HR, 14-03-2008, nr. R07/074HR

R07/074HR

mr. Keus

Parket, 11 januari 2008

Conclusie inzake:

[De vrouw]

(hierna: de vrouw)

verzoekster tot cassatie

tegen

[De man]

(hierna: de man)

verweerder in cassatie

In deze zaak, waarin de scheiding en deling van de huwelijksgemeenschap van partijen aan de orde is, gaat het om de waardering van de in die gemeenschap vallende en aan de man toe te delen onderneming. De door het hof benoemde deskundige heeft de onderneming per de door partijen overeengekomen peildatum op nihil gewaardeerd. Het debat in cassatie spitst zich toe op de vraag of het hof tot het gelasten van een nader onderzoek was gehouden naar aanleiding van de door de deskundige niet mede in aanmerking genomen (positieve) opbrengst van de door de vrouw gestelde verkoop van (onderdelen van) de onderneming, welke verkoop hangende de procedure, geruime tijd (ruim zes en een half jaar) na de overeengekomen peildatum, zou hebben plaatsgehad.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1).

1.2 Partijen zijn op 27 juni 1991 in de gemeente Rijswijk in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn twee, thans nog minderjarige kinderen geboren. De feitelijke samenwoning van partijen is sedert november 1999 verbroken(2).

1.3 Bij inleidend verzoekschrift van 1 oktober 2002 (ontvangen op 3 oktober 2002) heeft de man de rechtbank Breda verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken, de scheiding en deling van de gemeenschap van goederen te bevelen en tussen hem en zijn twee kinderen een omgangsregeling vast te stellen. De vrouw heeft een verweerschrift tevens houdende zelfstandige verzoeken ingediend.

De vrouw heeft in haar verweerschrift (op p. 7, laatste alinea) onder andere voorgesteld "(...) dat de aandelen in [A] B.V. en [B] B.V. aan de man worden toegedeeld voor een door een onafhankelijke derde (...) vastgesteld bedrag (...) en dat de helft van de netto waarde van deze B.V.'s door de man aan de vrouw worden uitbetaald op het moment van levering van de aandelen aan de man."

1.4 Bij beschikking van 17 november 2004 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken(3). De man is daarbij veroordeeld om, vanaf de dag dat de voormalige echtelijke woning in eigendom is overgedragen, ten behoeve van de verzorging en opvoeding van de minderjarigen aan de vrouw bij vooruitbetaling een bedrag van € 170,- per maand per kind te voldoen. Het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een door de man aan haar te betalen onderhoudsbijdrage van € 5.000,- per maand is door de rechtbank afgewezen (rov. 3.6-3.10).

De man heeft zijn verzoek tot het bepalen van een omgangsregeling ter zitting van 6 januari 2004 ingetrokken, zodat de rechtbank daarop niet meer behoefde te beslissen (rov. 3.4).

1.5 Ten aanzien van de door partijen(4) verzochte verdeling van de huwelijksgemeenschap heeft de rechtbank in de beschikking van 17 november 2004 (rov. 3.5) het volgende overwogen.

Beide partijen zijn ten opzichte van de Rabobank aansprakelijk voor de aflossing van de schuld van in hoofdsom € 40.000,-. Nu deze schuld is aangegaan na het feitelijk uit elkaar gaan van partijen en de man de geldstromen in verband met deze geldlening heeft beheerst, heeft de rechtbank aangenomen dat het bedrag van de lening volledig, in ieder geval in overwegende mate, ten behoeve van de man is aangewend en dat de vrouw hiervan niet heeft geprofiteerd. De rechtbank heeft het dan ook redelijk geacht deze schuld aan de man toe te scheiden.

Ter zitting van 6 januari 2004 hebben partijen afgesproken dat als peildatum voor de verdeling van (de waarde van) de voormalige echtelijke woning 1 januari 2000 zal worden aangehouden. De rechtbank heeft de waarde van de echtelijke woning in het kader van de verdeling per genoemde peildatum op € 160.000,- vastgesteld.

Volgens de rechtbank heeft de man geen aanspraken op de nalatenschap van de vader van de vrouw, omdat de man geen erfgenaam is en bovendien in het testament van de vader is bepaald dat de nalatenschap niet zal vallen in enige gemeenschap van goederen waarin de erfgenamen mochten zijn gehuwd.

Door partijen is als peildatum voor de verdeling van het saldo van de gemeenschappelijke rekening 31 december 2002 gekozen. Het te verdelen saldo van die rekening is in onderling overleg per die datum vastgesteld op € 10.073,- negatief (waarin de waarde van een inmiddels afgekochte polis van AMEV is verdisconteerd).

Gezien het tijdsverloop en in aanmerking nemende de door partijen gekozen peildatum voor de verdeling van de bankrekeningen, heeft de rechtbank geoordeeld dat het in het onderhavige geval het meest recht doet het negatieve saldo van de rekening-courantverhouding met de B.V.'s per 31 december 2002 bij helfte te verdelen.

1.6 Ten aanzien van de waarde van de in de huwelijksgemeenschap vallende onderneming en de verdeling van de pensioenrechten heeft de rechtbank als volgt overwogen.

