HR, 23-05-2008, nr. 07/11496 HR

Rolnr. 07/11496

mr. J. Spier

Zitting 4 april 2008

Conclusie inzake

[Eiser]

(hierna: [eiser])

tegen

[Verweerder]

(hierna: [verweerder])

1. Feiten

1.1 In cassatie kan - voor zover thans nog van belang - worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld het Hof Arnhem in rov. 3 van zijn arrest van 29 mei 2007.

1.2 [Verweerder] heeft zich per 1 april 1993 als zelfstandig apotheker te [plaats A] gevestigd. [Verweerder] had op dat moment geen medewerkersovereenkomst met OostNederland Zorgverzekeraar (later Amicon genaamd, hierna OostNederland).

1.3 Sinds de jaren zeventig waren [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (hierna tezamen: de huisartsen) huisarts te [plaats A]. Zij beschikten over de wettelijke vergunning ex art. 6 lid 4 van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (WOG) om de artsenijbereidkunde uit te oefenen. De vergunning van [betrokkene 3] is door diens overlijden op 2 augustus 1997 vervallen. [Betrokkene 4] heeft de praktijk van [betrokkene 3] voortgezet. De inspectie voor de gezondheidszorg heeft gedoogd dat [betrokkene 4] de apotheek nog geruime tijd na het overlijden van [betrokkene 3] heeft voortgezet.

1.4 Een klacht van [verweerder] tegen de inspectie, dat ondanks zijn herhaalde verzoeken geen adequate reactie werd ondernomen om de apotheek van [betrokkene 4] te sluiten, is door de Nationale Ombudsman op 21 juni 1999 gegrond verklaard.

1.5 [Verweerder] heeft in een (van zijn voorganger [betrokkene 5]) overgenomen procedure de provinciale Commissie voor Gebiedsaanwijzing (Cogeba) verzocht om intrekking van de vergunningen van de huisartsen ex art. 6 lid 4 WOG. De huisartsen verweerden zich daartegen stellende dat [plaats A] niet "apotheekrijp" was. Cobega verwierp het verweer van de huisartsen en trok op 28 juni 1993 de vergunningen in. Nadat de huisartsen tegen die beslissing in beroep waren gegaan, heeft de minister van VWS de beslissing van Cobega bevestigd. Tegen die beslissing is tevergeefs beroep ingesteld bij de sector bestuursrecht van de rechtbank Zutphen. Het tegen die beslissing ingestelde hoger beroep is door de Afdeling Bestuursrechtspraak op 15 juni 1998 ongegrond verklaard. Op grond van de beslissing van de minister van 6 maart 1996 waren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] per 1 januari 1999 niet meer bevoegd apotheek te houden.

1.6 Op het verzoek van [verweerder] aan OostNederland om hem toe te laten als medewerker is door laatstgenoemde bij brief van 19 april 1993 afwijzend gereageerd.

1.7 Bij vonnis in kort geding van 30 oktober 1996 van de President van de Rechtbank Almelo is OostNederland veroordeeld tot het aangaan van een medewerkersovereenkomst met [verweerder]. Dit vonnis is in hoger beroep bekrachtigd.

1.8 [Verweerder] heeft vanaf 1991 gepoogd met de huisartsen in contact te komen en heeft hen een aantal malen meegedeeld dat hij geïnteresseerd was in overname van de apotheken. De huisartsen hebben van meet af aan ieder contact met [verweerder] afgewezen; zij hebben [verweerder] laten weten dat zij de apotheken niet (aan hem) wensten te verkopen.

1.9 Medio 1997 hebben de huisartsen een aantal apothekers - waaronder wel [eiser], maar niet [verweerder] - benaderd om hun apotheken over te nemen. In december 1997 hebben zij overeenstemming met [eiser] bereikt.

1.10 De huisartsen hebben op 4 maart 1998, samen met de vertegenwoordigers van de KNMP en VNA B.V., OostNederland verzocht een medewerkersovereenkomst te sluiten met [eiser].

1.11 [Eiser] heeft de apotheken van de huisartsen overgenomen.

