HR, 20-06-2008, nr. C07/041HR

Rolnr. C07/041HR

mr. L. Timmerman

9 mei 2008

Conclusie inzake

[Eiser]

(hierna: [eiser])

Eiser tot cassatie

tegen

[Verweerster], h.o.d.n. [A] BV

(hierna: [verweerster])

Verweerster in cassatie

Het gaat in deze kwestie om de vraag of de arbeidsovereenkomst van een werknemer rechtsgeldig tijdens de proeftijd is beëindigd.

1. Feiten(1)

1.1 [Eiser] is op 16 of op 19 augustus 2002 bij [verweerster] als bakker in dienst getreden.

1.2 Partijen zijn een proeftijd van twee maanden overeengekomen.

1.3 Bij brief van 16 oktober 2002 heeft [verweerster] aan [eiser] de beëindiging van het dienstverband in de wettelijke proeftijd bevestigd.

2. Procesverloop

2.1 [Eiser] heeft van [verweerster] bij dagvaarding van 26 februari 2003 (onder meer) doorbetaling van loon gevorderd. [Eiser] stelt zich op het standpunt dat het door [verweerster] aan hem aangezegde ontslag nietig is, aangezien dit na het einde van de proeftijd is aangezegd. De arbeidsovereenkomst is feitelijk op 16 augustus 2002 ingegaan en [eiser] heeft op 16 oktober 2002 voor het laatst bij [verweerster] gewerkt.

2.2 Bij tussenvonnis van 24 september 2003 heeft de rechtbank 's-Gravenhage [verweerster] toegelaten te bewijzen dat hij de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd heeft beëindigd, meer in het bijzonder dat [eiser] op maandag 19 augustus 2002 met zijn werkzaamheden is begonnen en hij voor het laatst op zaterdag 12 oktober 2002 voor [verweerster] heeft gewerkt.

2.3 Op 20 november 2003 en op 11 februari 2004 zijn aan de zijde van verweerster respectievelijk eiser getuigen gehoord.

2.4 Bij eindvonnis van 28 april 2004 heeft de rechtbank [verweerster] geslaagd geoordeeld in haar bewijsopdracht en de vorderingen van [eiser] afgewezen.

2.5 Bij dagvaarding van 9 juli 2004 is [eiser] van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

2.6 Bij arrest van 6 oktober 2006 heeft het gerechtshof 's-Gravenhage het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.

2.7 Het hof acht op grond van de getuigenverklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] (directeur van [verweerster]) bewezen dat [eiser] op 14 oktober 2002 en daarna niet meer voor [verweerster] heeft gewerkt (rov. 4.1). Naar het oordeel van het hof legt de verklaring van [eiser] en zijn partner dat de laatste werkdag 16 oktober 2002 is geweest onvoldoende gewicht in de schaal, met name omdat [eiser] en zijn partner niet aanduiden op grond waarvan zij zich anderhalf jaar na dato nog kunnen herinneren dat de laatste werkdag van [eiser] op (woensdag) 16 oktober 2002 was en niet op vrijdag of zaterdag 11 of 12 oktober 2002, terwijl uit de verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] volgt dat [eiser] na het weekend niet meer heeft gewerkt. Het hof acht de getuigenverklaring van [getuige 3] het meest sprekend.

2.8 Het hof acht voorts bewezen dat [verweerster] aan [eiser] in de week eindigend op 12 oktober 2002 heeft medegedeeld dat hij in de proeftijd zou worden ontslagen (rov. 4.4). Hiertoe overweegt het hof (rov. 4.2) dat het (bewezen geachte) feit dat [eiser] na 12 oktober 2002 niet meer voor [verweerster] heeft gewerkt steun geeft aan de verklaring van getuige [getuige 5] dat tijdens het gesprek op 8 oktober 2002 ([eiser] betwist niet dat het gesprek in de week eindigend op 12 oktober 2002 heeft plaatsgevonden) door [verweerster] aan [eiser] is gezegd dat hij tijdens zijn proeftijd zou worden ontslagen en [eiser] kennelijk als reactie op die mededeling in de volgende week niet meer op het werk is verschenen. Voorts overweegt het hof (rov. 4.3) dat de verklaring van getuige [getuige 4] dat het gesprek met [getuige 5] bij Arbouw in elk geval in de bewuste week heeft plaatsgevonden en hij toen aan [eiser] heeft gezegd dat hij in de proeftijd werd ontslagen kan dienen ter aanvulling van het hiervoor genoemde bewijs. De getuigenverklaring van [eiser] dat tijdens dat gesprek over zijn ontslag niet zou zijn gesproken legt naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal, meer in het bijzonder omdat de verklaring van getuige [getuige 5], die werkzaam is bij de accountant van [verweerster] en niet bij de zaak betrokken is, extra zwaar weegt.

