HR, 26-09-2008, nr. 07/12327

07/12327

mr. Keus

Parket, 4 juli 2008

Conclusie inzake:

[De vrouw]

verzoekster tot cassatie

tegen

[De man]

verweerder in cassatie

In deze zaak heeft de rechtbank bepaald dat de gewone verblijfplaats van het kind van partijen voortaan bij de man zal zijn en heeft het hof die beschikking bekrachtigd. In cassatie is aan de orde of een kort vóór de beschikking van de rechtbank uitgesproken ondertoezichtstelling van het kind (dat toen nog bij de vrouw verbleef) aan een wijziging van diens gewone verblijfplaats in de weg stond. Voorts is aan de orde of het hof consequenties had moeten verbinden aan de omstandigheid dat een door de vrouw ingediende klacht tegen de onderzoeker van de Raad voor de Kinderbescherming op wiens rapport de beschikking van de rechtbank steunt, door de bevoegde klachtencommissie gegrond is verklaard.

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1).

1.2 Partijen zijn op 11 september 2000 met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 2001 de minderjarige [kind 1] geboren.

1.3 Bij beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 26 juni 2002 is tussen partijen, onder meer, de echtscheiding uitgesproken. De beschikking is op 19 augustus 2002 in het daartoe bestemde register van de burgerlijke stand ingeschreven.

1.4 Ingevolge die beschikking zijn beide partijen belast gebleven met het gezag over [kind 1], die feitelijk bij de vrouw verbleef. Voorts is bij die beschikking een omgangsregeling tussen de man en het kind vastgesteld(2). Bij beschikking van 15 april 2004 van de rechtbank Zwolle-Lelystad is die omgangsregeling op verzoek van de man gewijzigd(3).

1.5 De man woont samen met zijn nieuwe partner, [betrokkene 1], en haar dochter [kind 2].

1.6 In 2002 heeft de vrouw een affectieve relatie gekregen met [betrokkene 2]. Uit deze relatie, die in elk geval, afgezien van een enkele onderbreking, heeft geduurd tot begin 2007, is een zoon, [kind 3], geboren.

1.7 [Betrokkene 2] heeft uit twee eerdere relaties drie kinderen: [kind 4], [kind 5] en [kind 6](4). [Betrokkene 2] is eind 2005 wegens seksueel misbruik van zijn dochter [kind 4] en mishandeling van zijn zoon [kind 6] tot een gevangenisstraf van 30 maanden veroordeeld. [Betrokkene 2] heeft tegen die veroordeling geen hoger beroep ingesteld; zijn detentie heeft geduurd tot januari 2007. [Kind 4], die sinds enige tijd in het gezin van de vrouw verblijft(5), heeft inmiddels de door haar tegen [betrokkene 2] gedane aangifte van seksueel misbruik ingetrokken.

1.8 [Kind 1] verblijft sinds medio februari 2007 bij de man(6).

2. Procesverloop

2.1 Bij verzoekschrift van 14 maart 2006, ingekomen ter griffie van de rechtbank Zwolle-Lelystad (verder: de rechtbank) op 15 maart 2006, heeft de man de rechtbank verzocht de hoofdverblijfplaats van [kind 1] te wijzigen en te bepalen dat deze verblijfplaats voortaan bij hem zal zijn. De vrouw heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en een zelfstandig verzoek tot wijziging van de omgangsregeling ingediend.

2.2 De rechtbank heeft, na de mondelinge behandeling van het verzoek- en het verweerschrift op 30 mei 2006, de zaak aangehouden, in afwachting van een rapport en advies van de Raad voor de Kinderbescherming Zwolle over de gewone verblijfplaats van en omgangsregeling met [kind 1](7). Na ontvangst van dat rapport en advies(8) heeft de rechtbank op 15 januari 2007 de mondelinge behandeling hervat.

2.3 Op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming heeft de kinderrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de kinderrechter), op basis van het hiervoor genoemde rapport van de Raad, bij uitvoer bij voorraad verklaarde beschikking van 15 januari 2007 [kind 1] onder toezicht gesteld voor de duur van één jaar, met benoeming van Bureau Jeugdzorg Overijssel, sector Jeugd en Gezin, tot gezinsvoogdij-instelling(9).

2.4 Bij uitvoerbaar bij vooraard verklaarde beschikking van 2 februari 2007 heeft de rechtbank bepaald dat de gewone verblijfplaats van [kind 1] voortaan bij de man is. Het meer of anders verzochte is afgewezen. De kosten van de procedure zijn door de rechtbank gecompenseerd, in die zin dat elk van beide partijen de eigen kosten draagt.

2.5 Daartoe heeft de rechtbank onder meer als volgt overwogen:

"Oordeel van de rechtbank:

(...)

De rechtbank kan zich verenigen met de conclusie van het rapport en de daaraan ten grondslag gelegde(...) motivering en neemt het advies van de Raad over.

