HR, 31-10-2008, nr. C07/130HR

Rolnummer: C07/130HR

Mr. Wuisman

Rolzitting: 12 september 2008 (bij vervroeging)

CONCLUSIE inzake:

[De man],

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven

tegen

[De vrouw],

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. J. Groen.

1. Inleiding

1.1 De onderhavige zaak betreft de verdeling van de algemene gemeenschap van goederen, die tussen partijen is ontstaan na hun huwelijk op 2 februari 1966 en die is ontbonden geraakt met de inschrijving op 17 juni 1997 van de beschikking van 26 maart 1997, waarbij de echtscheiding tussen hen werd uitgesproken((1)). Partijen worden hierna afzonderlijk aangeduid met de man respectievelijk de vrouw.

1.2 In de zojuist genoemde beschikking is aan partijen het bevel gegeven met elkaar over te gaan tot boedelscheiding en is Mr. W.C. Stein benoemd als de notaris voor wie de werkzaamheden van de boedelscheiding zullen plaatsvinden.

1.3 In cassatie speelt alleen nog het geschil over de voormalige echtelijke woning. Wat die woning betreft, verschillen partijen nog van mening over de voor de verdeling aan te houden waarde en de daartoe aan te houden peildatum. Aanvankelijk heeft er ook onenigheid bestaan over de vraag aan wie de woning diende te worden toebedeeld. Dit strijdpunt hebben partijen lopende de procedure opgelost. Op 5 maart 2004 heeft de man zijn aandeel in de voormalige echtelijke woning aan de vrouw overgedragen en vanaf die datum is de vrouw alle lasten met betrekking de woning gaan dragen. Daarbij is overeengekomen dat afgerekend zal worden met inachtneming van een eventueel door een Nederlandse rechter bij een in kracht van gewijsde gegane uitspraak vastgestelde waarde((2)).

2. Procesverloop

2.1 In de door de vrouw in juli 2000 bij de rechtbank Utrecht aanhangig gemaakte procedure((3)) vordert de vrouw onder meer:

- bij de verdeling voor wat betreft de woning en de daaraan verbonden hypothecaire lening uit te gaan van een waarde per 2 juni 1998;

- de waarde van de woning (conform een - op zichzelf nimmer betwiste - taxatie van 2 juni 1998) te bepalen op fl. 728.000,- onder de voorwaarde dat de man de door de vrouw vanaf 2 juni 1998 aan hem betaalde huur terugbetaalt onder verrekening van de door de man betaalde vaste lasten en de waarde van de aandelen in [A] Holding BV per juli 1997;

- de woning aan haar toe te scheiden.

Ter onderbouwing dat 2 juni 1998 als peildatum voor de waarde van de woning dient te worden aangehouden en dat aan de woning per die datum een waarde dient te worden toegekend van fl. 728.000,-, verwijst de vrouw in haar conclusie van repliek in eerste aanleg onder 3.1 naar een door notaris Stein opgemaakte 'Akte van proces-verbaal van non-vereniging', die is opgenomen in een volmacht die door de man op 10 november 2000 is ondertekend ((4)). In de akte zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

dat in opdracht van de boedelnotaris met goedvinden van beide partijen een bindende taxatie is uitgebracht van het tot de gemeenschap behorende registergoed; die waarde is onbetwist .......... (f 728.000,00);

dat in opdracht van de boedelnotaris met goedvinden van beide partijen een bindende waardering na accountantsonderzoek tot stand is gekomen van de tot de gemeenschap behorende aandelen in de besloten vennootschap [A] Holding B.V., gevestigd te [vestigingsplaats]; die waarde is onbetwist ......... (f 670.964,50), na aftrek van een latente dividendbelastingclaim;

dat beide partijen akkoord gaan met de verdeling van die waarden per de datum van ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap, zodat waardemutaties in onroerend goed en aandelen niet in aanmerking komen.

De vrouw stelt ter aangehaalde plaatse dat de man, nu hij de akte voor akkoord heeft ondertekend, aan de inhoud ervan kan worden gehouden en dat zij zich in de akte, die zij niet heeft ondertekend, wel deels kan vinden. Daarbij heeft zij de hiervoor geciteerde bepaling omtrent het registergoed (de voormalige echtelijke woning) op het oog.

2.2 In zijn conclusie van antwoord d.d. 3 januari 2001 merkt de man onder 4 op: "Zoals uit de akte van non-vereniging blijkt zijn er feitelijk nog slechts twee geschilpunten die partijen gescheiden houden, namelijk de waarde van een tweetal door de man verkochte auto's en het bestaan van een schuld aan Mid-West Trading."

