HR, 11-07-2008, nr. 08/01356

08/01356

Mr L. Strikwerda

Parket, 27 juni 2008

conclusie inzake

[De moeder]

tegen

de Centrale Autoriteit optredend voor zichzelf en namens [de vader]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een verzoek op de voet art. 12 van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139, hierna: HKOV, tot onmiddellijke teruggeleiding naar België van vier door hun moeder naar Nederland overgebrachte kinderen. In cassatie gaat het om de vraag of het hof op goede gronden een beroep van de moeder op de weigeringsgronden van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV (geen daadwerkelijke uitoefening van het gezag door de achterblijvende ouder) en van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV (ernstig risico dat de kinderen bij hun terugkeer in een ondraaglijke toestand worden gebracht) heeft verworpen.

2. In cassatie dient van het volgende te worden uitgegaan (zie r.o. 4.1 van de beschikking van het hof).

(i) Uit het huwelijk van thans verzoekster tot cassatie, hierna: de moeder, en [de vader], hierna: de vader, zijn vier thans nog minderjarige kinderen geboren, te weten:

- [kind 1], tevens bekend als [kind 1], op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats];

- [kind 2], op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats];

- [kind 3], op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats], België;

- [kind 4], op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats], België.

(ii) De ouders leven op grond van een vonnis van de Vrederechter van Sint-Joost-ten-Noode, België, van 23 oktober 2006 gescheiden van elkaar. Zij hebben gezamenlijk het gezag over de kinderen. Uit voornoemd vonnis blijkt tevens dat de ouders het gezamenlijk ouderlijk gezag over de kinderen hebben. Bij voornoemd vonnis is daarnaast bepaald dat het hoofdverblijf van de kinderen door de ouders dient te worden overeengekomen en dat bij gebreke van een dergelijke overeenkomst het hoofdverblijf van de kinderen bij de moeder is.

(iii) De moeder heeft de Vrederechter verzocht voornoemd vonnis te wijzigen en haar toestemming te verlenen voor een verhuizing met de kinderen naar Nederland. De Vrederechter heeft bij vonnis van 14 mei 2007 bepaald dat geen van de ouders het land mag verlaten met de kinderen zonder schriftelijke en voorafgaande toestemming van de andere ouder.

(iv) In juni 2007 is de moeder met de kinderen naar Nederland vertrokken.

Onbestreden in cassatie is het oordeel van het hof (r.o. 4.7.1) dat de overbrenging van de kinderen door de moeder als ongeoorloofd is in de zin van (art. 3 van) het HKOV moet worden aangemerkt.

3. Thans verweerster in cassatie, hierna: de Centrale Autoriteit, heeft, zowel optredend voor zichzelf als namens de vader, op 17 oktober 2007 bij de rechtbank 's-Hertogenbosch een verzoekschrift ingediend en daarbij de rechtbank op de voet van art. 12 HKOV verzocht de onmiddellijke terugkeer van de kinderen naar België te gelasten.

4. Na verweer door de moeder heeft de rechtbank bij beschikking van 15 november 2007 de terugkeer van de kinderen naar de vader in België gelast en bepaald dat de terugkeer uiterlijk op vrijdag 23 november 2007 moet zijn geëffectueerd.

5. De moeder is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. In hoger beroep heeft de moeder een beroep gedaan op de weigeringsgronden van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV (geen daadwerkelijke uitoefening van het gezag door de vader) en van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV (ernstig risico dat de kinderen bij hun terugkeer in een ondraaglijke toestand worden gebracht onder meer omdat gevreesd moet worden dat de vader de kinderen zal meenemen naar Algerije). Het hof heeft bij beschikking van 27 februari 2008 het beroep van de moeder op de genoemde weigeringsgronden verworpen en de bestreden beschikking van de rechtbank bekrachtigd, met dien verstande dat de moeder de kinderen uiterlijk op 1 april 2008 dient terug te brengen naar België en dat, ingeval de moeder hieraan geen gevolg geeft, de kinderen op 2 april 2008 door de moeder aan de vader dienen te worden afgegeven voor terugkeer naar België.

6. Ten aanzien van het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV (geen daadwerkelijke uitoefening van het gezag door de vader) overwoog het hof onder meer (r.o. 4.7.2):

"Het enkele feit dat de kinderen destijds hun hoofdverblijf bij de moeder hadden is in ieder geval onvoldoende om weigering van de terugkeer op grond van art. 13 lid 1 sub a HKOV te rechtvaardigen. Tussen partijen staat vast dat de vader en de moeder ten tijde van de overbrenging beiden belast waren met het gezag over de kinderen, hetgeen automatisch impliceert dat zij niet onafhankelijk van elkaar belangrijke beslissingen konden nemen ten aanzien van de kinderen. Het feit dat ten tijde van de overbrenging de dagelijkse verzorging en opvoeding van de kinderen bij de moeder lag, omdat de kinderen hun hoofdverblijf bij haar hadden, doet aan het gezag van de vader niet af. Daar komt bij dat de uitoefening van het gezag door de vader tevens kan worden afgeleid uit het gegeven dat de vader na het uiteengaan van partijen gebruik maakte van zijn recht op omgang met de kinderen en de kinderen in dat kader nog geregeld zag."