Ter zitting van 10 september 2004 hebben partijen afgesproken als peildatum voor het vaststellen van de waarde van de onderneming 1 januari 2000 aan te houden, terwijl zij tevens hebben afgesproken dat in dit verband onder "onderneming" moet worden verstaan [A] B.V., die volledig eigenares is van [B] B.V.. Tussen partijen is voorts afgesproken dat de man zijn accountant zal vragen de waarde van de onderneming per peildatum te bepalen. Uit de nadien overgelegde stukken heeft de rechtbank begrepen dat de waarde van de aandelen van [A] B.V. per 1 januari 2000 door de man wordt gesteld op € 167.257,- negatief. De vrouw is door de rechtbank in de gelegenheid gesteld vóór 4 januari 2005 schriftelijk op dit standpunt te reageren.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de vrouw in beginsel een te rechtvaardigen belang heeft bij de afstorting van haar aandeel in de opgebouwde pensioenrechten in de onderneming, zij het dat dit financieel haalbaar en bedrijfseconomisch verantwoord moet zijn. De rechtbank achtte zich onvoldoende voorgelicht om op dit punt te beslissen en heeft daarom de man in de gelegenheid gesteld de rechtbank (en de wederpartij) hierover vóór 14 december 2004 te informeren, waarna de vrouw in de gelegenheid zal worden gesteld daarop schriftelijk te reageren.

1.7 De rechtbank heeft in haar beschikking van 17 november 2004 de verdeling van de huwelijksgemeenschap bevolen zoals hiervóór (onder 1.5) weergegeven, terwijl zij de beslissing op het verzoek tot bepaling van de waarde van de onderneming en de verdeling van de pensioenrechten in afwachting van nader schriftelijk bericht van partijen pro forma tot 4 januari 2005 heeft aangehouden.

1.8 Blijkens de beschikking van de rechtbank van 14 januari 2005 heeft de man de waarde van de aandelen [A] B.V. per peildatum (1 januari 2000) op € 167.257,- negatief gesteld en heeft hij daarnaast gesteld dat het aandeel van de vrouw van de in de onderneming opgebouwde pensioenrechten, gelet op de liquiditeitspositie van [A] B.V., niet kan worden afgestort. Voor beide stellingen heeft de man zich beroepen op stukken van zijn accountant, alsmede, voor zijn eerste stelling, op een rapport van Van der Weerd Horecamakelaardij van 20 oktober 2004. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de vrouw een en ander gemotiveerd betwist en blijft de bewijslast ter zake op de man rusten (rov. 2.2).

De rechtbank heeft zich onvoldoende voorgelicht geacht teneinde de genoemde geschilpunten te beslissen, zodat zij een deskundigenonderzoek heeft gelast, (voorlopig) een aantal vragen heeft geformuleerd en heeft voorgesteld [betrokkene 1] als deskundige te benoemen. Voorts heeft de rechtbank meegedeeld dat de deskundige het benodigde (door de man te betalen) voorschot op € 5.000,- (exclusief BTW) begroot. Ten slotte heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de voorgestelde vragen, eventuele andere door hen gewenste vragen en de voorgestelde deskundige.

1.9 Partijen hebben de rechtbank schriftelijk bericht dat zij met de bij de beschikking van 14 januari 2005 voorgestelde deskundige, de daarin genoemde vragen en de betaling van het door de deskundige benodigde voorschot instemmen.

1.10 Hierop heeft de rechtbank bij beschikking van 4 maart 2005, onder meer en voor zover van belang, [betrokkene 1] tot deskundige benoemd en de volgende vragen geformuleerd:

"a) Wat is de waarde van de holding [A] B.V. inclusief de dochtervennootschap [B] B.V. per 1 januari 2000?

b) Wat is, rekening houdend met de pensioenbrief welke aan de deskundige ter hand zal moeten worden gesteld, de waarde van de ten behoeve van de vrouw in de onderneming opgebouwde pensioenaanspraken per de datum van inschrijving van de echtscheiding dan wel, indien deze inschrijving nog niet is geschied, per 31 december 2004?

c) Is het op dit moment financieel haalbaar en bedrijfseconomisch verantwoord om het aandeel van de vrouw van de in het bedrijf opgebouwde pensioenrechten ten behoeve van haar af te storten?

d) Welke opmerkingen zijn naar het oordeel van de deskundige verder van belang ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissing?"

De rechtbank heeft het voorschot van de deskundige bepaald op € 5.000,- (exclusief BTW), te betalen door de man, in afwachting van latere verrekening. Verder heeft de rechtbank bepaald dat de man een aanvullend voorschot dient te betalen indien dat door de deskundige nodig wordt geacht.

De rechtbank heeft de zaak voor "uitlating storting voorschot" door de man naar de rolzitting van 3 mei 2005 verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.11 De man heeft de rechtbank bericht dat hij van mening is dat hij vanwege de financiële staat van zijn onderneming niet over de geldelijke middelen beschikt om het voorschot aan de deskundige te voldoen(5). Op de vraag van de rechtbank of de vrouw bereid is het voorschot te betalen, heeft de vrouw bericht dat zij daartoe financieel niet in staat is(6).

1.12 Hierop heeft de rechtbank bij beschikking van 17 juni 2005 geoordeeld dat "(n)u geen van partijen bereid dan wel in staat is om de kosten van de deskundige te voldoen, (...) het de rechtbank niet mogelijk (is) om het verzoek van de vrouw tot vaststelling van de verdeling toe te wijzen, zodat zij zal volstaan met toewijzing van het door de man bij inleidend verzoekschrift verzochte bevel tot verdeling" (rov. 2.3).

De rechtbank heeft de verdeling van de gemeenschappelijke goederen van partijen bevolen ten overstaan van een notaris, met benoeming van een onzijdig persoon tot vertegenwoordiging van diegene van partijen die niet aan de verdeling meewerkt. Verder heeft de rechtbank bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt, en het meer of anders verzochte afgewezen.

1.13 De vrouw is van deze beschikking bij het hof 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot nadere, door het hof te geven beslissingen ten aanzien van de vennootschappen en de pensioenrechten. De man heeft de grieven gemotiveerd bestreden. De mondelinge behandeling heeft op 17 maart 2006 plaatsgehad.