2.9 Het hof overweegt (rov. 4.4) dat de mededeling van [verweerster] dat [eiser] in de proeftijd zou worden ontslagen is gedaan tijdens de proeftijd. De vraag op welke dag [eiser] zijn werkzaamheden voor [verweerster] is begonnen (16 of 19 augustus 2002) behoeft niet te worden beantwoord, aangezien de mededeling in beide gevallen tijdig is gedaan. Het hof gaat (in rov. 4.5) aan het door [eiser] in hoger beroep gedane bewijsaanbod voorbij als te vaag, met name nu [eiser] niet heeft gesteld dat en in welk opzicht de in eerste aanleg gehoorde getuigen thans meer zouden kunnen verklaren dan zij in eerste aanleg hebben gedaan.

2.10 [Eiser] heeft tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.1 tot en met 4.4 en het dictum. Ten onrechte althans onbegrijpelijk heeft het hof overwogen dat een ontslag dat gegeven zal worden inhoudt dat een ontslag ook gegeven is en voor het bewijs van een gegeven ontslag doorslaggevend respectievelijk voldoende is. Het middel wordt toegelicht in 12 alinea's. Ik bespreek deze als 12 onderdelen.

3.2 Alvorens ik de onderdelen bespreek, merk ik op dat in hoger beroep [eiser] slechts één grief heeft gericht tegen het eindvonnis van de rechtbank. Deze grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] geslaagd is in het bewijs dat [eiser] op 19 augustus 2002 met zijn werkzaamheden voor [verweerster] is begonnen en hij na 12 oktober 2002 niet meer voor [verweerster] heeft gewerkt. Dit brengt mee dat het hof slechts hoefde te beoordelen of [verweerster] geslaagd was in het bewijs dat [eiser] op 19 augustus 2002 met zijn werkzaamheden voor [verweerster] is begonnen en hij na 12 oktober 2002 niet meer voor [verweerster] heeft gewerkt. Het hof heeft [verweerster] geslaagd geacht in het laatste. Tegen dat oordeel richten de klachten -als ik ze goed begrijp- zich niet. M.i. was dat wel nodig geweest voor een succesvol cassatieberoep. Nu missen de ingediende klachten m.i. hiermee belang. Zij richten zich niet tegen het door het hof genomen beslissing die zijn oordeel draagt. Ik behandel de klachten niettemin.

3.3 Onderdeel 1 bevat een rechtsklacht met betrekking tot art. 3:33 en 3:37 BW. Het klaagt dat het hof miskend heeft dat ontslag een rechtshandeling is, welke een wilsverklaring vereist door de werkgever, die de werknemer moet bereiken. De mededeling van de werkgever dat de werknemer ontslagen zal worden is niet het ontslag zelf maar alleen maar een voornemen tot ontslag dat nadien gegeven moet worden en waarop kan worden teruggekomen. Indien het hof dit niet miskend heeft is de uitleg van het hof van de verklaring van de werkgever dat de arbeidsovereenkomst beëindigd zal worden tijdens de proeftijd onbegrijpelijk, aangezien het hof deze kennelijk heeft uitgelegd als het tijdens de proeftijd gegeven ontslag.

3.4 De klachten falen. Het hof heeft vastgesteld dat in de week eindigend op 12 oktober 2002 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen onder meer [verweerster] en [eiser], terwijl in de week daarop de proeftijd van twee maanden zou eindigen. Het hof heeft bewezen geacht (rov. 4.4) dat tijdens dat gesprek door [verweerster] aan [eiser] is medegedeeld dat hij in de proeftijd ontslagen zou worden. Het hof heeft de getuigenverklaring van [getuige 5] dat [verweerster] aan [eiser] heeft medegedeeld dat het dienstverband tijdens de proeftijd beëindigd zal worden kennelijk zo opgevat dat aan [eiser] niet met onmiddellijke ingang ontslag is aangezegd, maar wel tegen een latere datum in de proeftijd. Het hof heeft kennelijk bedoeld dat aan [eiser] is medegedeeld dat het dienstverband tijdens de proeftijd beëindigd zal worden. In de door het hof (in rov. 4) geciteerde getuigenverklaringen van [getuige 4] en [getuige 5] staat dit ook vermeld. Het oordeel van het hof is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk noch behoeft het nadere motivering.

