HR, 31-10-2008, nr. C07/097HR

Rolnummer: C07/097HR

Mr. Wuisman

Rolzitting: 12 september 2008 (bij vervroeging)

CONCLUSIE inzake:

1. [Eiser 1],

2. Apotheek Zoeterwoude en Stompwijk B.V.,

eisers tot cassatie,

advocaat: Mr. J. Groen,

tegen

1. Zorgverzekeraar Zorg en Zekerheid U.A.,

2. Zorg en Zekerheid Verzekeringen U.A.,

verweersters in cassatie,

advocaat: Mr. D. Rijpma.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):

(i) Eiser tot cassatie sub 1 (hierna: [eiser 1]) heeft van 1 april 1997 tot 1 juli 2001 te Zoeterwoude-Dorp in het verband van een eenmanszaak een apotheek geëxploiteerd en daarna in het verband van een besloten vennootschap, eiseres tot cassatie sub 2 (hierna: AZS B.V.). Per 1 oktober 2003 is de apotheek op basis van een activa/passiva-transactie aan een derde overgedragen.

(ii) Verweersters in cassatie (hierna tezamen in enkelvoud: Z&Z) hebben met [eiser 1] en AZS B.V. overeenkomsten gesloten ter zake van het verstrekken van genees- en hulpmiddelen aan verzekerden van Z&Z tegen vergoeding door Z&Z.

(iii) Z&Z heeft in 2001 in de vorm van een steekproef een controle-onderzoek verricht naar het declareergedrag van [eiser 1] in de jaren 1999 en 2000. Daarbij zijn onregelmatigheden naar voren gekomen. [Eiser 1] heeft de hem uitbetaalde bedragen, die hij over die jaren teveel had gedeclareerd, terugbetaald.

(iv) Z&Z heeft ook een controle-onderzoek uitgevoerd naar het declareergedrag van [eiser 1] in het jaar 2001 op basis van een afspraak met [eiser 1] over de wijze van uitvoering van dat onderzoek. Ook daarbij is Z&Z van onregelmatigheden gebleken, waaronder het declareren van geneesmiddelen zonder dat, althans volgens Z&Z, daaraan, zoals vereist, een recept ten grondslag lag.

(v) Na aangifte bij de politie van frauduleus handelen verbleef [eiser 1] vanaf 13 september 2003 voor enige tijd in voorlopige hechtenis.

1.2 Z&Z heeft [eiser 1] en AZS B.V. in rechte aangesproken voor het terugbetalen van een bedrag van € 537.825,29 met betrekking tot het jaar 2001. Hierin is begrepen een bedrag van € 312.116,92 voor declaraties, waarvoor geen originele recepten (in totaal 33 recepten) van een zorgverlener door [eiser 1] en AZS B.V. kunnen worden overgelegd, en een bedrag van € 6.525,- als vergoeding voor de kosten die aan het onderzoek betreffende het jaar 2001 waren verbonden.

1.3 [Eiser 1] en AZS B.V. hebben betwist dat er gedeclareerd is terwijl er geen recept van een zorgverlener was. Bij de rechtbank voeren zij in verband met het ontbreken van de 33 originele recepten, voor zover in cassatie nog van belang, in eerste instantie aan dat zij geen toegang tot de administratie hebben. In dat verband wijzen zij erop dat [eiser 1] vanaf 13 september 2003 23 dagen in voorlopige hechtenis heeft gezeten, dat vervolgens de bewaring is geschorst onder voorwaarde dat hij de apotheek niet meer zou betreden en ten slotte dat de apotheek per 1 oktober 2003 is overgedragen aan een ander die [eiser 1] echter geen gelegenheid tot inzage in zijn administratie heeft geboden; zie conclusie van antwoord in conventie, blz. 8 en 9. Bij conclusie van dupliek in conventie (blz. 9) wordt gemeld dat er inmiddels wel weer toegang tot de patiënten- en receptenadministratie bestaat en dat uit een eerste onderzoek is gebleken dat aan de leveringen, waarvan Z&Z stelt dat zij niet op basis van een recept zijn verricht, originele recepten ten grondslag hebben gelegen. Er worden afschriften van recepten overgelegd onder de mededeling dat originele exemplaren van de recepten aanwezig zijn en zonodig kunnen worden overgelegd.

Ten aanzien van de kosten van het onderzoek wordt bij conclusie van antwoord in conventie (blz. 15 sub 17) de bereidheid uitgesproken een deel van die kosten als schuldig te erkennen maar dan wel beperkt tot dat deel dat overeenkomt met de uiteindelijk vastgestelde vordering. In verband daarmee wordt er op gewezen dat Z&Z eerst een vordering van € 859.817, 57 pretendeerde en daarvoor aan onderzoekkosten een bedrag van € 3.825,- in rekening bracht en vervolgens de vordering beperkte tot € 537.825,29, terwijl er van de vordering uiteindelijk niet meer dan € 59.847,- zal overblijven. Bij conclusie van dupliek in conventie (blz. 17) wordt als primair verweer voorop gesteld dat Z&Z de kosten had kunnen vermijden, indien zij conform haar eigen beleid de declaraties van [eiser 1] en AZS B.V. meteen had getoetst. Verder wordt opgemerkt dat de vordering niet is gespecificeerd. Het bij conclusie van antwoord ingenomen standpunt wordt subsidiair gehandhaafd.