Op de in aansluiting op de conclusie van repliek plaatsgevonden hebbende pleidooizitting van 4 december 2001 wordt (bladzijde 3 van de pleitnotities) van de zijde van de man aangevoerd: "Juist is dat de echtelijke woning is getaxeerd op een waarde ad f 728.000,-. De hypotheek, wanneer de woning aan haar zou worden toegescheiden, dient eveneens aan haar te worden toebedeeld. De man verzet zich tegen toescheiding van de echtelijke woning aan de vrouw. Immers de vrouw kan de gevolgen van die toescheiding niet dragen." Hierna volgen in de pleitnotities van de man enige berekeningen, waarbij als waarde van de woning telkens een bedrag van fl. 728.000,- wordt aangehouden.

In een Akte na Comparitie d.d. 26 februari 2003 merkt de man op blz. 3 op: "De man heeft immer het standpunt ingenomen dat de echtelijke woning aan hem behoort te worden toegewezen. Om die reden is de man dan ook de lasten van de echtelijke woning, na de verdelingsdatum, blijven dragen. (Waaronder begrepen de hypotheeklasten). ....... Door huur te gaan betalen voor de echtelijke woning heeft de vrouw feitelijk erkend af te zien van toebedeling van de echtelijke woning aan haar. De man kan instemmen in toescheiding van de echtelijke woning aan de vrouw maar dan wel tegen de huidige waarde in het economisch verkeer." Genoemd wordt een waarde van fl. 1.200.000,-. De man stelt verder nog dat de meeropbrengst boven het bedrag van fl. 728.000,- hem toekomt, aangezien hij de hypotheeklasten heeft gedragen, maar dat hij teneinde het geschil snel te beëindigen bereid is om de meerwaarde onderling te verdelen.

In haar Akte na comparitie d.d. 26 maart 2003 houdt de vrouw vast aan toedeling aan haar van de woning op basis van de waarde, die wordt genoemd in de akte van proces-verbaal van non-vereniging van notaris Stein en waarmee de man heeft ingestemd. Zij merkt ook nog op dat in het kader van de partneralimentatie is bepaald dat de man de lasten van woning moest blijven doorbetalen en dat, toen de man in een eerdere fase deze niet meer betaalde, door middel van een kort geding gedwongen is alsnog rente en aflossing te betalen.

2.3 In haar tussenvonnis d.d. 20 augustus 2003 maakt de rechtbank uit de door partijen ingenomen standpunten op dat partijen voor de waardebepaling van de voormalige echtelijke woning uitgaan van de datum van 2 juni 1998 (rov. 4.2), en stelt zij, daarvan uitgaande, de waarde van de woning vast op fl. 728.000,- (rov. 4.5). Vervolgens geeft de rechtbank te kennen dat het voor de hand ligt de voormalige echtelijke woning aan de vrouw toe te bedelen met de daarop rustende hypothecaire schuld van fl. 340.000,-, zodat er sprake is van een overwaarde van fl. 388.000,- (rov. 4.6). Daaraan voegt de rechtbank nog toe: "De bepaalde gebruiksvergoeding van f 487 per maand, althans het equivalent daarvan in euro's, zal betaald moeten worden tot het moment de man het eigendom van de woning aan de vrouw zal hebben overgedragen. Voor verrekening van door de man betaalde hypotheekrente en premie levensverzekering bestaat geen aanleiding nu uit de overgelegde beschikking van 13 februari 1998 van het Gerechtshof 's-Gravenhage blijkt dat deze financiële last is verdisconteerd in de man opgelegde alimentatieverplichting en niet is gesteld of gebleken dat die situatie nadien gewijzigd is." In haar eindvonnis d.d. 13 april 2005 beslist de rechtbank overeenkomstig de zojuist vermelde overwegingen uit het tussenvonnis d.d. 20 augustus 2003.

2.4 De man stelt bij het hof Amsterdam hoger beroep in tegen onder meer het tussenvonnis d.d. 20 augustus 2003 en het eindvonnis d.d. 13 april 2005 van de rechtbank. Hij bestrijdt onder meer dat partijen met betrekking tot de voormalige echtelijke woning een peildatum of waarde zijn overeengekomen separaat en onafhankelijk van enig voorstel (blz. 3 van de memorie van grieven). Hij stelt zich op het standpunt dat als peildatum 5 maart 2004 (de datum van toedeling van de woning aan de vrouw) moet worden aangehouden en als waarde € 730.000,-, zijnde de waarde die een taxateur per die datum voor de woning heeft vastgesteld (blz. 5 van de memorie van grieven). De vrouw bestrijdt het standpunt van de man en houdt vast aan de vaststelling van de waarde van de woning per 2 juni 1998, zijnde fl. 728.000,-. Tegen de afwijzing van haar vordering tot terugbetalen door de man aan haar van wat zij aan hem als huur heeft betaald, komt zij niet op.