1.14 Bij tussenbeschikking van 7 april 2006 heeft het hof, voor zover van belang, overwogen dat de bestreden uitspraak van de rechtbank niet beantwoordt aan de verzoeken van partijen, in het bijzonder niet aan dat van de vrouw. Zie daarover rov. 4.2.1:

"(...) Immers, als voor waar moet worden gehouden de financiële draagkracht van elk der partijen zoals door hen gesteld (de door de man gestelde draagkracht wordt door de vrouw betwist en vormt juist inzet van het geschil) is niet waarschijnlijk dat zij de benoemde notaris kunnen betalen. Ook de notaris en de onzijdig persoon zullen, zonder te kunnen beschikken over de van een onafhankelijk deskundige gewenste financiële gegevens, niet in staat zijn op de in geschil zijnde vragen te antwoorden of te beslissen. Ook de notaris of de onzijdig persoon zijn dus aangewezen op een onafhankelijk deskundige, die dan wederom niet betaald zal kunnen worden. (...) ."

En voorts rov. 4.2.2:

"In situaties als de voorliggende dient de rechtbank (en in hoger beroep: het hof) zonodig zelf vast te stellen wat de waarde van de onderneming is, terwijl bij gebreke van medewerking van de man, het in de lijn ligt zodanig te beslissen dat dit gebrek aan medewerking minst genomen niet te zijner voordele zal strekken."

Met dat uitgangspunt geconfronteerd heeft de man zich ter zitting van 17 maart 2006 alsnog bereid verklaard het voorschot van de deskundige op zeer korte termijn te betalen (rov. 4.2.3).

1.15 Het hof heeft bij voormelde tussenbeschikking de bestreden uitspraak van de rechtbank vernietigd en onder aanhouding van iedere verdere beslissing onder meer bepaald dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht naar de vragen zoals vermeld in het dictum van de beschikking van de rechtbank van 4 maart 2005. Tot deskundige is (wederom) benoemd [betrokkene 1]. Het hof heeft bepaald dat de deskundige eerst met het onderzoek zal aanvangen nadat de griffier heeft bericht dat het voorschot van € 5.000,-, te vermeerderen met 19% BTW, is ontvangen.

1.16 Het rapport van de deskundige is op 6 september 2006 bij het hof binnengekomen. Uit (de p. 10 en 11 van) het rapport van de deskundige blijkt onder meer dat de waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw per 31 december 2004 € 39.955,- bedraagt en dat de man de deskundige bij brief van 18 mei 2006 heeft meegedeeld dat dit aandeel van de vrouw zal worden afgestort. Verder blijkt uit (de p. 9 en 10 van) het rapport dat, afhankelijk van de waardering van de deelneming in [B] B.V., het gecorrigeerd eigen vermogen van [A] B.V. volgens de laagste respectievelijk hoogste waardering f 210.000,- negatief respectievelijk f 11.000,- positief beloopt en dat, waar volgens de deskundige in het kader van de onderhavige aandelenwaardering een negatieve waarde aan een waarde van nihil moet worden gelijkgesteld, de deskundige de waarde van de aandelen in [A] B.V. stelt op een bedrag tussen nihil en f 11.000,- (€ 4.991,58)(7).

1.17 Bij brief van 24 november 2006 heeft de advocaat van de man het hof meegedeeld dat de man zich in de inhoud en de conclusies van het rapport kan vinden.

Bij brief van 27 november 2006 heeft de advocaat van de vrouw op het rapport gereageerd en daarbij onder meer "de kwestie van de verkoop van de onderneming [B] B.V. of onderdelen daarvan aan een derde op 16 augustus 2006" aan de orde gesteld(8). De vrouw heeft het hof verzocht te bepalen dat de man alle informatie verstrekt en alle bewijsstukken overlegt die verband houden met de (vermoedelijke) verkoop van (een deel van) de onderneming [B] B.V., althans met de vestiging/oprichting van "[B]" per 1 november 2006. Zij heeft gesteld hierbij belang te hebben omdat "een taxatie (...) niet meer (is) dan een schatting; een verkoopprijs geeft de reële waarde weer" (p. 4 van de genoemde brief).

1.18 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindbeschikking van 9 januari 2007 heeft het hof bepaald dat de man zich dient in te spannen binnen een maand na betekening van de beschikking het bedrag aan pensioenrechten van de vrouw uit [A] B.V. voor een bedrag van € 39.955,- af te storten naar een door de vrouw aan te wijzen pensioenverzekeraar (rov. 7.3.1-7.3.3 en dictum). Verder heeft het hof de aandelen in [A] B.V. toegedeeld aan de man en bevolen dat de vrouw meewerkt aan de levering op kosten van levering voor rekening van de man (rov. 7.4.1 e.v. en dictum), het meer of anders verzochte afgewezen en bepaald dat elk der partijen haar eigen kosten draagt. De kosten van de deskundige, die zijn vastgesteld op € 5.950,- inclusief BTW, zijn ten laste van de man gebracht (rov. 7.5 en dictum).

1.19 Met betrekking tot de toedeling van de aandelen in [A] B.V. heeft het hof overwogen dat niet in geschil is de toedeling van die aandelen aan de man tegen een waarde per peildatum van 1 januari 2000 (rov. 7.4.1). Verder heeft het hof daarover het volgende overwogen:

"7.4.2. (...) Tegen deze waardebepalingen (door de deskundige; LK) heeft de vrouw geen bezwaren ingebracht, behoudens het volgende.

7.4.3. De vrouw heeft in haar brief aan de deskundige dd. 22 augustus 2006 aan de orde gesteld wat zij noemt 'de kwestie van de verkoop van de onderneming [B] B.V. of onderdelen daarvan aan een derde op 16 augustus 2006'. Aan het slot van zijn rapport vermeldt de deskundige dat hij van de vrouw het verzoek heeft gekregen na te gaan wat de opbrengst is geweest van die verkoop. Hij voegt daaraan toe: 'Indien dit het geval zou zijn, zou de gerealiseerde verkoopopbrengst invloed kunnen hebben op de waardering per 1 januari 2000'. De man betwist de transactie. In haar brief aan het hof van 27 november 2006 zet de vrouw haar standpunt nader uiteen.