1.12 In september/oktober 1998 hebben de huisartsen hun apotheken overgedragen aan [eiser]. [Eiser] kreeg een medewerkersovereenkomst met OostNederland nadat zij daartoe bij vonnis in kort geding was veroordeeld. [Eiser] startte op 9 september 1998 met zijn apotheek.

1.13 Een klacht van [verweerder] tegen [eiser] bij de Raad van Tucht van de KNMP is op 14 december 1998 op alle onderdelen gegrond verklaard. [Eiser] werd voor de duur van een jaar geschorst in de rechten van het gewone lidmaatschap van de KNMP. De Raad overwoog daartoe onder meer:

"(...)

Vaststaat dat beklaagde ten tijde van de onderhandelingen met de huisartsen over de vestiging van de apotheek in [plaats A] op de hoogte is geweest van het streven van klager om de geneesmiddelenvoorziening in de Gemeente [plaats A] te gaan verzorgen, dat klager reeds een apotheek had geopend, en dat pogingen van klager om in der minne tot overname van de apotheken van de huisartsen te komen, op niets waren uitgelopen en dat klager al jarenlang verwikkeld was in een juridische strijd met als inzet de intrekking van de vergunningen van de apotheekhoudende huisartsen.

Niettegenstaande deze wetenschap is beklaagde in onderhandeling getreden met de huisartsen en heeft hij met hen een samenwerkingsverband gesloten met het doel op termijn te komen tot overdracht van de desbetreffende apotheken aan beklaagde.

Beklaagde heeft zich, door in de geschetste omstandigheden in overleg te treden over de apotheekovername, tot instrument in de handen van bedoelde huisartsen gemaakt in hun controverse met klager. Van enige vorm van open concurrentie is in het onderhavige geval geen sprake: beklaagde had op het moment waarop hij door de huisartsen werd benaderd nog geen investeringen gedaan ter realisering van de apotheekvestiging, hij had ook overigens nog geen enkel zakelijk risico gelopen doch hij heeft slechts getracht zijn voordeel te doen met het feit dat de huisartsen erop uit waren klager in diens pogingen de geneesmiddelenvoorziening in [plaats A] te verzorgen, te dwarsbomen. Beklaagde was bovendien bekend met het feit dat klager de nodige wettelijke middelen ten dienste stonden om de huisartsen te nopen hun activiteiten op het gebied van de geneesmiddelenvoorziening te beëindigen; onder die omstandigheden mocht beklaagde het mislukken van de onderhandelingen om tot minnelijke overdracht van de apotheken van de huisartsen aan klager te komen niet beschouwen als een vrijbrief om ter zake zelf met de huisartsen in onderhandeling te treden, doch had hij zich daarvan moeten onthouden.

Aan het vorenstaande kan de door beklaagde ten verwere aangevoerde omstandigheid dat hij (via zijn zaakwaarnemer) een voorstel tot overleg heeft gedaan, niet afdoen; bovendien heeft beklaagde pas pogingen in het werk gesteld tot overleg met klager nadat hij definitieve afspraken met de huisarts had gemaakt.

De Raad concludeert dat beklaagde zich door zijn handelswijze in ernstige mate heeft schuldig gemaakt aan ongepaste concurrentie jegens klager. (...)

Ad onderdeel 2 van de klacht (...)

De advertentie bouwt echter onmiskenbaar voort op de met medeweten van beklaagde opgestelde en verzonden brief van 5 mei 1998 van de [plaats A]se huisartsen, waarin ziekenfondsverzekerden worden opgeroepen om zich bij de apotheek van beklaagde in te laten schrijven. Door de samenwerking respectievelijk aanbeveling van de [plaats A]se huisartsen als publicitair instrument te hanteren, maakt beklaagde zich in ernstige mate schuldig aan klachtwaardige beïnvloeding van de vrije apotheekkeuze der patiënten. Aldus is sprake van een onzorgvuldige vorm van publiciteit waarvan beklaagde zich had dienen te onthouden. (...)"

2. Procesverloop(1)

2.1.1 Bij exploot van 14 december 1999 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de Rechtbank Zutphen; hij heeft - na wijziging van eis bij akte van 7 januari 2004 - gevorderd voor recht verklaren dat [eiser] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld.