Voor de rechtbank is genoegzaam duidelijk geworden dat de vrouw niet in staat is om de minderjarige een stabiele en veilige opvoedingssituatie te bieden. De minderjarige kampt met een ontwikkelingsachterstand op meerdere terreinen. De vrouw kan de minderjarige geen structuur bieden. Tevens stimuleert de vrouw de minderjarige onvoldoende. Daarbij komt dat de relatie tussen de vrouw en haar partner ([betrokkene 2]; LK) veel problemen met zich meebrengt. De partner van de vrouw is veroordeeld voor sexueel misbruik van zijn dochter en mishandeling van zijn zoon. Na afloop van de detentie van de partner is de veiligheid van de minderjarige niet gegarandeerd. De partner heeft weliswaar een brief geschreven dat hij niet in de woning van de vrouw zal terugkeren, echter dat geeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende garanties. De vrouw en haar partner hebben hun relatie immers niet verbroken. Daarbij komt dat zij samen een kind hebben, welk kind bij de vrouw woont, zodat contact tussen het gezin van de vrouw en de man niet is uitgesloten, ook niet als de relatie wel beëindigd zou zijn of worden. Voor de rechtbank is voldoende komen vast te staan dat de man de minderjarige een veilige gezinssituatie kan bieden. De man is in staat rekening te houden met de behoeften van de minderjarige. De rechtbank zal derhalve het verzoek van de man toewijzen.

(...)"

2.6 Omdat de rechtbank de gewone verblijfplaats van het kind bij de man heeft vastgesteld, heeft zij het verzoek van de vrouw tot wijziging van de omgangsregeling tussen de man en [kind 1] onbesproken gelaten. Verder heeft de rechtbank het van belang geacht een omgangsregeling tussen de vrouw en [kind 1] tot stand te brengen. Zij heeft de gezinsvoogd verzocht om in het kader van de ondertoezichtstelling van [kind 1] vorm te geven aan een omgangsregeling tussen de vrouw en de minderjarige, buiten de aanwezigheid van [betrokkene 2].

2.7 Bij beroepschrift van 9 februari 2007, op diezelfde datum ingekomen ter griffie, is de vrouw van de beschikking van 2 februari 2007 in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem, nevenvestiging Leeuwarden (hierna: het hof). De vrouw heeft het hof onder aanvoering van twee grieven verzocht de beschikking te vernietigen en alsnog te beslissen dat het verzoek van de man tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van [kind 1] wordt afgewezen. De grieven van de vrouw betreffen, kort gezegd, de verwerping van haar standpunt dat het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming (van 5 januari 2007) niet zorgvuldig is tot stand gekomen, de beoordeling van de rol van [betrokkene 2] in haar gezin(10) en de situatie van [kind 1] bij de man.

Zoals het hof in rov. 8 heeft samengevat, heeft de vrouw ter adstructie van haar grieven aangevoerd dat de raadsonderzoeker was bevooroordeeld en dat de rechtbank het rapport en advies van de Raad daarom niet had moeten volgen. Daarbij heeft zij onder meer verwezen naar de gedurende de procedure in hoger beroep beschikbaar gekomen beslissing van de Klachtencommissie II Raad voor de Kinderbescherming van 16 mei 2007, afgegeven op 31 mei 2007. Tevens heeft zij gesteld dat er ten onrechte geen, althans onvoldoende, belang is gehecht aan verklaringen van haar en van [betrokkene 2] met betrekking tot het beëindigen van hun relatie. Als [betrokkene 2] geen rol had gespeeld, zou het advies van de Raad voor de Kinderbescherming volgens de vrouw ook anders hebben geluid. Ook heeft de vrouw erop gewezen dat [betrokkene 2] al zes maanden niet meer is gedetineerd en dat hij in die tijd het gezin van de vrouw niet heeft bezocht. Voorts heeft zij aangevoerd dat de situatie van [kind 1] bij de man niet goed is, en heeft zij om een nader, aanvullend raadsonderzoek gevraagd, mede omdat dit laatste aspect in het verrichte raadsonderzoek onderbelicht zou zijn gebleven.

De man heeft tegen beide grieven gemotiveerd verweer gevoerd, welk verweer in rov. 9 is samengevat. Volgens de man heeft de klachtencommissie niet geoordeeld dat de raadsonderzoeker daadwerkelijk was bevooroordeeld. Voorts heeft de man verklaard dat hij zich niet kan voorstellen dat de relatie tussen de vrouw en [betrokkene 2] daadwerkelijk is beëindigd. Ten slotte heeft hij opgemerkt dat het in zijn gezin met [kind 1] erg goed gaat.

2.8 De zaak is ter terechtzitting van 7 juni 2007 door het hof behandeld.

2.9 Bij beschikking van 12 juli 2007 heeft het hof zich ten aanzien van het in hoger beroep gehandhaafde bezwaar van de vrouw dat het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming niet zorgvuldig is tot stand gekomen, verenigd met hetgeen de rechtbank daarover in haar beschikking heeft overwogen en die overwegingen tot de zijne gemaakt (rov. 12).

2.10 Ten aanzien van de grief van de vrouw met betrekking tot de rol van [betrokkene 2] heeft het hof als volgt overwogen (rov. 13):

"(...) Wat er ook zij van het antwoord op de vraag of [betrokkene 2] thans of in het verleden nu wel of niet deel uitmaakt(e) van het gezin van de moeder, het hof is van oordeel dat de moeder niettemin tekort is geschoten in de opvoeding en verzorging van [kind 1].