7. Met betrekking tot het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV (ernstig risico dat de kinderen bij hun terugkeer in een ondraaglijke toestand worden gebracht onder meer omdat gevreesd moet worden dat de vader de kinderen zal meenemen naar Algerije) kwam het hof tot het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het gevaar bestaat dat de vader met de kinderen naar Algerije zal vertrekken. Daarbij nam het hof onder meer de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking (r.o. 4.7.3):

- de vader heeft in België een permanente verblijfsvergunning, welke vergunning in ieder geval geldig is tot november 2008, en heeft in België een vaste woon- en verblijfplaats, terwijl hij in België een onderneming drijft waaruit hij een vast inkomen geniet;

- de moeder heeft na het uiteengaan van de ouders de Vrederechter nimmer verzocht om het gezag exclusief aan haar toe te kennen en/of de omgang tussen de vader en de kinderen te beperken;

- de moeder heeft tijdens eerdere procedures in België ook niets aangevoerd met betrekking tot een mogelijke ontvoering van de kinderen door de vader naar Algerije en heeft eerst in de onderhavige teruggeleidingsprocedure haar vrees uitgesproken dat de vader de kinderen zal meenemen naar Algerije;

- vóór de overbrenging van de kinderen naar Nederland heeft met toestemming en zelfs op aandringen van de moeder gewoon omgang tussen de vader en de kinderen plaatsgevonden;

- de vader heeft ter zitting verklaard dat hij absoluut niet voornemens is om met de kinderen naar Algerije te vertrekken en dat hij akkoord is met een hoofdverblijf van de kinderen bij de moeder, mits dit hoofdverblijf in België is en de vader in staat wordt gesteld om omgang te hebben met de kinderen.

8. De moeder is tegen de beschikking van het hof (tijdig; zie art. 13 lid 7 van de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, in verbinding met art. 426 lid 2 Rv) in cassatie gekomen met twee middelen. De Centrale Autoriteit heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.

9. Middel I keert zich tegen de verwerping door het hof van het beroep van de vrouw op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV (geen daadwerkelijke uitoefening van het gezag door de vader). Zie ik het goed, dan behelst het middel twee klachten.

10. De eerste klacht (cassatierekest onder 10.2) klaagt dat het hof heeft miskend dat de vader niet (meer) "een exclusief recht ter zake van de ouderlijke macht c.q. het hoofdverblijf van de kinderen" toekomt, aangezien de vader heeft verzuimd na het verkrijgen van de voorlopige voorzieningen (tijdig) een verzoek tot echtscheiding in te dienen.

11. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Daargelaten of de vader heeft verzuimd na het verkrijgen van de voorlopige voorzieningen (tijdig) een verzoek tot echtscheiding in te dienen, biedt de bestreden beschikking geen steun voor de stelling dat het hof heeft vastgesteld of tot uitgangspunt heeft genomen dat de vader "een exclusief recht ter zake van de ouderlijke macht c.q. het hoofdverblijf van de kinderen" toekomt. Het hof heeft slechts vastgesteld dat de vader en de moeder ten tijde van de overbrenging beiden belast waren met het gezag over de kinderen en dat de dagelijkse verzorging en opvoeding van de kinderen bij de moeder lag.

12. Naar ik begrijp, verwijt de tweede klacht (cassatierekest onder 10.5) het hof te hebben miskend dat, nu de feitelijke verzorging en opvoeding van de kinderen geheel bij de moeder berustte, (reeds daarom) het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV had moeten worden gehonoreerd.

13. De klacht berust kennelijk op de opvatting dat de bedoelde omstandigheid uitsluit dat bij de vader sprake kan zijn van 'daadwerkelijke uitoefening' van het gezagsrecht als bedoeld in art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV. Deze opvatting is onjuist. Van 'daadwerkelijke uitoefening' van het gezagsrecht in de zojuist bedoelde zin kan ook sprake zijn indien degene aan wie het gezagsrecht is toegekend, het kind niet feitelijk verzorgt en opvoedt. Voldoende is dat de met het gezag belaste persoon of instelling ervan blijk heeft gegeven zich overeenkomstig de inhoud van het bestaande gezagsrecht de belangen van het kind aan te trekken. Zie HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 384. Zo zal in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een gezamenlijk gezagsrecht dat voortduurt nadat een van beide ouders de verzorging en opvoeding van de kinderen op zich heeft genomen, de andere ouder het hem toekomende gezagsrecht in de zin van voormelde bepaling daadwerkelijk uitoefenen zolang hij blijk ervan geeft zich de belangen van de kinderen aan te trekken. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk op grond van de in r.o. 4.7.2 genoemde omstandigheden (waaronder de omstandigheid dat de vader na het uiteengaan van partijen gebruik maakte van zijn recht op omgang met de kinderen en de kinderen in dat kader nog geregeld zag) geoordeeld dat de vader ervan blijk heeft gegeven zich de belangen van de kinderen aan te trekken en is niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door op grond daarvan te oordelen dat de vader ten tijde van de overbrenging van de kinderen naar Nederland daadwerkelijk het gezag over de kinderen uitoefende in de zin van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV.

14. Middel II is gericht tegen de verwerping door het hof van het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV (ernstig risico dat de kinderen bij hun terugkeer in een ondraaglijke toestand worden gebracht omdat gevreesd moet worden dat de vader de kinderen zal meenemen naar Algerije). Het middel bestrijdt de verwerping van de weigeringsgrond met de stelling dat - anders dan het hof heeft geoordeeld - de moeder in de gegeven omstandigheden wel degelijk "mag vrezen dat de vader met de kinderen naar Algerije zal (kunnen) afreizen".

15. Het middel is tevergeefs voorgesteld. Het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat het gevaar bestaat dat de vader met de kinderen naar Algerije zal vertrekken, berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van feitelijke aard en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden met de stelling dat het tegendeel waar is. Het oordeel van het hof is in het licht van de door het hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, zoals weergegeven in r.o. 4.7.3, niet onbegrijpelijk en is, gelet op de aard van de onderhavige procedure, ook overigens toereikend gemotiveerd. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,