7.4.4. Het hof begrijpt de deskundige aldus dat het niet zo is dat als gevolg van de verkoop de waarde van de aandelen per 1 januari 2000 verandert, maar wel dat aan de verkoopprijs in augustus 2006 wellicht argumenten kunnen worden ontleend die mogelijk mee kunnen brengen dat de gegeven waardering aangepast moet worden."

Het hof heeft zich evenwel voldoende voorgelicht geacht om zonder nader onderzoek ("thans") de waarde van de onderneming per 1 januari 2000 vast te stellen en heeft het verzoek van de vrouw om de verkoop per augustus 2006 aan een nader onderzoek te onderwerpen afgewezen. Zie rov. 7.4.5:

"(...) Daarbij wordt eerst in overweging genomen dat het tijdsverloop tussen laatstgenoemde datum (1 januari 2000; LK) en augustus 2006 lang is. Dit zou meebrengen dat in een nader onderzoek niet alleen de verkoopprijs in aanmerking moet worden genomen, maar tevens al hetgeen in de betreffende periode is voorgevallen dat van invloed kan zijn op de verkoopprijs. Daarvoor is geen plaats, temeer niet nu partijen 1 januari 2000 als peildatum hebben aangemerkt en daarmee ontwikkelingen ná 1 januari 2000 buiten beschouwing hebben willen laten.

Voorts is van belang dat de deskundige bij zijn hoogste waardering (die uitkomt op fl. 11.000,-) uitgaat van een waarde voor deelneming in [B] B.V. die hoger is dan geadviseerd werd door Ernst & Young (namelijk fl. 763.000,- tegenover fl. 714.000,-), terwijl de waardering door Ernst & Young door de vrouw wordt aanvaard.

Ten slotte valt erop te wijzen dat de laagste waardering van de aandelen [A] B.V. door de deskundige op fl. 210.00,- negatief wordt gewaardeerd zodat de deskundige uitkomt op een gemiddelde waarde van fl. 100.000,- negatief. Er bestaan geen aanwijzingen dat een correctie in het licht van de verkoopwaarde in augustus 2006 zou leiden tot een positief bedrag."

Dit heeft het hof tot de volgende slotsom gebracht:

"7.4.6. Gelet op de waardering door de deskundige, die door het hof wordt aanvaard en overgenomen, is het hof van oordeel dat de waarde van de aandelen [A] per 1 januari 2000 op nihil moeten worden gesteld."

1.20 Bij verzoekschrift van 5 april 2007, op diezelfde dag ingekomen bij de civiele griffie van de Hoge Raad, heeft de vrouw (tijdig) beroep in cassatie van de eindbeschikking van het hof van 9 januari 2007 ingesteld. De man heeft verweer gevoerd en de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep van de vrouw te verwerpen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatierekest omvat, naast een inleiding die geen klachten bevat, een uit vijf onderdelen (genummerd 1-5) bestaand cassatiemiddel. Dat middel komt met verschillende klachten op tegen de waardering van de aandelen in [A] B.V. (die op haar beurt de aandelen in [B] B.V. houdt).

In het cassatierekest wordt op p. 4, onder 13, opgemerkt dat, hoewel de feitelijke grondslag van het geding in cassatie daardoor niet kan worden beïnvloed, de vrouw in februari 2007 uit een bankafschrift van 19 december 2006 is gebleken dat [A] B.V. de aandelen van [B] B.V. heeft verkocht voor € 1.273.938,14. De man zou de deskundige niet juist hebben voorgelicht door op 24 augustus en 4 september 2006 aan hem mee te delen dat er geen enkele transactie heeft plaatsgevonden, maar dat wel samenwerking werd gezocht voor de bedrijfsvoering met een extern ondernemer. De bedrijfsvoering is echter gelijk gebleven aan de bedrijfsvoering op 1 januari 2000. Dit zou de stelling ondersteunen dat de waarde van de aandelen in [A] B.V., ook op 1 januari 2000, veel hoger is dan door de deskundige vastgesteld.

Het een en ander is door de man betwist, althans in aan ander perspectief geplaatst, in zijn verweerschrift in cassatie onder 3.1. De man heeft onder meer erop gewezen dat van verkoop van de aandelen in [B] B.V. geen sprake is en dat het bedoelde bedrag de brutokoopsom is voor onroerend goed dat eind november 2006 is verkocht, dat in dit kader ook inventaris en goodwill zijn verkocht en dat de opbrengst past in de vastgoedwaardeontwikkeling waarvan in de verschillende deskundigenrapporten is uitgegaan, te weten € 0,73 miljoen in 1998 en € 0,9 miljoen in 2001.

2.2 Het hof heeft in rov. 7.4.5, eerste alinea, van de bestreden beschikking overwogen dat het zich "voldoende voorgelicht (acht) om thans de waarde van de onderneming per 1 januari 2000 vast te stellen. Het verzoek van de vrouw om de verkoop (van [B] B.V. of onderdelen daarvan, LK) per augustus 2006 aan een nader onderzoek te onderwerpen wordt afgewezen." Het hof heeft daarvoor in rov. 7.4.5, tweede alinea, allereerst in overweging genomen dat "het tijdsverloop tussen laatstgenoemde datum (1 januari 2000; LK) en augustus 2006 lang is. Dit zou meebrengen dat in een nader onderzoek niet alleen de verkoopprijs in aanmerking moet worden genomen, maar tevens al hetgeen in de betreffende periode is voorgevallen dat van invloed kan zijn op de verkoopprijs. Daarvoor is geen plaats, temeer niet nu partijen 1 januari 2000 als peildatum hebben aangemerkt en daarmee ontwikkelingen ná 1 januari 2000 buiten beschouwing hebben willen laten."

Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 7.4.5, tweede alinea, met de klacht dat het daarin vervatte oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is, nu niet valt in te zin dat, en op welke grond, het aanmerken van een bepaalde datum als peildatum met zich brengt dat nadien optredende omstandigheden geen aanwijzingen kunnen opleveren voor de waardering op het moment van de peildatum. Voor zover het hof heeft overwogen dat partijen met het aanmerken van 1 januari 2000 als peildatum hebben beoogd daarmee ontwikkelingen ná 1 januari 2000 buiten beschouwing te hebben willen laten, is dat juist voor zover die keuze met zich brengt dat partijen hebben afgezien van waardering op een later moment, maar laat zulks onverlet dat latere ontwikkelingen aanwijzingen voor de waardering per die peildatum kunnen opleveren.

Aan het voorgaande zou, nog steeds volgens het onderdeel, niet afdoen dat, zoals het hof heeft overwogen, het tijdsverloop tussen 1 januari 2000 en augustus 2006 lang is en dat in een nader onderzoek niet alleen de verkoopprijs in aanmerking moet worden genomen, maar tevens al hetgeen in de desbetreffende periode is voorgevallen dat van invloed kan zijn op de verkoopprijs. Een en ander zou volgens het onderdeel te meer (en in het bijzonder) gelden omdat ook de deskundige in zijn rapport (op p. 12 onder sub 5.2) tot uitdrukking heeft gebracht dat de gerealiseerde verkoopopbrengst (van [B] B.V. of onderdelen daarvan) invloed zou kunnen hebben op de waardering van de aandelen (in [A] B.V.) per 1 januari 2000.

2.3 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad als uitgangspunt geldt dat bij de bepaling van de waarde van de tot een gemeenschap behorende goederen in beginsel van de waarde ten tijde van de verdeling moet worden uitgegaan. Uit hetgeen partijen zijn overeengekomen en uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan echter voortvloeien dat van dit uitgangspunt wordt afgeweken(9). Het staat partijen dus vrij onderling af te spreken dat naar een ander tijdstip wordt gewaardeerd dan de Hoge Raad als uitgangspunt hanteert. Zelfs is het mogelijk dat partijen voor de waardering van afzonderlijke boedelbestanddelen verschillende tijdstippen afspreken(10).

Partijen hebben ter zitting van de rechtbank van 10 september 2004 afgesproken dat als peildatum voor de waardering van de onderneming 1 januari 2000 geldt (zie hiervóór onder 1.6). In cassatie is deze peildatum niet in geschil. Evenmin is in geschil dat de aandelen in [A] B.V. aan de man worden toegedeeld. Aangenomen moet worden dat partijen zich ervan bewust zijn geweest dat de waarde van de aandelen per de afgesproken peildatum van hun latere waarde kan afwijken. Aan aandelen is immers eigen dat door verschillende (al dan niet door de bij de onderneming betrokken partijen beïnvloedbare) factoren fluctuaties kunnen optreden in de waarde die zij vertegenwoordigen.

2.4 Voorts is het van belang op te merken dat voor de waardebepaling van (incourante) aandelen in het kader van de verdeling van een huwelijksgemeenschap geen algemeen geldende maatstaf is te geven, omdat deze afhankelijk is van de bijzondere omstandigheden van het geval(11). Voor de waardebepaling van aandelen in een B.V. kan volgens de Hoge Raad in beginsel wel aansluiting worden gezocht bij de prijs die daarvoor door derden wordt geboden(12). Bij dit laatste zal uiteraard wel de voor de waardebepaling geldende (door partijen afgesproken) peildatum in acht moeten worden genomen. De Hoge Raad overwoog in zijn beschikking van 2 maart 2001 dat de maatstaf waarnaar in een gegeven geval de waardebepaling van aandelen heeft plaatsgevonden, in beginsel als berustende op de keuze en waardering van de feitenrechter niet op juistheid kan worden getoetst. Wel kunnen keuze en toepassing van de gekozen maatstaf in cassatie met motiveringsklachten worden bestreden(13).

2.5 In het onderhavige geval heeft het hof zich op grond van een (actueel) deskundigenoordeel voldoende voorgelicht geacht om de waarde van de onderneming per 1 januari 2000 vast te stellen (rov. 7.4.5, eerste alinea). Op grond van het deskundigenoordeel is het hof tot de slotsom gekomen dat in het kader van de verdeling van de huwelijksgemeenschap de waarde van de aandelen in [A] B.V. per 1 januari 2000 op nihil moet worden gesteld (rov. 7.4.6). Dit oordeel geeft, gelet op de in de rechtspraak van de Hoge Raad erkende beoordelingsvrijheid van de feitenrechter bij de waardebepaling van aandelen en gelet op het oordeel van de deskundige dat de aandelen in [A] B.V. per de peildatum (1 januari 2000) een waarde hebben die tussen nihil (althans f 210.000,- negatief) en f 11.000,- ligt (rov. 7.4.2), op zichzelf niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin kan worden gezegd dat dit oordeel op zichzelf onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

2.6 Voor de waardebepaling van aandelen moet worden uitgegaan van de situatie (in de betreffende onderneming en op de relevante markt) zoals die zich op de (afgesproken) peildatum voordeed. Daarmee is echter niet gezegd dat bij de waardebepaling in geen geval rekening zou mogen worden gehouden met ontwikkelingen die zich eerst na de (afgesproken) peildatum hebben voltrokken. Zoals het onderdeel terecht betoogt, is het op zichzelf denkbaar dat ontwikkelingen die zich eerst na de (afgesproken) peildatum hebben voorgedaan, aanwijzingen kunnen opleveren voor de waarde die de aandelen reeds op de peildatum vertegenwoordigden. Zie in dit verband ook de deskundige die in zijn rapport (op p. 12, onder 5.2) erop wijst dat "de gerealiseerde verkoopopbrengst invloed (zou) kunnen hebben op de waardering per 1 januari 2000."

