HR, 14-03-2008, nr. R07/041HR

Rek. nr. R07/041HR

mr. J. Spier

Zitting 4 januari 2008 (bij vervroeging)

Conclusie Inzake

[Eiser]

(hierna: [eiser])

tegen

American Life Insurance Company N.V.

(hierna: Alico)

1. Vaststaande feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door het Gemeenschappelijke Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof) in rov. 2.1 van het in cassatie bestreden vonnis van 23 januari 2007.

1.2 Partijen hebben op 6 november 2001 met ingang van 10 oktober 2001 een arbeidsongeschiktheidsverzekering (verder: de verzekeringsovereenkomst) gesloten, ingevolge welke Alico gehouden is 75% van [eiser]s bruto maandsalaris (NAF. 7.500) aan [eiser] uit te keren ingeval hij volledig arbeidsongeschikt ("totally disabled") is. De overeenkomst dekt derhalve slechts het risico van algehele arbeidsongeschiktheid.

1.3 Op grond van een knieletsel stelt [eiser] sinds mei 2004 arbeidsongeschikt te zijn; hij maakt ingevolge de verzekeringsovereenkomst aanspraak op een arbeidsongeschiktheidsuitkering (a.o.-uitkering).

1.4 Alico heeft [eiser]s aanspraak in zoverre gehonoreerd dat zij hem met inachtneming van een eigen risico van één maand over de periode van 1 juli 2004 t/m 28 februari 2005 NAF 39.050,22 heeft uitgekeerd. Nadien is Alico gestopt met het doen van uitkeringen, stellende dat [eiser] niet (meer) "totally disabled" is als bedoeld in de polis.

2. Procesverloop

2.1.1 Op 19 januari 2006 heeft [eiser] in kort geding het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen te Curaçao (hierna: het GEA), na een eiswijziging,(1) verzocht hem bij wijze van voorschot op een "schadevergoeding", over de maanden juni 2004 t/m december 2005 NAF 67.824,78 toe te kennen, zulks met nevenvorderingen.

2.1.2 [Eiser] heeft ter onderbouwing van zijn vordering aangevoerd dat hij sedert mei 2004 als gevolg van knieklachten "totally disabled" is in de zin van de polis.

2.2.1 Alico heeft, "als een zichzelf respecterende verzekeringsmaatschappij",(2) betwist dat [eiser] "totally disabled" is in de zin van de polis, in elk geval niet gedurende de gehele door hem gestelde periode, mede omdat hij moet werken omdat hij zonder inkomen zit.

2.2.2 Volgens het GEA heeft Alico daarenboven aangevoerd dat de claim van [eiser] onder de "exceptions" valt, omdat die claim is gebaseerd op medische klachten die geheel of gedeeltelijk gerelateerd zijn aan een "pre-existing condition".(3)

2.3.1 In zijn vonnis van 17 februari 2006 heeft het GEA de vordering in essentie toegewezen, daartoe overwegend:

"Voldoende aannemelijk acht het Gerecht - gelet op de verklaringen van de huisarts van [eiser], [betrokkene 1] - dat [eiser] sedert langere tijd tot en met heden onverminderd 100% arbeidsongeschikt is. De betwisting van ALICO dat [eiser] 100% arbeidsongeschikt is acht het Gerecht onvoldoende. Het feit dat de verklaringen van de medici, bij wie [eiser] in behandeling is niet volledig op elkaar aansluiten, kan laatst genoemde conclusie in ieder geval niet dragen. In [lees:) zijn overwegingen neemt het Gerecht mee dat het op de weg van de verzekeraar ligt, indien een verzekerde haar/zijn arbeidsongeschiktheid met medische stukken onderbouwt en de verzekeraar de juistheid hiervan betwist, dat de verzekeraar een onafhankelijk medisch onderzoek doet laten plaatsvinden. Tot op heden heeft een dergelijk onderzoek niet plaatsgevonden. Dat [eiser] werkzaamheden heeft verricht - hetgeen [eiser] bevestigt, doch verklaart dat hij hiertoe is gedwongen omdat hij vanwege het stop zetten van de uitkering geen inkomsten heeft - leidt ook niet tot de conclusie dat daarmee vast staat dat [eiser] derhalve niet arbeidsongeschikt is. Het Gerecht passeert tenslotte het verweer van ALICO dat de klachten die tot arbeidsongeschiktheid hebben geleid, jegens [eiser] zijn uitgesloten, omdat er sprake is van een "pre-existing condition". Vast staat dat [eiser] in zijn aanvraag voor de verzekering melding heeft gedaan van "diabetes" en "hypertensie" en daarbij vermeld dat deze klachten onder controle zijn. Geen sprake is in dat geval van een omstandigheid als bedoeld in de polisvoorwaarden van ALICO ("pre-existing condition"), althans in redelijkheid had van ALICO kunnen en mogen worden verwacht dat zij [eiser] informeert over een eventuele uitsluiting ter zake van deze aandoeningen. Hiervan is niet gebleken."