2.1.2 [Verweerder] heeft, naast de onder 1 vermelde feiten, onder meer aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] zich jegens hem onrechtmatig heeft gedragen door niet over zijn voorgenomen vestiging met hem te overleggen, terwijl [eiser] wist dat [verweerder] reeds lang trachtte de apotheken van de huisartsen over te nemen, ten eigen bate te profiteren van de opzet van de huisartsen om [verweerder] te dwarsbomen, de patiënten in hun vrije apotheekkeuze te beïnvloeden en zich niet te houden aan de gedragsregels en de beroepscode van de KNMP. Daarnaast verwijt [verweerder] [eiser] schending van de Mededingingswet (Mw) en tal van overtredingen van de in de beroepsgroep geldende gedragsregels.(2)

2.2 [Eiser] heeft ten verwere aangevoerd dat [verweerder] zich op eigen risico in [plaats A] heeft gevestigd en dat de huisartsen om tal van redenen hun apotheken niet aan [verweerder] wensten over te dragen. Volgens [eiser] is vrije vestiging en vrije mededinging ook voor apothekers het uitgangspunt. [Eiser] behoefde daarom in het geheel niet met [verweerder] te overleggen. Dat hij door de huisartsen is voorgesteld als de apotheker met wie een goede samenwerking verwacht werd, is een normale gang van zaken en levert geen misbruik van economische machtspositie op. Bovendien was en is iedere patiënt vrij een andere apotheek te kiezen. Dat [eiser] in zijn advertentie melding heeft gemaakt van zijn samenwerking met de huisartsen is evenmin verwijtbaar; er is immers geen sprake van misleiding. De gedragsregels van KNMP met betrekking tot (ongepaste) concurrentie zijn nietig wegens strijd met art. 6 Mw. De regels van WOG zijn niet geschreven om het belang van naburige apothekers te beschermen.(3)

2.3 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 21 januari 2004 voor recht verklaard dat [eiser] jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld. Zij heeft hiertoe - reeds in haar tussenvonnis van 28 maart 2002 - overwogen dat de huisartsen onrechtmatig hebben gehandeld als nader uitgewerkt in rov. 5.2 en door de komst van [eiser] te faciliteren. Vervolgens gaat zij in op de handelwijze van [eiser]:

"5.4 [Eiser] was op de hoogte van de verhoudingen tussen de huisartsen en [verweerder]. Aangezien hij, in ieder geval vanuit vaktechnisch oogpunt, voor de huisartsen een volkomen onbekende was toen deze contact met hem zochten, moet hij begrepen hebben dat zij bij dit initiatief niet zo zeer werden geleid door de behartiging van de belangen van de (locale) volksgezondheid, als wel door hun ongefundeerde weigering om zaken met [verweerder] te doen, een collega, die met de nodige vasthoudendheid en ondanks de financiële risico's zich jarenlang had beijverd om het ook in [plaats A] geldende wettelijke primaat van de apotheker met betrekking tot de geneesmiddelenvoorziening feitelijk te vestigen. In plaats van aan te dringen op normalisering van de betrekkingen met zijn collega in een situatie waarin de levensvatbaarheid van een tweede apotheek minstgenomen twijfelachtig was, zijn de patiënten opgeroepen niet te reageren op de brief van OostNederland van 29 april 1998 en is hun vervolgens bij brief van 5 mei 1998 op volstrekt oneigenlijke argumenten verzocht voor de apotheek van [eiser] te kiezen. [Eiser] heeft deze brief met advertenties ondersteund. Aldus heeft hij niet alleen geprofiteerd van het onrechtmatig handelen van de huisartsen, maar zelf in strijd gehandeld met hetgeen hem volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Voor zover dat de strekking is van het oordeel van de Raad van Tucht over het handelen van [eiser] wordt dat oordeel in rechte ten volle onderschreven."

2.4 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld van beide vonnissen. [Verweerder] heeft het beroep bestreden.

2.5 Bij arrest van 29 mei 2007 heeft het Hof Arnhem - met verbetering van gronden - de bestreden vonnissen bekrachtigd. Het Hof heeft hiertoe, voor zover in cassatie van belang, eerst het juridisch kader geschetst (rov. 4.5 en 4.6) en vervolgens overwogen:

"4.8 [Eiser] heeft van de huisartsen hun apotheken gekocht in de periode van januari tot en met maart 1998 onder de door hem bij de pleidooien in hoger beroep niet weersproken voorwaarde dat alleen van een overname sprake kon zijn indien hij (van Amicon) een medewerkersovereenkomst kreeg.