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat genoegzaam duidelijk is geworden dat de moeder niet in staat is om [kind 1] een stabiele en veilige opvoedingssituatie te bieden. De bevindingen die het onderzoek van de raad Zwolle heeft opgeleverd, bieden - ook indien ervan wordt uitgegaan dat, zoals de moeder stelt, feitelijk onjuist zou zijn dat [betrokkene 2] gedurende enige jaren (samen met haar) de belangrijkste opvoeder van [kind 1] is geweest - voor dat oordeel voldoende basis, te meer nu op zichzelf geen punt van geschil is dat bij [kind 1] op meerdere terreinen sprake was van ontwikkelingsachterstanden. Voorts is in voldoende mate aannemelijk geworden dat de moeder [kind 1] te weinig structuur kan bieden en hem onvoldoende heeft gestimuleerd. In dat verband merkt het hof op dat de moeder - hetgeen zij onvoldoende heeft weersproken - eerst in april/mei 2006, nadat de toenmalige school van [kind 1] vanaf de zomer van 2005 meer dan eens aan haar kenbaar had gemaakt dat logopedie voor [kind 1] nodig was, ertoe is overgegaan daaraan gehoor te geven."

Daaraan heeft het hof het volgende toegevoegd (rov. 14):

"Als bijkomend argument voor haar beslissing te bepalen dat de gewone verblijfplaats van [kind 1] voortaan bij de vader zal zijn, heeft de rechtbank - samengevat - overwogen dat de relatie tussen de moeder en [betrokkene 2] veel problemen met zich brengt en dat, in aanmerking genomen de feiten waarvoor [betrokkene 2] is veroordeeld, de veiligheid van [kind 1] bij de moeder na afloop van de detentie van [betrokkene 2] niet is gegarandeerd. Gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 13 heeft overwogen, kan een beoordeling van de hiertegen door de moeder gerichte bezwaren achterwege blijven."

2.11 Ten aanzien van de vraag of een nader, aanvullend raadsonderzoek nodig is, zoals door de vrouw bepleit, heeft het hof als volgt overwogen (rov. 15):

"Het hof is van oordeel dat de moeder niets substantieels heeft gesteld wat twijfel oproept over de situatie van [kind 1] bij vader. De opvang van [kind 1] is door de vader goed geregeld, wat feitelijk ook niet wordt weersproken.

Dat door de opvolgende, behandelende logopediste op haar terrein nog een achterstand bij [kind 1] is geconstateerd, lijkt eerder een gevolg van het feit dat de behandeling na de verhuizing van [kind 1] van de moeder naar de vader weer moest worden opgestart, dan dat de vader zich hierin niet of niet goed zou opstellen. Belangrijk is daarbij voor het hof ook dat BJZ (Bureau Jeugdzorg; LK) op de situatie bij vader geen aanmerkingen heeft. Het hof ziet dus geen reden om een aanvullend raadsonderzoek naar de situatie van [kind 1] bij zijn vader te vragen."

2.12 Naar het oordeel van het hof brengt het belang van [kind 1] mee dat er geen wijziging in zijn huidige verblijfsituatie wordt gebracht, wanneer daarvoor geen goede reden bestaat. Omdat het hof noch uit hetgeen door de vrouw naar voren is gebracht, noch anderszins van een dergelijke reden is gebleken, heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd (rov. 16-17) en bepaald dat elke partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep draagt (rov. 18).

2.13 Bij cassatierekest, gedagtekend op 12 oktober 2007, maar reeds op 11 oktober 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, is de vrouw (tijdig) van de beschikking van het hof van 12 juli 2007 in cassatie gekomen. De man heeft verweer gevoerd en in zijn verweerschrift geconcludeerd dat de Hoge Raad de middelen zal verwerpen.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1 Het cassatierekest omvat twee middelen (I en II), die worden voorafgegaan door een inleiding (onder 1-4) die geen klacht bevat.

3.2 Middel I keert zich (blijkens het gestelde onder 5.1) tegen de rov. 8 en 12-16, in samenhang met rov. 17 en de vervolgens gegeven beslissing, met het betoog dat deze overwegingen rechtens onjuist althans, gelet op de inhoud van de gedingstukken, onbegrijpelijk zijn. De rov. 12-16 zouden volgens het middel (onder 5.11) zijn gebaseerd op gronden welke die overwegingen en de daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen, waardoor de slotsom onder rov. 17 en de vervolgens gegeven beslissing niet in stand kunnen blijven.