Naar mijn mening heeft het hof dit een en ander echter niet miskend. In de eerste plaats heeft het hof in rov. 7.4.4 overwogen dat het de voormelde passage in het deskundigenrapport aldus begrijpt

"(...) dat het niet zo is dat als gevolg van de verkoop de waarde van de aandelen per 1 januari 2000 verandert, maar wel dat aan de verkoopprijs in augustus 2006 wellicht argumenten kunnen worden ontleend die mogelijk mee kunnen brengen dat de gegeven waardering aangepast moet worden."

Vervolgens heeft het hof in rov. 7.4.5 overwogen dat het zich evenwel voldoende voorgelicht acht om "thans" (zonder nader onderzoek van de bedoelde verkoop) de waarde van de onderneming per 1 januari 2000 vast te stellen; het heeft daarvoor in rov. 7.4.5, tweede tot en met vierde alinea, een aantal omstandigheden genoemd. Anders dan het onderdeel betoogt, volgt hieruit (nog) niet dat het hof heeft miskend dat ontwikkelingen die zich na de (afgesproken) peildatum voordoen, aanwijzingen voor de waarde van de aandelen op de peildatum kunnen opleveren. Met het oordeel dat het "zich evenwel voldoende voorgelicht (acht) om thans de waarde van de onderneming per 1 januari 2000 vast te stellen", heeft het hof niet uitgesloten dat een nader onderzoek aanwijzingen die tot een bijstelling van de door de deskundige vastgestelde waarde van de aandelen op de peildatum zouden kunnen leiden, zou kunnen opleveren, maar kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat die enkele mogelijkheid zodanig nader onderzoek onder de omstandigheden van het geval naar zijn oordeel niet rechtvaardigde.

Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte relevant heeft geacht "dat het tijdsverloop tussen laatstgenoemde datum (1 januari 2000; LK) en augustus 2006 lang is", faalt het, nu in dat oordeel de op zichzelf juiste en niet onbegrijpelijke opvatting ligt besloten dat, naarmate meer tijd verstrijkt tussen de peildatum en het moment van verkoop van de onderneming of onderdelen daarvan aan een derde, de betekenis van de bij die verkoop gerealiseerde opbrengst als aanwijzing voor de (markt)waarde op de peildatum navenant afneemt. Naarmate meer tijd tussen beide momenten is verstreken, zal het bepalen van de waarde van de aandelen op de peildatum aan de hand van de later gerealiseerde opbrengst (voor zover die opbrengst de marktwaarde ten tijde van de verkoop al weerspiegelt), steeds meer het karakter van een extrapolatie hebben, waarbij de gerealiseerde opbrengst zal moeten worden "geschoond" van de invloed van alle (markt- en bedrijfs)ontwikkelingen die zich in de tussenliggende tijd hebben voorgedaan en die de waarde van de onderneming c.q. de betrokken onderdelen daarvan in positieve of negatieve zin hebben beïnvloed. Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat in verband met de lange tijd (van ruim zes en een half jaar) die tussen de peildatum en de (beweerde) verkoop was verstreken, aan zodanige (retrospectieve) extrapolatie, mede gelet op de daaraan verbonden onzekerheden, niet een zo duidelijke meerwaarde boven de reeds beschikbare en door de deskundige langs andere weg verrichte waardebepaling zou toekomen, dat dit een nader onderzoek en de daarmee gemoeide tijd en kosten zou rechtvaardigen ("Daarvoor is geen plaats.").

Voor zover het onderdeel veronderstelt dat het hof van beslissende betekenis zou hebben geacht dat partijen, gelet op hun keuze van 1 januari 2000 als peildatum, ontwikkelingen ná die datum buiten beschouwing hebben willen laten, mist het feitelijke grondslag. Voor het hof was voor zijn oordeel dat geen plaats was voor een nader onderzoek (waarvan niet bij voorbaat vaststond dat het van enig nut zou zijn), kennelijk slechts een bijkomend en niet dragend argument ("temeer niet") dat het in verband met de door partijen gekozen peildatum ook weinig voor de hand lag partijen te dwingen tot een debat over de betekenis van al hetgeen zich gedurende een periode van ruim zes en een half jaar na die datum had voorgedaan en de waarde van de onderneming in positieve dan wel negatieve zin had kunnen beïnvloeden.

Voor zover het onderdeel wijst op de kanttekening van de deskundige dat de gerealiseerde verkoopopbrengst invloed zou kunnen hebben op de waardering per 1 januari 2000, geldt ten slotte dat het hof die mogelijkheid niet heeft miskend, maar heeft gewogen en te licht heeft bevonden om een nader onderzoek te rechtvaardigen. Verweven als dit oordeel is met waarderingen van feitelijke aard, kan het in cassatie niet nader worden getoetst.

2.7 Onderdeel 2 klaagt dat aan hetgeen onderdeel 1 aanvoert niet afdoet hetgeen het hof in rov. 7.4.4 heeft overwogen, voor zover het hof heeft bedoeld daarmee tot uitdrukking te brengen dat omstandigheden die zich na 1 januari 2000 hebben voorgedaan op de waardering per 1 januari 2000 (zoals in de procedure aan de orde) invloed kunnen hebben. Voor zover het hof anders zou hebben bedoeld, bestrijdt het onderdeel het in rov. 7.4.4 vervatte oordeel als onjuist, althans onbegrijpelijk.