2.5 In zijn arrest d.d. 23 november 2006 stelt het hof in rov. 3.3. voorop dat bij de bepaling van de waarde van de bij de verdeling van de tot de gemeenschap behorende goederen in beginsel wordt uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling, tenzij door partijen anders is overeengekomen of uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit((5)). Vervolgens stelt het hof vast dat partijen, voor wat de voormalige echtelijke woning betreft, de door de rechtbank in aanmerking genomen peildatum en waarde zijn overeengekomen. In verband daarmee verwijst het hof onder meer naar de door de man op 10 november 2000 ondertekende volmacht met daarin de akte van proces-verbaal van non-verdeling alsook naar de uitlatingen die namens hem op de pleidooizitting van 4 december 2001 bij de rechtbank Utrecht zijn gedaan. Het hof rondt af met: "Op grond van al deze feiten en omstandigheden kan de man zich thans niet op het standpunt stellen dat in hoger beroep van andere peildata en waarden dient te worden uitgegaan. De man wordt gehouden aan de bereikte overeenstemming. Van feiten en/of omstandigheden die maken dat op grond van de redelijkheid en billijkheid van deze overeenstemming dient te worden afgeweken, is het hof niet gebleken."

2.6De man heeft op 23 februari 2007 en daarmee nog tijdig beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft voor antwoord tot verwerping van het beroep geconcludeerd, waarna beide partijen hun standpunt in cassatie door hun advocaten schriftelijk hebben doen toelichten. De vrouw heeft gedupliceerd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd onder overlegging over en weer van de procesdossiers.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. De onderdelen (i), (ii) en (iii) bestrijden, kort weergegeven, 's hofs oordelen dat de man wordt gehouden aan de tussen partijen bereikte overeenstemming over de peildatum en waarde aangaande de voormalige echtelijke woning en dat hij zich niet op het standpunt kan stellen dat in hoger beroep van andere peildata en waarden dient te worden uitgegaan. Onderdeel (iv) keert zich tegen het aan de redelijkheid en billijkheid gewijde oordeel van het hof. Onderdeel (v) bevat een algemene afsluitende klacht zonder zelfstandige betekenis. Dit onderdeel behoeft geen afzonderlijke bespreking.

onderdeel (i)

3.2 In onderdeel (i) wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat tussen partijen wilsovereenstemming is bereikt ter zake van de aan te houden peildatum en de waarde van de echtelijke woning per die datum. Gesteld wordt dat het evident is dat er géén (moment van) overeenstemming is geweest ten aanzien van de voor de waardebepaling van de echtelijke woning te hanteren peildatum. Daartoe wordt aangevoerd (a) dat de vrouw in de dagvaarding, waarmee de procedure bij de rechtbank is ingeleid (blz. 4 sub 9 en petitum sub 3), en in de conclusie van repliek (blz. 2/3) als voorwaarde heeft gesteld dat de vanaf 2 juni 1998 door de vrouw aan de man betaalde maandelijkse huur aan haar wordt terugbetaald, en dat de man met die voorwaarde niet heeft ingestemd en (b) dat de man in de zijnerzijds op 26 februari 2003 genomen Akte na Comparitie te kennen heeft gegeven dat hij slechts in toedeling van de woning aan de vrouw zou kunnen toestemmen tegen de huidige waarde in het economisch verkeer.

3.3 De klacht in onderdeel (i) mist in zoverre feitelijke grondslag, dat uit de processtukken uit de feitelijke instanties niet blijkt van een stelling van de man dat hij niet heeft ingestemd met de voorwaarde dat de vanaf 2 juni 1998 door de vrouw aan de man betaalde maandelijkse huur aan haar wordt terugbetaald. In het onderdeel wordt in verband met dit punt ook niet naar vindplaatsen in processtukken van de man verwezen. In zijn conclusie van antwoord wordt de verdeling van de echtelijke woning niet ter sprake gebracht, terwijl tijdens de pleidooizitting van 4 december 2001 bij berekeningen van zijn zijde de door de vrouw betaalde huur als verrekenpost in aanmerking wordt genomen. In de toelichting op de in appel voorgedragen tweede grief 6 wordt opgemerkt dat de rechtbank met de afwijzing van de vordering van de vrouw inzake de door haar betaalde huur aan de vrouw een vordering heeft ontzegd, "die blijkens het verweer van de man door de man is geaccepteerd" en ten aanzien waarvan de rechtbank had behoren te overwegen "dat de vrouw haar vordering krijgt toegewezen."