Na (onder 5.2-5.5) te hebben samengevat hetgeen aan de stukken van het geding zou kunnen worden ontleend (welke samenvatting geen klacht bevat), betoogt de vrouw (onder 5.6) dat de bescherming die zij en [kind 1] aan art. 8 EVRM kunnen ontlenen met zich brengt dat, indien zich aspecten voordoen die een uiting van zorg omtrent de ontwikkeling van het kind behelzen, de minst bezwarende ingreep wordt toegepast. Toen de kinderrechter beschikte tot de ondertoezichtstelling van [kind 1], die op dat moment zijn gewone verblijfplaats bij de vrouw had, kwam de grondslag aan de (in het kader van de "necessity-toets" relevante) noodzakelijkheidsvoorwaarde voor een verdergaande voorziening te ontvallen. De rechtbank (lees: dezelfde kinderrechter) had (volgens het betoog onder 5.7) derhalve het verzoek tot gezags- en verblijfswijziging dienen af te wijzen, juist omdat zij zelf een minder vergaande voorziening, ingericht op voortgezet verblijf van [kind 1] bij de vrouw, in het kennelijke belang van de minderjarige had getroffen. Gelet op de zwaarte en de ingrijpendheid van de bestreden wijzigingsbeslissing, mede bezien vanuit het belang van de minderjarige zelf, diende het hof dan ook te onderkennen dat hier met die lichtere voorziening had kunnen en ook had moeten worden volstaan(11). De verbetering van de situatie van [kind 1] kon worden bereikt door middel van de beschikking tot ondertoezichtstelling en door de in dat kader aangestelde gezinsvoogd. Die constellatie sluit, nog steeds volgens het middel, een veel verdergaande en diep ingrijpende verblijfswijziging als in strijd met art. 8 EVRM uit(12).

Volgens het middel (onder 5.8) is grief 2 van het beroepschrift op dit cruciale onderdeel in rov. 8 van de bestreden beschikking niet weergegeven, terwijl een daarop toegespitste beoordeling en beslissing ontbreken. Ook de Raad voor de Kinderbescherming zou hieraan in het uitgebrachte (concept-)raadsrapport geen kenbare aandacht hebben besteed, zodat dat rapport niet aan de beslissing ten grondslag kon worden gelegd. Hetzelfde zou gelden in verband met grief 1, sub 7, slot, van de vrouw. Rov. 12 zou niet in stand kunnen blijven, omdat er (toen) juist wel alle aanleiding zou zijn geweest voor nader aanvullend (raads-)onderzoek c.q. rapportage.

3.3 Als ik de klacht goed begrijp, komt zij erop neer dat het hof de beschikking van de rechtbank ten onrechte in stand heeft gelaten, omdat de rechtbank het verzoek van de man tot wijziging van de gewone verblijfplaats van [kind 1], in het licht van de door de kinderrechter op 15 januari 2007 uitgesproken ondertoezichtstelling, had moeten afwijzen. Nu in het belang van [kind 1] een reeds minder vergaande voorziening was getroffen (namelijk: ondertoezichtstelling), welke voorziening was gericht op voortgezet verblijf van [kind 1] bij de vrouw, had het hof moeten onderkennen dat, gelet op de zwaarte en de ingrijpendheid van de beslissing tot wijziging van de gewone verblijfplaats van het kind, met die minder vergaande voorziening had moeten worden volstaan. Een verdergaande maatregel in de vorm van een ingrijpende wijziging van de gewone verblijfplaats van [kind 1] zou in dit geval met art. 8 EVRM in strijd zijn.

3.4 Weliswaar had [kind 1] ten tijde van de ondertoezichtstelling zijn gewone verblijfplaats nog bij de vrouw, maar dat betekent allerminst dat de ondertoezichtstelling op voortzetting van het verblijf van [kind 1] bij de vrouw was gericht of anderszins op de nog te nemen beslissing op het verzoek van de man tot wijziging van de gewone verblijfplaats van [kind 1] prejudicieerde.

Met een ondertoezichtstelling wordt in het algemeen beoogd het gezag over en de verzorging en opvoeding van de minderjarige bij de ouders te laten(13). De gezinsvoogdij-instelling houdt toezicht op de minderjarige en zorgt dat aan de minderjarige en de met het gezag belaste ouder hulp en steun worden geboden. Deze hulp en steun zijn erop gericht de met het gezag belaste ouder de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding zoveel mogelijk te doen behouden (art. 1:257 lid 2 BW)(14). Daarmee is echter nog niets gezegd over de vraag bij wie van de ouders, in geval zij gescheiden zijn, het kind zijn gewone verblijfplaats zou moeten hebben. Met de ondertoezichtstelling van [kind 1] is Bureau Jeugdzorg in de gelegenheid gesteld op zijn ontwikkeling toe te zien, ongeacht bij wie van de ouders [kind 1] verblijft.

3.5 Evenmin lag aan de uitgesproken ondertoezichtstelling de verwachting ten grondslag dat zij toereikend zou zijn met het oog op de problemen waarop de man zijn verzoek tot wijziging van de gewone verblijfplaats van [kind 1] had gebaseerd en dat zij de noodzaak van nadere (verdergaande) voorzieningen, zoals met name een wijziging van de gewone verblijfplaats van [kind 1] (als zodanige wijziging ten opzichte van de ondertoezichtstelling al als een verdergaande voorziening heeft te gelden), uitsloot.

In dit verband wijs ik erop dat de Raad voor de Kinderbescherming in zijn rapport van 5 januari 2007 beide maatregelen cumulatief heeft voorgesteld. Zie het rapport onder 14:

"14. Besluit

De Rechtbank adviseren de verblijfplaats van [kind 1] vast te stellen bij de vader en een omgangsregeling vast te stellen tussen de moeder en [kind 1] van een weekend per 14 dagen, waarbij speciale aandacht gevraagd wordt voor de positie van [betrokkene 2], die gezien zijn veroordeling geen zelfstandig contact mag hebben met [kind 1].