Volgens [eiser] onder grief 3 is daarbij van belang dat tussen partijen vaststaat dat [verweerder] kenbaar had gemaakt te zullen vertrekken en dat KNMP en VNA met [verweerder] in overleg waren over de financiële afwikkeling daarvan. Deze stelling heeft [verweerder] gemotiveerd betwist met een beroep op de brief van de advocaat van [verweerder] van 9 december 1997 aan VNA (productie 15 bij memorie van antwoord), zodat deze stelling niet vaststaat. Evenmin heeft [eiser] daarvan bewijs aangeboden. Grief 3 wordt verworpen."

2.6 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend.

3. Bespreking van het middel

3.1.1 Onderdeel 1 richt zich tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.8 dat [eiser] geen bewijs heeft aangeboden van zijn stelling "dat [verweerder] voorafgaand aan [eiser]s vestiging in [plaats A] kenbaar had gemaakt dat hij zich uit [plaats A] zou terugtrekken als apotheker en dat [verweerder] destijds al met KNMP en VNA in overleg was over de financiële afwikkeling van één en ander" (cursivering toegevoegd).

3.1.2 Dit wordt onbegrijpelijk genoemd tegen de achtergrond van zijn gespecificeerde bewijsaanbod dat voor zover van belang luidt dat

"[verweerder] indertijd de intentie had om te vertrekken en dat het in feite nog slechts een kwestie was van het treffen van een definitieve financiële regeling met KNMP en VNA B.V." (cursivering Toegevoegd).

3.2 Juist is dat dit bewijsaanbod op de in het onderdeel genoemde plaats in de gedingstukken is gedaan.

3.3 Het Hof is in rov. 4.8 op deze stelling ingegaan. Volgens het Hof is zij gemotiveerd bewist. In dat verband wijst het op een brief van mr Cornelissen aan VNA. Nu het middel daarover niet klaagt, zal in cassatie moeten worden aangenomen dat dit uit deze brief valt af te leiden.

3.4.1 De m.i. meest plausibele interpretatie van 's Hofs inderdaad niet vlekkeloze oordeel is dat het meent dat [eiser], die bij pleidooi op deze kwestie is teruggekomen, niet kon volstaan met het enkel poneren van een stelling, maar integendeel nader uit de doeken had moeten doen waaruit hij meende te kunnen afleiden dat [verweerder] de in het bewijsaanbod bedoelde intentie had. Anders gezegd: [eiser] heeft, volgens het Hof, niet aan zijn stelplicht voldaan.

3.4.2 Voor de opvatting dat rov. 4.8 in deze zin moet worden verstaan, valt m.i. nog steun te putten uit de door het onderdeel bestreden passage: "Evenmin heeft [eiser] daarvan bewijs aangeboden." Dit "Evenmin" doet uitkomen dat het gaat om een zelfstandig argument (overweging ten overvloede).

3.5 's Hofs onder 3.4.1 weergegeven oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Ten overvloede: onbegrijpelijk is het niet. Het ligt immers niet voor de hand dat derden, zeker wanneer zij een gespannen relatie met een ander onderhouden, weet hebben van de intenties van die ander. Daarom behoeft toelichting waarom werd aangenomen dat daarvan sprake was.

3.6 Hierbij komt nog dat de stelling waarop [eiser] beroep doet niet geheel spoort met het bewijsaanbod. Dit laatste ziet immers niet op de bewering dat [verweerder] een en ander kenbaar had gemaakt. Anders gezegd: de stelling dat de door het Hof verworpen stelling te bewijzen is aangeboden, mist feitelijke grondslag. Strikt genomen is 's Hofs oordeel dat [eiser] van zijn stelling geen bewijs heeft aangeboden dus volkomen juist.

3.7.1 Bovendien kan de vraag rijzen of het onderdeel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Immers kan de relevantie van het bewijsaanbod en de stelling niet goed worden beoordeeld zonder dat de stellingen van [eiser] op dit punt in de beschouwingen worden betrokken. Het onderdeel laat evenwel na aan te geven waar deze stellingen zijn te vinden.