2.3.2 Het GEA is bij zijn toewijzing uitgegaan van een maximale maandvergoeding van NAF 5500.

2.4 Alico is in hoger beroep gekomen van het vonnis van 17 februari 2006 onder aanvoering van tien grieven. [Eiser] heeft het beroep bestreden. Bij (schriftelijk) pleidooi heeft [eiser] nog aangevoerd dat hij door een keuringsarts van Alico is gekeurd, maar dat nimmer is voldaan aan zijn verzoek een kopie van dat rapport te verstrekken (pleitnotities mr Aardenburg onder 10/12).

2.5.1.1 In rov. 3.2 van zijn vonnis van 23 januari 2007 heeft het Hof overwogen dat uit de door [eiser] overgelegde verklaringen van zijn huisarts [betrokkene 1] en de hem behandelend specialisten niet eenduidig valt af te leiden dat hij van mei 2004 t/m december 2005 - de periode waarover hij aanspraak maakt op de a.o.-uitkeringen - bij voortduring en ononderbroken volledig arbeidsongeschikt is geweest. Het Hof acht daarbij "onder meer" van belang de verklaringen:(4)

"- van [betrokkene 1] gedateerd 14 april 2005, inhoudende, kort gezegd, dat [eiser] langere tijd arbeidsongeschikt is door meerdere ernstige invaliderende aandoeningen, in de maand februari 2005 geen werkzaamheden heeft kunnen verrichten en voortduring van de invaliditeit afhankelijk is van het slagen van een heroperatie aan de rechter knie en een eventuele operatie aan de linker knie, [eiser] aan de volgende kwalen lijdt: 1) een ernstige suikerziekte welke ziekte ook ten grondslag ligt aan de neuropathie van zijn benen en voeten voor welke aandoening hij in behandeling is bij de neuroloog [betrokkene 2] en de internist/nefro-loog [betrokkene 3], 2) ernstige hypertensie en 3) een meniscusletsel waarvoor [eiser] in behandeling is bij de orthopedisch chirurg [betrokkene 4] en voormelde specialisten als arbeidsongeschiktheidspercentage voor de door hen behandelde kwalen hebben opgegeven 100% ([betrokkene 3]), 50% ([betrokkene 4]) en 20% ([betrokkene 2]);

- van [betrokkene 4], gedateerd 10 november 2005, inhoudende dat [eiser] sinds 20 juli 2005 100% arbeidsongeschikt is en daarvoor 50%

- van [betrokkene 3], gedateerd 18 mei 2005, dat hij "zich (kan) vinden" in het oordeel dat [eiser] door de "combinatie van Neuropathie en overige problemen van zijn bewegingsapparaat (knie en rug) niet in staat is zijn werkzaamheden als ondernemer/aanne-mer uit te voeren" omdat hij voor het verrichten van die werkzaamheden pijnvrij en mobiel moet zijn."

2.5.1.2 Het Hof komt hierop terug aan het slot van rov. 3.3, waar wordt overwogen dat [eiser] het betoog van Alico verwoord in haar pleitnota in prima - erop neerkomend dat op grond van de daar vermelde medische verklaringen moet worden geconcludeerd dat "de nodige twijfels omtrent de 100% a.o status" zijn gerezen - niet gemotiveerd heeft weersproken. Naar het oordeel van het Hof vindt deze twijfel vindt steun in de door [eiser] zelf in het geding gebrachte, in rov. 3.2 genoemde, verklaringen.