De kinderrechter verzoeken de minderjarige [kind 1], geboren [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats] onder toezicht te stellen van Bureau Jeugdzorg Overijssel voor de periode van één jaar."

Op p. 17, eerste alinea, van het rapport heeft de Raad als opvatting uitgesproken dat "(g)ezien de ernstige problemen in het verleden (...) een ondertoezichtstelling van [kind 1] (...) noodzakelijk (is), onafhankelijk welke beslissing de Rechtbank neemt ten aanzien van de verblijfplaats" (onderstreping toegevoegd; LK). Daarnaast heeft de Raad geadviseerd dat [kind 1] zijn gewone verblijfplaats bij de man zal hebben (p. 16): "Verwacht wordt dat vader - met ondersteuning van de gezinsvoogd - in staat is een veilige en betrouwbare opvoedingssituatie aan [kind 1] te bieden." Naar aanleiding van dit advies heeft de kinderrechter bij beschikking van 15 januari 2007 [kind 1] onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg, en heeft de rechtbank bij beschikking van 2 februari 2007 bepaald dat [kind 1] zijn gewone verblijfplaats voortaan bij de man zal hebben. De kinderrechter heeft op verzoek van de Raad ondertoezichtstelling uitgesproken, omdat hij op grond van de stukken en hetgeen tijdens de terechtzitting naar voren is gebracht tot de slotsom is gekomen dat [kind 1], die toen bij de vrouw verbleef, zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd en dat andere maatregelen in een vrijwillig kader ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of naar is te voorzien, zullen falen (vergelijk art. 1:254 lid 1 BW). Vervolgens (en niet in strijd daarmee) heeft de rechtbank een wijziging van de gewone verblijfplaats van [kind 1] (op verzoek van de man) aangewezen geacht, omdat volgens haar "de vrouw niet in staat is om de minderjarige een stabiele en veilige opvoedingssituatie te bieden", terwijl de man "de minderjarige (wel) een veilige gezinssituatie kan bieden" (beschikking van 2 februari 2007, p. 3/4), welk oordeel het hof heeft bekrachtigd.

In verband met het voorgaande treft het betoog van het middel (onder 5.9) dat (al) hetgeen het hof in rov. 13 heeft overwogen, door de ondertoezichtstelling is gecompenseerd of ondervangen, geen doel. Dat [kind 1] onder toezicht was gesteld, deed naar het oordeel van de rechtbank en het hof niet af aan de noodzaak en wenselijkheid van een wijziging van [kind 1]'s gewone verblijfplaats. Bij die stand van zaken stond, anders dan het middel (onder 5.10) betoogt, art. 8 EVRM niet aan een wijziging van [kind 1]'s gewone verblijfplaats in de weg. Daarbij moet overigens worden bedacht dat, in een situatie waarin het een onder toezicht gestelde minderjarige aan een stabiele en veilige thuissituatie ontbreekt, de ondertoezichtstelling in de nog ingrijpender maatregel van (gedwongen) uithuisplaatsing (art. 1:258 lid 3 jo 261 BW) kan uitmonden(15), en dat het juist in overeenstemming met art. 8 EVRM moet worden geacht, indien zulks door een wijziging van de gewone verblijfplaats, waardoor de minderjarige bij de andere ouder kan verblijven, kan worden voorkomen.

3.6 Het middel treft geen doel, ook niet voor zover het (onder 5.8) klaagt dat het hof het standpunt van de vrouw dat de rechtbank aan de reeds uitgesproken ondertoezichtstelling zou zijn voorbijgegaan, niet in zijn weergave van de grieven in rov. 8 heeft betrokken en daarover ook niet uitdrukkelijk heeft beslist. Alhoewel juist is dat de vrouw in haar beroepschrift (op p. 3, eerste alinea) heeft betoogd dat een ondertoezichtstelling niet erop is gericht de band tussen het kind en zijn ouders te verbreken, behoefde het hof niet nader op dat beoog in te gaan, nu, zoals hiervoor al aan de orde kwam, de uitgesproken ondertoezichtstelling zich naar haar aard niet tegen een door de rechter eveneens te bepalen wijziging van de gewone verblijfplaats van [kind 1] verzette. Het middel mist ten slotte feitelijke grondslag, voor zover het (eveneens onder 5.8) betoogt dat ook de Raad voor de Kinderbescherming in zijn (concept-)rapport geen kenbare aandacht aan de verhouding tussen de ondertoezichtstelling en de door de man verzochte wijziging van de gewone verblijfplaats van [kind 1] heeft geschonken en dat het rapport (ook) om die reden niet aan de beslissing tot wijziging van de gewone verblijfplaats van [kind 1] ten grondslag kon worden gelegd. Het middel gaat eraan voorbij dat de Raad zelf gemotiveerd heeft geadviseerd zowel een ondertoezichtstelling uit te spreken als de gewone verblijfplaats van [kind 1] te wijzigen en dat de Raad zich daarbij in zijn rapport (op p. 17/18) expliciet op het standpunt heeft gesteld dat het één losstaat van het ander, en wel in die zin dat hij een ondertoezichtstelling geraden acht, ongeacht de door de rechter te nemen beslissing over de gewone verblijfplaats.