De laatste klacht mist feitelijke grondslag, nu rov. 7.4.4 ook naar mijn mening in de eerstbedoelde zin dient te worden verstaan. Dat bij die uitleg (volgens welke het hof onder ogen heeft gezien dat ook latere omstandigheden aanwijzingen kunnen opleveren voor de waarde van de onderneming op de peildatum) rov. 7.4.4 op zichzelf niet afdoet aan het op datzelfde uitgangspunt geschoeide betoog van onderdeel 1, is juist, maar leidt niet ertoe dat onderdeel 1 slaagt. Zoals reeds bij de bespreking van dat onderdeel aan de orde kwam, ligt aan het daarmee bestreden oordeel immers niet ten grondslag dat latere omstandigheden steeds betekenis in vorenbedoelde zin (als mogelijke aanwijzing voor de waarde op een eerdere peildatum) zouden missen.

2.8 Onderdeel 3 betoogt dat hetgeen het hof in rov. 7.4.5, derde en vierde alinea, heeft overwogen, de afwijzing van het verzoek van de vrouw de verkoop per augustus 2006 aan een nader onderzoek te onderwerpen, niet minder onjuist of minder onbegrijpelijk maakt, omdat het hof in de bedoelde alinea's een rekenkundige benadering kiest die van de gestelde verkoop abstraheert. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is volgens het onderdeel bij die stand van zaken niet goed begrijpelijk hoe die cijfers het hof tot de conclusie hebben kunnen leiden dat een correctie in het licht van de gestelde verkoop niet in een andere waarde zou resulteren. Een dergelijke conclusie zou volgens het onderdeel (wellicht) eerst kunnen worden getrokken na een onderzoek ten aanzien van de gestelde verkoop en beantwoording van de vraag of een en ander aanwijzingen voor een aanpassing van de waardering per 1 januari 2000 oplevert.

Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat het hof reeds op grond van hetgeen het in rov. 7.4.5, tweede alinea, heeft overwogen, van een nader onderzoek kon afzien. Voorts meen ik dat het hof, met hetgeen het in rov. 7.4.5, derde en vierde alinea, heeft overwogen, geenszins heeft bedoeld aan te tonen dat cijfermatig was uitgesloten dat een nader onderzoek tot een aanpassing van de door de deskundige vastgestelde waarde zou kunnen leiden. Hetgeen het hof in rov. 7.4.5, derde en vierde alinea, heeft overwogen, heeft kennelijk slechts de strekking dat de deskundige de waarde van de onderneming in elk geval niet te behoudend heeft vastgesteld, waar hij van een hogere waarde van de deelneming in [B] B.V. is uitgegaan dan door Ernst & Young was geadviseerd en de waarde van de onderneming bovendien binnen de door hem bepaalde bandbreedte tussen f 210.000,- negatief en f 11.000,- positief (, niet op het gemiddelde van ongeveer f 100.000,- negatief, maar) op een bedrag tussen nihil en f 11.000,- heeft vastgesteld(14), en dat ook in dat licht de kans dat nader onderzoek tot aanpassingen ten voordele van de vrouw zou leiden, niet zo groot kon worden ingeschat dat een nader onderzoek, ondanks de daaraan verbonden bezwaren, was geboden. In verband met de tweede factor (de vaststelling door de deskundige van de waarde tussen nihil en f 11.000,-, terwijl het gemiddelde van de laagste en de hoogste waardering op ongeveer f 100.000,- negatief uitkwam) overwoog het hof dat "(e)r (...) geen aanwijzingen (bestaan) dat een correctie in het licht van de verkoopwaarde in augustus 2006 zou leiden tot een positief bedrag."

Dat het hof de opbrengst van de (beweerde) verkoop niet in zijn berekeningen heeft betrokken en daarvan in die zin heeft geabstraheerd, is juist, maar doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof, dat zich slechts in het algemeen heeft willen uitspreken over de kans dat een nader onderzoek tot correcties ten voordele van de vrouw zou leiden, niet af. Het onderdeel kan ook daarom niet tot cassatie leiden.

2.9 Onderdeel 4 verwijt het hof ten onrechte ongemotiveerd te zijn voorbijgegaan aan het verzoek van de vrouw (bij brief van 27 november 2006, p. 4, derde alinea van onderen) om te bepalen dat de man in de onderhavige procedure alle informatie verstrekt en alle bewijsstukken overlegt die verband houdt respectievelijk houden met de (vermoedelijke) verkoop van (een deel van) de onderneming [B] B.V., althans met de vestiging c.q. oprichting van "[B]" per 1 november 2006. Volgens het onderdeel heeft het hof niet zonder nadere motivering aan een dergelijk op art. 843a Rv gebaseerd verzoek kunnen voorbijgaan. Althans zou het bestreden oordeel onbegrijpelijk zijn voor zover het hof in de bedoelde brief van de vrouw niet een dergelijk verzoek heeft gelezen, althans had het hof niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, aan een dergelijk relevant verzoek van de vrouw kunnen voorbijgaan.

Bij de behandeling van de klacht stel ik voorop dat de vrouw haar verzoek aldus heeft gemotiveerd(15):

"Het belang van de vrouw bij de door de man te verstrekken informatie en gegevens is hiervoor onder punt 2 benadrukt: de gerealiseerde verkoopopbrengst zou volgens de deskundige invloed kunnen hebben op de waardering per 1 januari 2000."