2.5.1.3 Het Hof voegt aan dit een en ander in rov. 3.3 nog toe dat buiten beschouwing wordt gelaten dat [eiser], de door hem gestelde arbeidsongeschiktheid ten spijt, in de betrokken periode heeft gewerkt.

2.5.2 Voorts heeft het Hof overwogen:

"3.3 De grondslag van de vordering, zoals gepresenteerd in het inleidende verzoekschrift onder 3 t/m 7 en bij pleidooi in eerste aanleg onder 12 is gebaseerd op een algehele arbeidsongeschiktheid op grond van letsel aan de beide knieën (aan de rechterknie en later ook de linkerknie). Het Hof zal daarom in dit kort geding bij de beantwoording van de vraag of de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] de door hem gevorderde uitkeringen rechtvaardigt slechts rekening houden met het door hem gestelde knieletsel. Daartoe is ook in zoverre aanleiding, nu voorshands moet worden aangenomen dat aan de hypertensie en suikerziekte van [eiser] gerelateerde klachten - van het knieletsel is dat niet gesteld of gebleken - ingevolge de onder "exceptions" vallende "pre-existing conditions" voor de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiser] buiten beschouwing dienen te blijven. (...)"

2.5.3 Het Hof neemt aan dat [eiser] vanaf mei 2004 t/m februari 2005 volledig arbeidsongeschikt was. Onder verwijzing naar de verklaring van orthopedisch chirurg [betrokkene 4] is het Hof er voorts vanuit gegaan dat [eiser] vanaf 20 juli 2005 wederom arbeidsongeschikt was in de zin van de verzekeringsovereenkomst. Dit brengt mee dat [eiser] boven de reeds ontvangen NAF. 39.050,22 nog aanspraak kan maken op uitkeringen over de maanden augustus 2005 t/m december 2005, zijnde 5 x NAF. 5.625, oftewel NAF 28.125. Hieraan voegt het Hof, geparafraseerd weergegeven, toe dat [eiser] over de tussengelegen periode geen uitkering toekomt; grief 9 slaagt daarom (alles rov. 3.4).

2.6.1 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis. Alico heeft geconcludeerd tot verwerping, waarbij Alico tevens een incidenteel verzoek tot cassatie heeft ingediend. [Eiser] heeft zich met betrekking tot het incidentele cassatieberoep gerefereerd aan het oordeel van Uw Raad. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht, alsmede gere- en gedupliceerd.

2.6.2 [Eiser] heeft verzocht om een spoedbehandeling. Ik heb daarin aanleiding gevonden bij vervroeging te concluderen.

3. Analyse van 's Hofs vonnis

3.1 Uit rov. 3.2 en 3.3, in onderlinge samenhang bezien, valt af te leiden dat het Hof heeft onderzocht of sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid als gevolg van problemen met [eiser]s knieën. Het Hof kiest voor die benadering omdat zij, naar in rov. 3.3 wordt beklemtoond, aansluit bij de vordering. Dat laatste wordt in cassatie niet bestreden.

3.2 Tegen deze achtergrond bezien zal moeten worden aangenomen dat het Hof in rov. 3.2, waar wordt onderzocht of [eiser] "bij voortduring en ononderbroken arbeidsongeschikt is geweest", bedoelt na te gaan of [eiser] in die periode als gevolg van knieletsel volledig arbeidsongeschikt was.

3.3 Slechts in deze benadering is te begrijpen dat het Hof wél beroep doet op [betrokkene 4]s verklaring van 10 november 2005(5), waarin wordt gesproken van 50% arbeidsongeschiktheid door knieklachten vóór 20 juli 2005 en voorbij is gegaan aan zijn verklaring van 26 oktober 2005(6) waarin wordt gerept van 100% arbeidsongeschiktheid, zonder dat wordt aangegeven als gevolg waarvan.