3.7 Middel II keert zich (onder 6.1) tegen rov. 12 in samenhang met de rov. 13-17 en de vervolgens gegeven beslissing, met het betoog dat deze rechtens onjuist althans, gelet op de inhoud van de gedingstukken, onbegrijpelijk zijn. Het middel betoogt (onder 6.2) dat de rechtbank op basis van de door de vrouw betwiste juistheid en/of volledigheid van het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming haar beschikking heeft gegeven, in een situatie dat de Raad heeft nagelaten althans heeft geweigerd het rapport op de door de vrouw aangegeven onderdelen aan te passen of te wijzigen. Gelet op de overgelegde beslissing van Klachtencommissie II Raad voor de Kinderbescherming van 16 mei 2007 en met name de gegrondverklaring van klacht 3 (zie p. 5 van die beslissing), diende het hof volgens het middel (onder 6.3-6.4) zijn beschikking nader of breder te motiveren, welke motivering ontbreekt, en kon het niet volstaan met het oordeel in rov. 12 dat het zich ten aanzien van het in hoger beroep gehandhaafde bezwaar van de vrouw dat het rapport van de Raad niet zorgvuldig is tot stand gekomen, met de overwegingen van de rechtbank ter zake(16) verenigde. Hetgeen het hof in rov. 12 heeft overwogen, is volgens het middel (onder 6.5) dan ook gebaseerd op gronden die deze overweging en de daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen, evenmin als de daarop voortbouwende rov. 13-17 en de vervolgens gegeven beslissing.

3.8 Blijkens rov. 8 heeft het hof het in appel door de vrouw betrokken standpunt dat het rapport van de Raad onzorgvuldig is tot stand gekomen - in cassatie onbestreden - aldus opgevat, dat dit standpunt zich toespitst op het feit dat de onderzoeker van de Raad was bevooroordeeld, hetgeen de door de vrouw overgelegde beslissing van Klachtencommissie II Raad voor de Kinderbescherming van 16 mei 2007 (afgegeven op 31 mei 2007), en in het bijzonder de gegrondverklaring door die commissie van de derde, door de vrouw ingediende klacht, zou staven. Met haar derde klacht heeft de vrouw inderdaad aan de orde gesteld dat de raadsonderzoeker bevooroordeeld zou zijn geweest. Blijkens de beslissing van de Klachtencommissie (p. 3) heeft de Raad in zijn reactie op die klacht onder meer het volgende opgemerkt:

"(...) Het doorslaggevende element was de risicofactor van [betrokkene 2]. Er zou een ander advies zijn geformuleerd wanneer [betrokkene 2] niet in beeld zou zijn geweest. Tijdens het laatste gesprek met klager (de vrouw; LK) kwam het bericht dat de relatie tussen klager en [betrokkene 2] zou worden verbroken. De raadsonderzoeker heeft toen toegezegd intern te zullen bespreken of dit van invloed zou kunnen zijn. De uitkomst van dit overleg was dat deze omstandigheid geen invloed zou hebben op het advies. (...) Wij hebben de vraag beantwoord waar [kind 1] met de meeste zekerheid veilig op zou kunnen groeien. De risicofactor die [betrokkene 2] met zich meebracht is daarin van doorslaggevende betekenis geweest. [Betrokkene 2] was voor ons het probleem. De overige informatie, bijvoorbeeld over de taalachterstand van [kind 1] is alleen gebruikt ter onderbouwing. Er was sprake van onvoldoende stimulatie en de situatie was voor [kind 1] onrustig en onveilig. (...) Wanneer we meer informatie over de situatie bij [de man] zouden hebben, zou dat worden meegenomen in de afweging maar dit zou denk ik het uiteindelijk advies niet hebben beïnvloed. [Betrokkene 2] was het punt waar het allemaal om draaide."

De Klachtencommissie heeft de klacht gegrond verklaard en daartoe, onder meer en voor zover van belang, overwogen:

"De commissie stelt vast dat de raadsonderzoeker zich al vrij snel op het standpunt heeft gesteld dat de betrokkenheid en aanwezigheid van [betrokkene 2] een te groot risico zouden vormen voor de ontwikkeling en veiligheid van [kind 1].

Het staat de raadsonderzoeker vrij een dergelijk zwaarwegend oordeel te hebben en daarnaar te handelen. De commissie verwijt de raadsonderzoeker dan ook niet deze duidelijke stellingname maar is wel van oordeel dat dit standpunt te weinig expliciet is gemaakt.

Het resultaat is een rapport met veel ruis. Dit wordt veroorzaakt door het beschrijven van zaken van relatief minder belang (zoals de taalachterstand en de gebitssanering).

Gesuggereerd wordt dat een vrij uitgebreid en evenwichtig onderzoek is gedaan naar zowel de situatie bij vader als bij moeder, waarin allerlei aspecten werden bekeken. Feitelijk dienden deze onderwerpen slechts ter illustratie van het gekozen uitgangspunt dat de aanwezigheid van [betrokkene 2] een te groot risico voor [kind 1] vormde.