3.4 De man heeft in de zijnerzijds op 26 februari 2003 genomen Akte na Comparitie inderdaad te kennen heeft gegeven dat hij slechts in toedeling van de woning aan de vrouw zou kunnen toestemmen "tegen de huidige waarde in het economisch verkeer". Maar voordien nam hij ten aanzien van de voor de woning aan te houden waarde duidelijk een ander standpunt in. Hij verzette zich bij gelegenheid van de pleidooizitting van 4 december 2001 ook tegen toescheiding van de woning aan de vrouw omdat zij zijns inziens de gevolgen van die toescheiding niet zou kunnen dragen, en bepleitte toedeling van de woning aan hem. Daarbij hield hij echter als waarde van de woning aan de per 2 juni 1998 vastgestelde waarde. Dat was in lijn met zijn in november 2000 betoonde instemming met de akte van proces-verbaal van non-vereniging.

Deze opstelling van de man vóór 26 februari 2003 omtrent de aan te houden waarde van de voormalige woning en het feit dat de vrouw voor die datum in de procedure ook kenbaar had gemaakt dat bij de verdeling van de gemeenschap diende te worden uitgegaan van de - op zichzelf niet betwiste - waarde van de woning per 2 juni 1998, laten toe te spreken van het bereikt zijn van wilsovereenstemming tussen partijen vóór 26 februari 2003 ten aanzien van de aan te houden peildatum, te weten 2 juni 1998, en de waarde per die datum, te weten fl. 728.000,-. Dat de vrouw de nadere voorwaarde van terugbetaling van de door haar aan de man betaalde huur stelde, noopt niet tot een andere conclusie. Tegen die voorwaarde maakte de man, zoals hiervoor in 3.3 vermeld, geen bezwaar. Hetzelfde geldt voor het geschilpunt omtrent de toedeling van de woning. In het verlangen van de vrouw om de woning toebedeeld te krijgen, heeft de man vóór 26 februari 2003 geen aanleiding gezien om voor de bij de verdeling te hanteren waarde een andere dan die per 2 juni 1998 aan te houden((6)).

3.5 Om voormelde redenen treft onderdeel (i) geen doel.

onderdeel (ii)

3.6 Onderdeel (ii) bouwt geheel voort op onderdeel (i) en deelt daardoor het lot van dit laatste onderdeel.

onderdeel (iii)

3.7 Ook bij onderdeel (iii) wordt aangesloten bij de betwisting in onderdeel (i) van het oordeel van het hof dat er, voor wat de woning betreft, tussen partijen overeenstemming zou zijn bereikt over de waarde en de daarvoor aan te houden peildatum. Die betwisting wordt nog in die zin uitgewerkt dat het hof ten onrechte aanneemt dat de man zich pas in appel verzette tegen een verdeling waarbij wordt uitgegaan van de op 2 juni 1998 gedane waardebepaling van de woning op fl. 728.000,-. Er wordt gewezen op drie voorvallen vóór het instellen van het hoger beroep door de man, waaruit blijkt dat hij het niet eens is met een verdeling van de voormalige echtelijke woning op de zojuist vermelde voet: het innemen van een afwijkend standpunt in de op 26 februari 2003 van de Akte na Comparitie, het schriftelijke mededelen op 11 september 2003 door de advocaat van de man aan de advocaat van de vrouw dat de man niet instemt met de door de rechtbank vastgestelde datum van de verdeling en het opnemen in de Akte Verdeling Registergoed van 5 maart 2004 van de bepaling dat partijen elkaar slechts met betrekking tot de toedeling van de woning kwijting verlenen en zij met elkaar zullen afrekenen op basis van de eventueel nader door de Nederlandse rechter vast te stellen waarde.