3.5 Onderdeel 2 bevat geen zelfstandige klacht. Ook onderdeel 3 en 4 bevatten geen zelfstandige klacht.

3.6 Onderdeel 5 bevat geen zelfstandige klacht, maar voert aan dat in cassatie dient te worden uitgegaan van de hypothetische feitelijke grondslag dat 16 augustus 2002 de eerste werkdag van [eiser] was nu het hof in het midden heeft gelaten of deze eerste werkdag 16 of 19 augustus 2002 was.

3.7 Gelet op het onder 3.4 besprokene baat het uitgaan van deze hypothetische feitelijke grondslag [eiser] niet, nu de arbeidsovereenkomst in de week eindigend op 12 oktober 2002 is opgezegd en niet zoals [eiser] stelt via een brief op 16 oktober 2002.

3.8 Onderdeel 6 bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel 7 behelst een herhaling (zij het in meer woorden) van onderdeel 1 en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

3.9 Onderdeel 8 klaagt dat het door het hof bewezen geachte (en door [eiser] betwiste) feit dat de werknemer niet op het werk is verschenen na 12 oktober 2002 niet leidt tot bewezenverklaring van een gegeven ontslag. Het niet op het werk verschijnen kan er ook mee samenhangen dat de werknemer ziek is, vrij is, vrij meent te hebben of zich schuilhoudt voor de werkgever.

3.10 De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof grondt zijn oordeel dat [eiser] tijdens de proeftijd is ontslagen m.i. vooral op de getuigenverklaring van [getuige 5]. Deze wordt onder andere gesteund door het bewezenverklaarde feit dat [eiser] na 12 oktober 2002 niet meer op het werk verschenen is. Het hof heeft uit de enkele bewezenverklaring van het feit dat [eiser] na 12 oktober 2002 niet meer op het werk is verschenen niet afgeleid dat de arbeidsovereenkomst in de proeftijd is beëindigd.

3.11 Onderdeel 9 borduurt voort op onderdeel 8. Onderdeel 9 voert aan dat wanneer een werkgever geconfronteerd wordt met een afwezige werknemer (hetgeen zo was in de visie van [verweerster]) het aan de werkgever is om ervoor te zorgen dat het dienstverband zonodig op andere wijze dan mondeling tijdig wordt beëindigd. De werkgever zal er zelfs rekening mee moeten houden dat de werknemer zich wellicht schuil houdt en zonodig binnen de proeftijd een aangetekende brief aan de werknemer moeten doen toekomen. Dat de werknemer zich schuil zou houden maakt nog niet dat zijn beroep op de strikte termijn van twee maanden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het onderdeel verwijst naar HR 27 oktober 1995, NJ 1996, 254.

3.12 Ook dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] het ontslag aan [eiser] tijdens een gesprek in de week eindigend op 12 oktober 2002 heeft aangezegd. Het was voor [verweerster] niet nodig om in verband met het niet meer verschijnen van [eiser] na 12 oktober 2002 het ontslag per brief aan te zeggen.

3.13 Onderdeel 10 voert aan dat de getuigenverklaring van [getuige 4](3) dat [eiser] de maandag daarop nog had moeten werken bevestigt dat [eiser] niet met onmiddelijke ingang is ontslagen tijdens het gesprek in de week eindigend op 12 oktober 2002. Hieruit volgt volgens het onderdeel dat tijdens dat gesprek niet de opzegging zelf heeft plaatsgevonden.

3.14 De klacht faalt. Uit de verklaring van [getuige 4] volgt dat [eiser] tijdens het gesprek niet met onmiddelijke ingang is ontslagen, maar niet dat de opzegging tijdens het gesprek niet heeft plaatsgevonden tegen een latere datum binnen de proeftijd.

3.15 Onderdeel 11 en 12 bevatten geen zelfstandige klacht.

4. Conclusie

Deze strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan rov. 2.1-2.3.

2 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 4 januari 2007.

3 Zie onder meer het citaat in rov. 4 van het bestreden arrest.