Daarnaast werden relevante, door klager aangedragen onderwerpen - zoals de verklaring dat ook zij ter wille van haar kinderen de relatie met [betrokkene 2] zou verbreken en het aanbod OTS voor [kind 1] aan te vragen - niet in het rapport opgenomen. (...)

Bovenstaande resulteerde naar het oordeel van de commissie in een rapport dat door klager werd gezien en ook kon worden gezien, als opgesteld door een bevooroordeelde raadsonderzoeker.

De factor tijdsdruk kan naar het oordeel van de commissie geen excuus zijn voor een onvoldoende volledig en onvoldoende gemotiveerd rapport."

3.9 Het hof heeft zich, blijkens rov. 8, terdege rekenschap gegeven van het standpunt van de vrouw over de bevooroordeeldheid van de onderzoeker van de Raad en van de op haar klacht door Klachtencommissie II Raad voor de Kinderbescherming genomen beslissing, welke beslissing ter zitting van het hof van 7 juni 2007 blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal uitvoerig aan de orde is geweest. Alhoewel een meer expliciete beslissing daarover de voorkeur zou hebben verdiend, ligt het voor de hand dat het hof in de beslissing van de Klachtencommissie onvoldoende aanleiding heeft gezien zich niet (langer) op het rapport van de Raad te baseren.

In dit verband is vooral van belang dat de Klachtencommissie niet heeft vastgesteld dat de raadsonderzoeker daadwerkelijk was bevooroordeeld, maar dat bij de vrouw die indruk is kunnen ontstaan. Daarbij heeft de Klachtencommissie de onderzoeker van de Raad niet het recht ontzegd het door hem voorgestane standpunt (met betrekking tot de risico's die voor [kind 1] aan de aanwezigheid en betrokkenheid van [betrokkene 2] zouden zijn verbonden) in te nemen en daarnaar te handelen, maar dat hij dit standpunt "te weinig expliciet" heeft gemaakt. In lijn daarmee heeft de Klachtencommissie de raadsonderzoeker ook verweten dat het accent in het rapport daardoor te zeer is komen te liggen op zaken van relatief minder belang, zoals de taalachterstand en de gebitssanering ("een rapport met veel ruis"), overigens zonder dat de Klachtencommissie enige onjuistheid in de desbetreffende vaststellingen heeft geconstateerd.

Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof echter irrelevant geacht of de raadsonderzoeker zijn zorg met betrekking tot de risico's die voor [kind 1] aan de aanwezigheid en betrokkenheid van [betrokkene 2] zouden zijn verbonden, al dan niet voldoende heeft geëxpliciteerd. Het hof heeft (meer nog dan de rechtbank) van die (door de Raad doorslaggevend geachte) risico's geabstraheerd en heeft de nadruk gelegd op het oordeel dat de vrouw in de opvoeding en verzorging van [kind 1] is tekortgeschoten, welke de rol van [betrokkene 2] in het gezin van vrouw ook was en is. Voor zijn oordeel heeft het hof, "ook indien ervan wordt uitgegaan dat, zoals de moeder stelt, feitelijk onjuist zou zijn dat [betrokkene 2] gedurende enige jaren (samen met haar) de belangrijkste opvoeder van [kind 1] is geweest", voldoende basis gevonden in de (door de Klachtencommissie niet onjuist verklaarde) bevindingen van de Raad, te meer nu op zichzelf geen punt van geschil is dat zich bij [kind 1] op meerdere terreinen ontwikkelingsachterstanden voordeden.

Ook het door de Klachtencommissie gemaakte verwijt dat de raadsonderzoeker te weinig aandacht zou hebben geschonken aan de verklaring van de vrouw dat zij haar relatie met [betrokkene 2] zou willen verbreken en bereid was een ondertoezichtstelling te aanvaarden, was in de benadering van het hof kennelijk niet (langer) relevant. Het oordeel van het hof was immers niet van het al dan niet voortduren van de relatie tussen de vrouw en [betrokkene 2] afhankelijk, terwijl de ondertoezichtstelling ten tijde van de beschikking van het hof reeds een feit was, derhalve door het hof in zijn beschikking kon worden verdisconteerd en, zoals hiervoor bij de bespreking van het eerste middel al aan de orde kwam, op zichzelf niet aan de noodzaak en wenselijkheid van een wijziging van de gewone verblijfplaats van het kind behoefde af te doen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 De feiten zijn ontleend aan de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 2 februari 2007, onder het kopje "Vaststaande feiten", en de beschikking van het hof Arnhem van 12 juli 2007, onder het kopje "Inleiding" (rov. 1- 7).

2 De omgangsregeling hield in: éénmaal per week, telkens van zaterdag 09.00 uur tot 17.00 uur, welke regeling in onderling overleg kon worden uitgebreid.

3 De gewijzigde omgangsregeling hield in: in de oneven weken, telkens van zaterdagochtend 09.30 uur tot zondagmiddag 18.00 uur, éénmaal per veertien dagen op de roostervrije dag van de man van 09.30 uur tot 18.00 uur, en de helft van de vakanties en feestdagen.