AZS B.V. heeft nog als verweer aangevoerd dat Z&Z haar vordering op AZS B.V reeds heeft verrekend met een declaratie van AZS B.V. over de maand september 2003 ten bedrage van € 101.659,23, zodat Z&Z van haar niets meer te vorderen heeft. In dat verband verwijst AZS B.V. in de conclusie van antwoord in conventie op blz. 15, sub 18, naar een als productie 11 overgelegde kennisgeving van Z&Z. Z&Z voert hiertegen in de conclusie van repliek in conventie, sub 39, aan dat het stuk, waarop AZS B.V. zich beroept, een kennisgeving uit december 2002 betreft en in de conclusie van dupliek in reconventie onder 27 dat het in die kennisgeving genoemde bedrag (dat bovendien op declaraties uit de maand november 2002 betrekking heeft) al lang en breed is voldaan.

1.4 Bij vonnis d.d. 1 december 2004 verwerpt de rechtbank 's-Gravenhage de hiervoor in 1.3 weergegeven verweren.

In verband met de kwestie van de recepten oordeelt de rechtbank dat [eiser 1] en AZS B.V. door zich akkoord te verklaren met een brief d.d. 14 oktober 2002 zich jegens Z&Z hebben verbonden de ontbrekende originele recepten aan Z&Z ter beschikking te stellen en daarmee bovendien ermee hebben ingestemd, dat Z&Z ter zake van ontbrekende recepten ervan mocht uitgaan dat deze niet voorhanden zouden zijn en dat de in verband daarmee gedeclareerde kosten als onterecht gedeclareerd zouden mogen worden aangemerkt. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om [eiser 1] en AZS B.V. in de gelegenheid te stellen om de ontbrekende originele recepten alsnog ter beschikking te stellen, onder meer omdat [eiser 1] en AZS B.V., hoewel zij stellen inmiddels toegang tot de administratie te hebben gekregen, geen deugdelijke reden hebben aangevoerd voor het niet alsnog inleveren van de originele recepten. Zie de rov. 3.4 en 3.5.

De rechtbank acht zowel het uitvoeren door Z&Z van het onderzoek als de in verband daarmee gemaakte kosten redelijk; zie rov. 3.16 en 3.17.

Het beroep op verrekening acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd, waartoe de rechtbank in aanmerking neemt dat het stuk, waarop AZS B.V. zich beroept, geen betrekking heeft op verstrekkingen in september 2003 maar op verstrekkingen in november 2002 en dat [eiser 1] en AZS B.V. de stelling van Z&Z dat het in dat stuk genoemde bedrag is voldaan, niet hebben betwist. Zie rov. 3.19.

1.5 [Eiser 1] en AZS B.V. gaan in hoger beroep bij het gerechtshof 's-Gravenhage en voeren ook grieven aan tegen de hiervoor in 1.4 kort weergegeven beslissingen van de rechtbank; zie de grieven II, V en VI, die slechts van een summiere toelichting zijn voorzien. Op 23 mei 2006 heeft een terechtzitting bij het hof plaatsgevonden waarop de raadslieden van partijen hebben gepleit conform de overgelegde pleitnotities. Bij arrest d.d. 19 december 2006 oordeelt het hof dat de aangevoerde grieven geen doel treffen, waarop het hof het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigt.

1.6 Bij exploot van 19 maart 2007 stellen [eiser 1] en AZS B.V. cassatieberoep in. Vervolgens concludeert Z&Z voor antwoord tot verwerping van dat beroep, lichten de advocaten schriftelijk de standpunten van ieder van hun partijen toe, wordt er nog gere- en dupliceerd en leggen partijen ten slotte de procesdossiers voor arrest over.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Er worden in de cassatiedagvaarding twee cassatiemiddelen voorgedragen. Het eerste cassatiemiddel heeft betrekking op de kwestie van de declaraties waarvoor geen originele recepten kunnen worden overgelegd, en - de laatste alinea daarvan - op de kosten van het onderzoek. Het gevoerde verrekeningsverweer komt in cassatiemiddel II aan de orde.