3.7.2 Dat is in zoverre niet onbegrijpelijk dat ze uitmunten door vaagheid en bovendien niet geheel consistent zijn. Zo wordt in de akte van 7 mei 2003 onder 10 uiteengezet dat [eiser] van KNMP/VNA had begrepen dat zij "het vertrek van [verweerder] uit [plaats A] op een correcte wijze zouden afhandelen opdat hij binnen enkele maanden zou vertrekken." Hij vertrouwde op die mededelingen. In de mvg onder 11 wordt aangevoerd dat [verweerder] "had laten weten te zullen gaan vertrekken", maar niet wordt aangegeven wanneer en jegens wie hij dat zou hebben gedaan. Onder 42 neemt het betoog andermaal een andere wending: [eiser] ging er op grond van mededelingen van KNMP vanuit dat [verweerder] "binnen afzienbare tijd zou vertrekken". Zie verder ook de pleitnotities van mr Sturms in appèl onder 19 en 21.

3.7.3 Ook indien veronderstellenderwijs van de juistheid van [eiser]s stellingen wordt uitgegaan, gaat het veeleer om een verwachting dat [verweerder] zal vertrekken dan om een wetenschap daarvan.

3.8 Ten overvloede: uit de eigen stellingen van [eiser] blijkt verder dat "later" duidelijk werd dat [verweerder] niet van plan was te vertrekken. Zie akte van 7 mei 2003 onder 12; mva onder 45 en pleitnotities in appèl mr Sturms onder 21. Desondanks heeft [eiser] nadien, volgens zijn eigen stellingen, nog een noodapotheek geopend.

3.9 Uit rov. 4.16-4.20 blijkt waarom [eiser] naar 's Hofs - in cassatie niet bestreden - oordeel onrechtmatig heeft gehandeld. Nadien heeft hij de ingezamelde handtekeningen bij Amicon bezorgd, een noodapotheek geopend en die opening met een advertentie ondersteund. Alle door het Hof als onrechtmatig gekwalificeerde handelingen grepen plaats nadat [eiser], volgens zijn eigen onder 3.8 genoemde stellingen, tot het inzicht was gekomen dat [verweerder] niet wilde vertrekken. Bij deze stand van zaken mist hij elk belang bij zijn klachten.

3.10 In het voorafgaande ligt besloten dat van een verboden bewijsprognose van het Hof evenmin sprake is. Noch ook heeft het Hof geoordeeld dat het bewijsaanbod onvoldoende is gespecificeerd. De anders luidende, hiervoor nog niet behandelde, klachten van onderdeel 1 missen dus feitelijke grondslag.

3.11 Onderdeel 2 behelst een voortbouwende klacht. Deze wordt meegetrokken in de val van onderdeel 1.

3.12 Volledigheidshalve zij nog vermeld dat de appèlrechter op grond van art. 353 jo ar. 166 Rv. in beginsel verplicht is een aanbod tot getuigenbewijs te honoreren.(4) Of daartoe in een concreet geval grond bestaat, hangt voornamelijk af van het antwoord op de vraag of het bewijsaanbod tijdig is gedaan en zo ja, of het inhoudelijk toereikend is. De enkele omstandigheid het (zoals in casu) op een laat tijdstip is gedaan, brengt niet zonder meer mee dat het tardief is. Beslissend is in dat verband of sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Daarbij komt het aan op de vraag of het aanbod, alle omstandigheden in aanmerking nemende, onaanvaardbaar laat in de procedure is gedaan.(5)

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ik heb dit veel uitvoeriger weergegeven dan strikt noodzakelijk is bij afhandeling van het middel. Zulks om inzicht te geven in de vraag of [eiser] belang bij zijn klacht heeft wanneer Uw Raad zou menen dat het middel slaagt.

2 Deze samenvatting is ontleend aan rov. 3.2 van het vonnis van de Rechtbank van 28 maart 2002.

3 Ontleend aan rov. 4.2 van het in noot 2 genoemde vonnis.

4 H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel (2003) nr. 205.

5 Snijders/Wendel, a.w. nr 206.