3.4.1 Het Hof beroept zich voorts op een brief van huisarts [betrokkene 1] van 14 april 2005. Waarom die brief redengevend zou zijn voor de later gelegen periode die het Hof wegstreept (de periode gelegen tussen maart 2005 t/m juli 2005), is niet helemaal duidelijk, maar daarover wordt niet geklaagd.

3.4.2 Wat hier verder ook van zij, de brief van de huisarts, die in rov. 3.2 een wezenlijke rol vervult, spreekt van "verschillende aandoeningen", waaronder suikerziekte - waarvoor [eiser] blijkens de brief onder behandeling is bij dr [betrokkene 2] en dr [betrokkene 3] - en hypertensie, die wordt behandeld en gecontroleerd door dr [betrokkene 3]. Beide specialisten vermelden, nog steeds volgens deze brief, "ieder voor de door hen behandelde aandoening", de in rov. 3.2 genoemde procentuele arbeidsongeschiktheid. Dit onderstreept dat het Hof ook in rov. 3.2 het oog heeft op arbeidsongeschiktheid als gevolg van knieletsel.(7)

3.5 Evenmin geheel duidelijk is hoe uit een brief van de internist [betrokkene 3] van 18 mei 2005 iets valt af te leiden over posterieure arbeidsongeschiktheid, maar ook daarover wordt niet geklaagd. Los van de periode biedt deze brief inderdaad voedsel aan de gedachte dat de arbeidsongeschiktheid niet louter het gevolg is van knieproblemen.

4. Afdoening van de klachten in het principale beroep

4.1 Rov. 3.2 wordt in cassatie niet bestreden. Daarom moet worden aangenomen dat twijfel mogelijk is nopens de vraag of sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid als gevolg van problemen aan/met [eiser]s knieën.

4.2 Evenmin wordt, als gezegd, bestreden dat de vordering slechts ziet op volledige arbeidsongeschiktheid als gevolg van problemen als vermeld onder 4.1.

4.3 Ten overvloede teken ik hierbij nog aan dat 's Hofs exegese in rov. 3.3 over de "pre-existing conditions" een obiter dictum is naast het daaraan voorafgaande en dragende oordeel over de grondslag van de vordering. Het Hof zou buiten de rechtsstrijd zijn getreden door aan die grondslag voorbij te zien.

4.4 Daarmee valt het doek over het principale beroep, wat er verder van die klachten ook zij. In zekere zin is dat de voor [eiser] meest wenselijke uitkomst omdat aldus in geen enkel opzicht wordt vooruitgelopen op de bodemprocedure.

4.5 Ik laat nog daar dat onderdeel A is gegoten in de vorm van een rechtsklacht zonder dat duidelijk wordt gemaakt in welk opzicht 's Hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

4.6.1 Ik laat eveneens rusten dat uit de door [eiser] overgelegde stukken op het eerste gezicht geen steun valt te putten voor de juistheid van zijn stelling over aard en omvang van de dekking. Voor zover [eiser] in de bodemprocedure zijn stelling dat de polis dekking biedt bij volledige arbeidsongeschiktheid, ongeacht de oorzaak daarvan, wil handhaven, verdient wellicht - zo mogelijk onder overlegging van stukken of verklaringen waaruit zulks blijkt - aanbeveling (nader) uit de doeken te doen waarom a) de polis(voorwaarden) of de totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst zulks meebrengt, of b) [eiser] zulks (naar Alico heeft moeten begrijpen) redelijkerwijs heeft kunnen of mogen menen, dan wel c) waarom het in de gegeven (nader uit te schrijven) omstandigheden op de weg van Alico lag om [eiser] erop te wijzen dat de polis niet de dekking bood die hij allicht hoopte, maar (veeleer) een erg kale dekking voor situaties die zich niet licht zullen voordoen. Aan de uiteenzettingen in de schriftelijke toelichtingen en de re- en dupliek op dit punt ga ik voorbij nu zij om de al genoemde redenen niet zake doen én omdat het middel daarover stilzwijgt.

