwerping door het hof in rov. 4.13 van het beroep van [eiseres] op het in het vonnis d.d. 4 juni 1999 aan de dwangsom verbonden voorbehoud dat deze voor matiging vatbaar is voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan de vordering is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. Betoogd wordt dat het hof nalaat inzichtelijk te maken dat en hoe het de volgende factoren in aanmerking heeft genomen: de mate waarin aan de vordering is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. In dit verband wordt erop gewezen dat uit de eigen stellingen van [verweerder] volgt dat op 6 juni 2002 (de dag van de opname door een deurwaarder van de plaatselijke gesteldheid) de afrastering hooguit nog 50 tot 70 cm op zijn terrein stond.((3))

3.8 Door de vermelding ervan aan het slot van rov. 4.12.2 blijkt dat het hof bij de beoordeling van de zaak er zich van bewust is geweest dat de afrastering van [eiseres] op 6 juni 2002 nog slechts op bepaalde plaatsen hooguit 50 tot 70 cm op het terrein van [verweerder] stond. Aangenomen mag worden dat het hof in rov. 4.13 mede hiernaar verwijst met de zinsnede in de tweede volzin: 'de in deze procedure genoemde feiten en omstandigheden'. Dit betekent dat, voor zover geklaagd wordt over het voorbijgaan door het hof aan de mate waarin aan de veroordeling wel/niet door [eiseres] is voldaan, de klacht feitelijke grondslag mist.

3.9 In rov. 4.13 overweegt het hof: "[eiseres] had na 21 januari 2002 geen enkel excuus om het hek niet definitief te verwijderen van het terrein van [verweerder]. Zij moest gewoon voldoen aan het vonnis. De omstandigheid dat het hier gaat om een zeer hoog bedrag aan dwangsommen, heeft [eiseres] geheel aan zichzelf te wijten." Hiermee geeft het hof aan dat en waarom het het nalaten door [eiseres] om ook na 21 januari 2002 niet aan het vonnis te voldoen ernstig en ook bepaald verwijtbaar oordeelt. In aanmerking genomen dat het opleggen van een dwangsom moet worden beschouwd als een maatregel om de naleving van een rechterlijke veroordeling te verzekeren althans te bevorderen, geeft het hof met genoemd oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het oordeel evenmin onbegrijpelijk is. In verband met dit laatste is nog van belang dat het hof aan het slot van rov. 4.9 - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld dat [eiseres] herhaaldelijk heeft verklaard dat zij bij de vaststelling van de erfgrens door het Kadaster aanwezig was en met deze vaststelling heeft ingestemd.

3.10 Kortom, ook cassatiemiddel IV is gedoemd te falen.

cassatiemiddel V

3.11 Cassatiemiddel V mist naast de hiervoor besproken cassatiemiddelen zelfstandige betekenis en kan derhalve verder onbesproken blijven.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. De voorgeschiedenis is ontleend aan rov. 4.3 van het door het hof 's-Hertogenbosch in de onderhavige zaak op 6 februari 2007 uitgesproken arrest. In die rechtsoverweging geeft het hof een in cassatie niet bestreden opsomming van in rechte vaststaande feiten.

2. Zie in dit verband ook rov. 4.8 van het bestreden arrest.

3. Een voorvraag is of er rechtens wel ruimte is voor matiging van de dwangsom op voet van het aan de dwangsom verbonden voorbehoud, voor zover aan de hand daarvan een matiging wordt beoordeeld buiten het geval van onmogelijkheid als bedoeld in artikel 611d Rv. Hieromtrent wordt verschillend gedacht en geoordeeld. Zie hierover nader M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom, serie Burgerlijk Proces & Praktijk V, 2007, nrs. 8.4.2.4 en 16.5.8. Nu de voorvraag voor de uitkomst van de onderhavige zaak uiteindelijk geen rol speelt, blijft deze hier verder onbesproken.