4 Het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming van 5 januari 2007, p. 4, vermeldt dat [betrokkene 2] bij rechterlijke beschikking van 18 november 2006 van het gezag over [kind 4] en [kind 5] is ontzet.

5 Althans beoordeeld naar de situatie ten tijde van de bestreden beschikking; zie ook voetnoot 15.

6 Zie hierna onder 2.4.

7 Zie het proces-verbaal van de zitting van 30 mei 2006, p. 2.

8 Zie het rapport van 5 januari 2007.

9 De beschikking is als prod. 12 bij het beroepschrift gevoegd. De kinderrechter heeft onder meer als volgt overwogen: "De kinderechter komt op grond van de overgelegde stukken en hetgeen tijdens de zitting naar voren is gebracht tot de slotsom dat de minderjarige zodanig opgroeit dat de zedelijke of geestelijke belangen of de gezondheid ernstig worden bedreigd en dat andere maatregelen in een vrijwillig kader ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of naar is te voorzien, zullen falen."

10 Zie in dat verband de aan de rechtbank gerichte brief van 22 januari 2007 van de advocaat van de vrouw (overgelegd als prod. 11 bij het beroepschrift): "Bij deze bericht ik u voor de goede orde in opgemelde zaak dat cliënte en haar thans ex-partner, [betrokkene 2], hebben besloten dat de ex-partner niet alleen niet terugkeert na 25 januari a.s. (bij invrijheidstelling) naar de woning van cliënte, maar dat de relatie in zijn geheel is beëindigd. Het risico dat ex-partner contact heeft met [kind 1] is hiermee in zijn geheel uitgesloten. (...) Ik verzoek u hiermee rekening te houden bij uw beslissing." Blijkens de eveneens bij het beroepschrift gevoegde brief van 25 januari 2007 heeft de griffier van de rechtbank de brief van 22 januari 2007 geretourneerd onder mededeling dat de rechtbank daarvan geen kennis neemt, aangezien er geen gelegenheid is geboden nadere stukken over te leggen.

11 Het cassatierekest verwijst hier naar het beroepschrift ad grief 2, slot.

12 Zie ook het cassatierekest onder 5.10, waar de vrouw betoogt dat in verband met rov. 10 heeft te gelden dat juist de - gelet op art. 8 EVRM - onrechtmatig te achten gezags- en verblijfswijziging met zich brengt dat de oorspronkelijke situatie weer wordt hersteld. Overigens dient te worden aangetekend dat van een gezagswijziging in deze zaak geen sprake is.

13 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht (2008), p. 405/406.

14 Zie ook de leden 3 en 4 van art. 1:257 BW. Overigens is het van belang op te merken dat het de minderjarige is die onder toezicht wordt gesteld, hetgeen onder meer betekent dat in geval van wijziging van gezag de ondertoezichtstelling niet eindigt maar doorloopt. De nieuwe gezagsdrager verkrijgt daardoor een door de ondertoezichtstelling beperkt gezag. Vgl. HR 11 december 1987, NJ 1988, 724, m.nt. EAAL, rov. 3.1: "(...) De ots van een minderjarige eindigt niet door het enkele feit dat het gezag over die minderjarige overgaat van de ene natuurlijke persoon op de andere natuurlijke persoon (of van beide ouders op een hunner of vice versa), tenzij uit de wet met betrekking tot een bepaalde gezagswijziging anders voortvloeit. De ots heeft immers naar haar aard, ongeacht of zij krachtens art. 77h Sr is opgelegd dan wel krachtens het BW, mede tot functie het verlenen van hulp aan en het waarborgen van toezicht op het kind. Met deze functie is niet te verenigen dat de ots van rechtswege zou eindigen enkel door een gezagswijziging als vorenbedoeld. (...)"

15 Vgl. hetgeen de advocaat van de vrouw blijkens het proces-verbaal van de zitting van het hof van 7 juni 2007, p. 5, over de situatie van [kind 4] heeft opgemerkt: "Ten aanzien van [kind 4] heeft de raad een ondertoezichtstelling en een machtiging uithuisplaatsing (in "de Gouwe") verzocht. Deze verzoeken worden aankomende maandag door de kinderrechter behandeld." 16 In zijn beschikking van 2 februari 2007 heeft de rechtbank (onder het kopje "Oordeel van de rechtbank") onder meer overwogen: "Het standpunt van de vrouw dat het rapport van de Raad niet zorgvuldig tot stand gekomen is deelt de rechtbank niet. De raadsonderzoeker heeft met beide ouders gesproken en met andere instanties, zoals de leerkracht op school en de wijkagent. Ook de partner van de vrouw is bij het onderzoek betrokken. Observaties in de thuissituatie bij zowel de vrouw als de man hebben plaatsgevonden. Dat mogelijk niet alle feiten helemaal juist vermeld zijn, doet niet af aan de conclusies die de Raad trekt. De rechtbank kan zich verenigen met de conclusie van het rapport en de daaraan ten grondslag gelegde(...) motivering en neemt het advies van de Raad over. (...))"