4.6.2 Volledigheidshalve stip ik nog aan wel enig begrip te hebben voor het ongenoegen van [eiser] van wie gesteld noch gebleken is dat hij een door de wol geverfd deskundige is op het stuk van verzekeringsdekkingen (als de onderhavige). Bij een polis die de titel draagt "personal protector" zou een leek kúnnen denken dat deze ook werkelijk relevante bescherming (en dus dekking) biedt en niet slechts in - naar ik veronderstel - bijzondere omstandigheden. Maar dat alles vergt een onderzoek van feitelijke aard, waarbij ook alle andere relevante omstandigheden in de beschouwingen moeten worden betrokken. Daarvoor is in een kort geding geen plaats en al helemaal niet voor het eerst in cassatie.

4.7 Onderdeel B vertolkt weliswaar de klacht dat het Hof zich ten onrechte beperkt tot knieklachten, maar niet wordt aangegeven waarom het Hof niet aldus had mogen oordelen. Ik neem aan dat het onderdeel in zoverre teruggrijpt op onderdeel A. In dat geval deelt het zijn lot. Mocht iets anders zijn bedoeld, dan voldoet de klacht niet aan de eisen van begrijpelijkheid en duidelijkheid.

4.8 Voor zover (in het licht van blz. 3 van de inleiding op de klachten) in het middel nog de klacht zou moeten worden gelezen dat de vraag of sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid louter en alleen mag worden beoordeeld aan de hand van de bevindingen van de huisarts, voldoet zij niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. nu niet wordt aangegeven waarop die opvatting stoelt.

4.9 Het principale beroep leent zich voor afdoening met toepassing van art. 81 RO.

5. Beoordeling van het incidentele middel

5.1 Het incidentele beroep richt een rechts- (onderdeel 2.1) en een motiveringsklacht (onderdeel 2.2) tegen de maximale maandvergoeding waarvan het Hof is uitgegaan bij zijn berekening van de nog te ontvangen uitkering, zoals weergegeven in rov. 3.4. Deze maximale maandvergoeding bedraagt, aldus de klacht, NAF. 5.500 en niet NAF. 5.625.

5.2 Onderdeel 2.1 klaagt erover dat het Hof zijn taak als appèlrechter heeft miskend dan wel buiten de rechtsstrijd in appèl is getreden. Hiertoe wordt aangevoerd dat [eiser] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van het GEA dat de maximale maandvergoeding NAF. 5.500 bedroeg, zodat het het Hof niet langer vrij stond uit te gaan van een bedrag van NAF. 5.625.

5.3 [Eiser] heeft in zijn verweerschrift te kennen gegeven dat de redenering van het cassatiemiddel goed is te volgen en dat hij ermee instemt. Hij is het eens met de conclusie en heeft zich gerefereerd aan het oordeel van Uw Raad..

5.4 De onder 5.2 weergegeven klacht snijdt hout.

5.5 Uw Raad kan de zaak in zoverre zelf afdoen. Het gaat louter om de toewijzing in het dictum van 's Hofs vonnis van 5 x NAF 5.625. Dat had moeten zijn 5 x NAF 5.500, oftewel NAF. 27.500.

Conclusie

Deze conclusie strekt:

* in het principale cassatieberoep tot verwerping met toepassing van art. 81 RO

* in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het in cassatie bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, doch slechts in zoverre als Alico is veroordeeld tot betaling van NAF 28.125; en voorts tot afdoening als hiervoor onder 5.5 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Akte houdende wijziging van eis van 8 februari 2006.

2 Pleitanaantekeningen in prima onder 16.

3 Ik kan dit verweer niet in de pleitaantekeningen van Alico lezen; het GEA heeft het wellicht afgeleid uit nr 12.

4 Ik heb enkele type- en spelfouten verbeterd.

5 Prod. 7 bij het inleidend verzoekschrift.

6 Prod. 6 bij het inleidend verzoekschrift.

7 Weliswaar berust 's Hofs oordeel in die benadering op een verkeerde lezing van de brief van de huisarts, maar juist is - en dat is de kern van 's Hofs gedachtegang - dat erin steun is te vinden voor de stelling dat volledige arbeidsongeschiktheid als gevolg van knieproblemen niet is komen vast te staan.