2.2 In de schriftelijke toelichting van de zijde van [eiser 1] en AZS B.V. worden de cassatiemiddelen nog 'uitgebreid' met een beroep op het aan het slot van de cassatiedagvaarding voorbehouden recht van aanvulling van de cassatiemiddelen na verkrijging van het ten tijde van het opstellen van de cassatiedagvaarding nog niet ontvangen proces-verbaal van de zitting van 23 mei 2006 bij het hof. Er wordt daarbij geen melding gemaakt van het tijdstip waarop het proces-verbaal verkregen is. Volstaan wordt met de mededeling dat het nogal wat moeite heeft gekost alvorens van het hof iets is verkregen wat op het proces-verbaal zou kunnen lijken. Daarmee wordt niet duidelijk gemaakt of wel tijdig, nl. binnen 14 dagen na de ontvangst van het proces-verbaal((2)), tot uitbreiding van de cassatiemiddelen is overgegaan. Onder deze omstandigheden moet het ervoor worden uitgegaan dat dat niet het geval is. Het gevolg hiervan is dat de 'uitbreiding' van de cassatiemiddelen in de schriftelijke toelichting buiten beschouwing dient te blijven.

cassatiemiddel I; de kwestie van de 33 originele recepten

2.3 Op blz. 6 van de cassatiedagvaarding worden de volgende twee klachten geuit:

1. ofwel rechtbank en hof hadden aan de stukken die als producties 1, 2 en 3 bij conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie in het geding zijn gebracht, een groter gewicht moeten toekennen;

2. ofwel rechtbank en hof hadden een deskundige moeten benoemen en hebben door dat niet te doen volstrekt ten onrechte [eiser 1] het rechtsmiddel van een onderzoek door een onafhankelijke deskundige (ter zake van het bestaan of bestaan hebben van de 33 originele recepten) onthouden.

2.4 Beide klachten falen.

Voor zover de rechtbank ter sprake wordt gebracht, wordt daarbij uit het oog verloren dat in cassatie alleen de beslissingen van het hof ter toetsing aan de Hoge Raad kunnen worden voorgelegd.

De aangevochten beslissingen van het hof betreffen het waarderen van de bewijskracht van in het geding gebrachte stukken, die geen authentieke akten zijn, en het beoordelen van de wenselijkheid van de inschakeling van een deskundige voor de bewijsgaring. Beide beoordelingen zijn bij uitstek aan de feitenrechter voorbehouden. De Hoge Raad kan slechts toetsen of het hof bij beide beoordelingen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel of er sprake is van een geheel onbegrijpelijk of anderszins volstrekt onvoldoende gemotiveerd oordeel. Het een noch het ander wordt met de aangevoerde klachten aangetoond.

cassatiemiddel I; de kosten van het onderzoek

2.5 Gesteld wordt dat [eiser 1] en AZS B.V. ten onrechte met de kosten van het onderzoek worden belast. Daarvoor worden redenen opgevoerd die niet eerder zijn aangedragen, van feitelijke aard zijn en daardoor niet voor het eerst in cassatie ter sprake kunnen worden gebracht. Reeds hierop strandt de klacht.

cassatiemiddel II; het verrekeningsverweer

2.6 In verband met het verrekeningsverweer heeft Z&Z in appel bij gelegenheid van de memorie van antwoord een bewijs van betaling in het geding gebracht ter staving van haar stelling in eerste aanleg dat zij de declaratie voor de verstrekkingen in november 2002 heeft voldaan en niet heeft verrekend; zie de memorie van antwoord blz. 13/14 en productie 2 bij die memorie. In rov. 18 van het bestreden arrest overweegt het hof dat [eiser 1] en AZS B.V. deze stelling niet hebben betwist en verwerpt op die grond het verrekeningsverweer als onvoldoende onderbouwd. In cassatiemiddel II wordt hiertegen aangevoerd dat [eiser 1] ter zitting bij het hof al zijn bankafschriften vanaf december 2002 tot december 2003 van de betrokken rekening heeft getoond en dat daaruit blijkt dat het bedrag van de declaratie niet op de rekening is terug te vinden, zodat het hof ten onrechte overweegt dat [eiser 1] en AZS B.V. de gestelde betaling niet hebben betwist.

2.7 Van het getoond hebben van bankafschriften op de zitting bij het hof blijkt niet uit het proces-verbaal van de zitting. In de Pleitnota van de raadsman van [eiser 1] en AZS B.V. in appel wordt het verrekeningsverweer niet ter sprake gebracht, wat wel in de rede zou hebben gelegen indien het de bedoeling was om de door Z&Z ook weer bij de memorie van antwoord gestelde en nu met een betalingsbewijs onderbouwde betaling te betwisten. Onder deze omstandigheden kan in cassatie niet worden uitgegaan van het in cassatiemiddel II gestelde tonen door [eiser 1] van bankafschriften. Dat brengt mee dat het middel bij gemis aan feitelijke grondslag geen doel kan treffen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie in dit verband het overzicht van de in rechte vaststaande feiten onder 1.1 t/m 1.11 van het vonnis d.d. 1 december 2004 van de rechtbank, waarvan het hof in rov. 3 van zijn arrest d.d. 19 december 2006 - in cassatie onbestreden - vaststelt dat hiertegen in appel niet is opgekomen.

2. Vgl. HR 23 december 2005, NJ 2006, 31.