Daargelaten of het hof het verzoek van de vrouw als een vordering als bedoeld in art. 843a lid 1 Rv heeft opgevat of heeft moeten opvatten, kan mijns inziens niet staande worden gehouden dat het hof zonder motivering aan dat verzoek is voorbijgegaan. Nadat het hof in rov. 7.4.3, slot, melding had gemaakt van de brief van 27 november 2006, heeft het in de rov. 7.4.4-7.4.5 uiteengezet dat voor een mogelijke herziening van de waardering per 1 januari 2000 het enkele gegeven van de door de vrouw bedoelde verkoopopbrengst niet zou volstaan, maar dat ook nader onderzoek nodig zou zijn naar al hetgeen in de betreffende periode (tussen 1 januari 2000 en augustus 2006) is voorgevallen dat van invloed kan zijn op de verkoopprijs en dat voor zodanig onderzoek om de in rov. 7.4.5, tweede tot en met vierde alinea, uiteengezette redenen geen plaats is. Daarmee heeft het hof (in termen van art. 843a Rv) aangegeven dat en waarom een toereikend rechtmatig belang van de vrouw ontbreekt en een behoorlijke rechtspleging ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Het onderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

2.10 Ten slotte verwijt onderdeel 5 het hof dat het ten onrechte is voorbijgegaan aan het door de vrouw in de namens haar verzonden brief van 27 november 2006 gedane concrete bewijsaanbod ten aanzien van hetgeen in die brief is vermeld, nu het hier gaat om een relevant bewijsaanbod ten aanzien van relevante feiten omtrent de verkoop van de bedoelde onderneming, waarbij het bewijsaanbod voorts als voldoende concreet moet worden aangemerkt. Althans zou 's hofs beslissing onjuist en onbegrijpelijk zijn voor zover het hof van oordeel zou zijn geweest dat het bewijsaanbod onvoldoende relevant en/of onvoldoende concreet zou zijn.

Bij de behandeling van de klacht kan voorop worden gesteld dat de advocaat van de vrouw in de namens haar geschreven brief van 27 november 2006, voor zover van belang, het hof heeft verzocht te bepalen dat de man alle informatie verstrekt en alle bewijsstukken overlegt die verband houdt respectievelijk houden met de (vermeende) verkoop van (een deel van) [B] B.V., althans met de vestiging c.q. oprichting van "[B]" per 1 november 2006 (p. 4), en voorts bewijs heeft aangeboden van al haar stellingen, meer in het bijzonder door middel van het horen van (nader genoemde) getuigen (p. 5).

Zoals bij de bespreking van onderdeel 4 al aan de orde kwam, zijn de door de vrouw gestelde feiten met betrekking tot de verkoop van (een deel van) [B] B.V. niet beslissend, nu zij zonder een nader onderzoek, waarvoor naar het oordeel van het hof geen plaats is, niet tot een aanpassing van de waardering per 1 januari 2000 ten voordele van de vrouw kunnen leiden. In die zin is het niet onbegrijpelijk dat het hof het bedoelde bewijsaanbod kennelijk als niet ter zake dienend heeft beschouwd. Ook onderdeel 5 kan daarom niet tot cassatie leiden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 3.1 van de beschikking van de rechtbank Breda van 17 november 2004 en rov. 4.1.1 van de beschikking van het hof 's-Hertogenbosch van 7 april 2006.

2 Zie rov. 3.5, onder het kopje "Schuld aan de Rabobank", van de beschikking van de rechtbank Breda van 17 november 2004.

3 Inschrijving daarvan in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Rijswijk vond plaats op 4 januari 2005.

4 De zelfstandige verzoeken van de vrouw hadden mede betrekking op de scheiding en deling van de gemeenschap van goederen, waarvoor de vrouw gedetailleerde voorstellen deed.

5 Zie de aan de rechtbank gerichte brief van zijn advocaat van 28 april 2005.

6 Zie de aan de rechtbank gerichte brief van haar advocaat van 20 mei 2005.

7 Het rapport vermeldt op p. 12 dat bij de waardering van de aandelen van [A] B.V. per 1 januari 2000 geen rekening is gehouden met de mogelijke oninbaarheid van de vordering in rekening-courant op de man en de vrouw. Per 31 december 1999 bedraagt die vordering f 105.950,- (€ 48.078,-). Deze vordering is per 31 december 2002 bij helfte verdeeld (rov. 3.5 van de beschikking van de rechtbank van 17 november 2004); zie rov. 7.4.2 van de eindbeschikking van het hof.

8 Zie daarover reeds p. 1 van de genoemde brief. De advocaat van de vrouw had al eerder, in de schriftelijke reactie van 22 augustus 2006 op het concept-deskundigenrapport, de aandacht gevestigd op de bedoelde verkoop van Auberge [B] of onderdelen daarvan. Ik citeer uit die - aan de deskundige gerichte - brief: "Wellicht geven deze verkoop en verkoopvoorwaarden een andere kijk op de waarde, zoals door u reeds bepaald. Zou u aan [de man] alle gegevens samenhangende met deze verkoop willen opvragen?"

9 Zie onder meer HR 24 oktober 2003, LJN AL7035, rov. 3.5.2 (alsmede de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense, onder 15); HR 8 december 2006, NJ 2006, 660, rov. 3.5. Zie ook M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding (2006), p. 238.

10 W.R. Meijer, De afwikkeling van een huwelijksgemeenschap (2004), p. 93.

11 HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.3.

12 HR 19 mei 2000, NJ 2000, 441, rov. 3.2.

13 HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584, m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.3.

14 In de benadering van de deskundige resulteert elke negatieve waarde in een waarde van nihil. Waar de laagste waardering uitkomt op een bedrag van f 210.000,- negatief, zou een aanpassing van die laagste waardering de door de deskundige bepaalde waarde slechts dan (in positieve zin) beïnvloeden, indien die laagste waardering met een bedrag van meer dan f 210.000,- naar boven zou moeten worden bijgesteld. Voor het door het hof bedoelde gemiddelde van de hoogste en laagste waardering (ongeveer f 100.000,- negatief) geldt dat de daaruit voortvloeiende waarde (van nihil) eerst dan in positieve zin zou worden beïnvloed, indien dat gemiddelde met meer dan f 100.000,- naar boven zou moeten worden bijgesteld.

15 Zie de brief van de vrouw van 27 november 2006, p. 4, tweede alinea van onderen.