3.8 Ook de aldus uitgewerkte klacht kan de man niet baten. Met de overweging dat "de man zich thans niet op het standpunt (kan) stellen dat in hoger beroep van andere peildata en andere waarden dient te worden uitgegaan", beoogt het hof niet aan te geven dat de man pas in appel bij het nemen van de memorie van grieven van standpunt is veranderd. Uit wat het hof daaraan voorafgaand overweegt, blijkt dat het hof van oordeel is dat er vóór het appel op enig moment tussen partijen overeenstemming heeft bestaan over de voet waarop de verdeling van de voormalige echtelijke woning dient plaats te vinden. Dat valt af te leiden uit de verwijzing door het hof naar de ondertekening door de man in november 2000 van de volmacht ten behoeve van het kantoor van notaris Mr. Stein en naar wat tijdens het pleidooi op 4 december 2001 bij de rechtbank door de man naar voren is gebracht. Die eerder bereikte overeenstemming belet naar het oordeel van het hof de man ook om nu in appel ten aanzien van de peildatum en de waarde van de woning een ander standpunt in te nemen. Dit is geen onjuist of onbegrijpelijk oordeel, ook niet in het licht van het feit dat partijen in de Akte Verdeling Registergoed van 5 maart 2004 elkaar geen kwijting ten aanzien van de bij de verdeling aan te houden waarde van de woning hebben verleend en zich op dit punt hebben verbonden zich te zullen houden aan de eventueel door de Nederlandse rechter vast te stellen waarde. In deze regeling heeft het hof niet hoeven te lezen een prijsgeven door de vrouw van het standpunt dat, voor wat de woning betreft, er afgerekend dient te worden op basis van de waarde van de woning per 2 juni 1998, waarmee de man in het verleden heeft ingestemd. Anders gezegd, met dat standpunt kon de rechter nog steeds rekening houden.

(onderdeel iv)

3.9 Onderdeel (iv) bestrijdt het oordeel van het hof aan het slot van rov. 3.3. dat het hof niet is gebleken van feiten en omstandigheden die maken dat op grond van de redelijkheid en billijkheid dient te worden afgeweken van de tussen partijen bereikte overeenstemming over de bij de verdeling aan te houden waarde van de woning. Gewezen wordt op de omstandigheid dat de waarde van de woning vanaf 2 juni 1998 sterk is gestegen (van fl. 728.000,- op die datum naar volgens een geveltaxatie d.d. 25 mei 2005 € 730.000,- op 5 maart 2004) en op de omstandigheid dat in die periode de hypothecaire lasten goeddeels door de man zijn gedragen. Gesteld wordt dat het laten toevallen van de meerwaarde aan de vrouw zich onder deze omstandigheden niet anders laat aanmerken dan als op flagrante wijze in strijd zijnde met de redelijkheid en billijkheid.

3.10 Genoemde omstandigheden hebben het hof, naar het voorkomt, niet tot een ander oordeel hoeven te brengen dan het bestreden oordeel. Tegenover die omstandigheden staan immers de volgende omstandigheden: bij de bepaling van het door de man aan de vrouw te verstrekken levensonderhoud is rekening gehouden met het feit dat de man de hypothecaire lasten zou dragen, zodat het dragen van die lasten geacht kan worden ten behoeve van de vrouw te zijn geschied; de man heeft ingestemd met de bepaling in de akte van non-verdeling dat waardemutaties in onroerend goed en aandelen na de ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap niet voor verdeling in aanmerking komen; door de man is niet aangevoerd dat de waardestijging geheel buiten iedere redelijke verwachting is geweest. Deze omstandigheden kunnen billijken dat niet van de bereikte overeenstemming wordt afgeweken vanwege de twee omstandigheden waarop de man een beroep doet.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Te vinden als productie AGN III in productie 2 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg.

2. Zie de Akte Verdeling Registergoed, te vinden bij productie A bij de memorie van grieven en daar voorzien van het bladzijdenummers A12 en A13.

3. De man had eerder in juni 1998 al een procedure bij de rechtbank Dordrecht aanhangig gemaakt waarin hij onder meer de verdeling van de gemeenschap van goederen vorderde, maar na een tussenvonnis van 26 januari 2000 is deze procedure geroyeerd.

4. Productie 1 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg.

5. Hiermee sluit het hof aan bij vaste rechtspraak van de Hoge Raad; zie onder meer: HR 12 februari 1999, NJ 1999, 551, m.nt. WMK, rov. 3.3.2; HR 24 oktober 2003, Rechtspraak.nl, LJN AL7035 of JOL 2003, 533, rov. 3.5.2; HR 8 december 2006, NJ 2006, 660, rov. 3.5. Zie ook nog W.R. Meijer, De afwikkeling van de huwelijksgemeenschap, 2007, in het bijzonder blz. 91-93.

6. Men zou op dit punt een parallel kunnen trekken met artikel 6:225 lid 2 BW waarin is bepaald: "Wijkt een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod daarvan slechts op ondergeschikte punten af, dan geldt dit antwoord als aanvaarding en komt de overeenkomst overeenkomstig deze aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen."