HR, 29-02-2008, nr. C06/258HR

C 06/258 HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 4 januari 2008

Conclusie inzake:

1. [Eiseres 1]

2. [Eiser 2]

3. [Eiser 3]

tegen

[Verweerder]

In deze zaak gaat het om de vraag of een makelaar schade heeft geleden als gevolg van het niet voortzetten van onderhandelingen over koop en verkoop. In cassatie wordt geklaagd over het passeren van een bewijsaanbod.

1. De feiten en het verloop van het geding

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):

1.1.1. Verweerder in cassatie, [verweerder], voert een makelaarsbedrijf, dat ten behoeve van een van zijn cliënten in september 2002 het bedrijfspand/pakhuis aan de [a-straat 1] te [plaats A] te koop aanbood. De vraagprijs bedroeg € 695.000,-.

1.1.2. Eiseres tot cassatie (hierna: [eiser c.s.]), die eveneens een makelaarsbedrijf voert, heeft ten behoeve van haar cliënte, [A] B.V., bij faxbrief van 6 september 2002 aan [verweerder] een "openingsvoorstel" gedaan met betrekking tot de aankoop van dit pand voor € 600.000,- kosten koper. Eiseres formuleerde hierbij enkele voorbehouden ("inzage en goedkeuring laatste aankomsttitel" respectievelijk "inzage en goedkeuring aanvullende milieu-informatie"). [A] B.V. is een belegger/ontwikkelaar, die in het pand vier appartementen beoogde te realiseren.

1.1.3. Bij faxbrief van 11 september 2002 heeft [verweerder] aan [eiser c.s.] geschreven dat [eiser c.s.] had toegezegd een bod uit te brengen doch zekerheid wenste omtrent eventuele bodemverontreiniging. [Verweerder] stelde voor, de aankoop in verband met die verontreinigingskwestie voorwaardelijk te doen zijn.

1.1.4. Bij faxbrief van 11 september 2002 heeft [eiser c.s.] aan [verweerder] bericht:

"De gemeente heeft ons het volgende medegedeeld:

In het gebied geldt geen bestemmingsplan, het pand is wel een beschermd stadsgezicht. Dat betekent dat er geen bouwvergunning wordt verleend en dat de bestemming niet gewijzigd wordt naar woonruimte. Het bestemmingsplan wordt misschien eind volgend jaar bekeken, het kan dus nog wel enige tijd duren voordat er een geldig bestemmingsplan komt voor dit gebied. Indien er toch verbouwd gaat worden (zonder vergunning) hoeft er maar een bezwaar binnen te komen uit de buurt en er komt meteen een bouwstop en wordt door de rechter de bezwaarmaker meteen in het gelijk gesteld. Kortom: einde verbouwing!

Het probleem is dat een beschermd stadsgezicht in een gebied waar geen geldig bestemmingsplan geldt, volgens de wet geen bouwvergunning krijgt.

(...)

Wij moeten uiteraard onze bevindingen met onze cliënt bespreken en maken hiervoor een voorbehoud in onze bieding. Uiteraard nemen wij spoedig contact hierover op, vrijdag a.s. hebben wij een afspraak met onze cliënt om hierover te praten."

1.1.5. Op 14 september 2002 heeft [verweerder] het pand aan een derde verkocht voor € 650.000,-, zonder nog contact met [eiser c.s.] te hebben gehad. Aan de desbetreffende koopovereenkomst waren geen ontbindende voorwaarden verbonden.

1.1.6. [Eiser c.s.] heeft een schriftelijke verklaring van [A's] medewerker [betrokkene 1] overgelegd, gedagtekend 28 oktober 2002, waarin deze meedeelt dat voor [A] duidelijk was dat er problematiek speelde rondom verontreiniging en het bestemmingsplan en dat [A] bereid zou zijn geweest € 650.000,- voor het pand te bieden.

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 19 februari 2004 heeft [eiser c.s.], samen met haar vennoten(2), [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem. [Eiser c.s.] heeft gesteld dat [verweerder] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het pand waarover partijen in onderhandeling waren, schielijk aan een derde te verkopen, zonder [eiser c.s.] eerst in staat te stellen het bod van die derde te overtreffen. [Eiser c.s.] heeft een schadevergoeding van € 84.050,- gevorderd. Hiervan had € 83.000,- betrekking op beweerdelijk door haar gederfde (vervolg-)courtage en provisies. Van laatstgenoemd bedrag had € 13.000,- betrekking op courtage die [eiser c.s.] stelde rechtstreeks te derven doordat het pand niet aan haar cliënte [A] is verkocht voor € 650.000,-.

1.3. [Verweerder] heeft betwist onrechtmatig jegens [eiser c.s.] te hebben gehandeld(3). Subsidiair heeft [verweerder] de gestelde schade betwist. Gelet op de opmerkingen van de zijde van [A] en het faxbericht van 11 september 2002, was volgens [verweerder] niet te verwachten dat de verkoper met [A] overeenstemming zou hebben bereikt over een koopovereenkomst op een gelijke basis als het met de uiteindelijke koper bereikte resultaat, te weten: een koopsom van € 650.000,- zonder ontbindende voorwaarden(4).

1.4. De rechtbank heeft een comparitie van partijen gelast. Bij vonnis van 6 oktober 2004 heeft de rechtbank beslist dat [verweerder] jegens [eiser c.s.] heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meer in het bijzonder in het verkeer tussen makelaars in de regio [vestigingsplaats], door [eiser c.s.] niet in de gelegenheid te stellen het bod van de tweede bieder te evenaren (rov. 5.5 Rb). Uit de verklaring van [A](5) volgt dat [A] het bod van de derde-koper zou hebben geëvenaard. Volgens de rechtbank kan ervan worden uitgegaan dat voor een prijs van € 650.000,- een koopovereenkomst tussen [A] en de opdrachtgever van [verweerder] tot stand zou zijn gekomen: de gemaakte voorbehouden, voor zover niet reeds aanvaard of ingetrokken, waren niet ongebruikelijk, zodat niet aannemelijk is dat die voorbehouden aan de totstandkoming van de overeenkomst in de weg zouden hebben gestaan (rov. 5.6 Rb). De rechtbank stelde de door [eiser c.s.] gederfde courtage vast op € 10.660,-. Zij veroordeelde [verweerder] tot betaling van dit bedrag, met rente. Het meer of anders gevorderde werd door de rechtbank afgewezen bij gebreke van oorzakelijk verband en/of als onvoldoende onderbouwd.

1.5. [Verweerder] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De eerste drie grieven waren gericht tegen het oordeel dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser c.s.]. Zijn vierde grief was gericht tegen het oordeel dat zonder het onrechtmatig handelen een koopovereenkomst tussen [A] en de opdrachtgever van [verweerder] op tenminste gelijke voorwaarden tot stand zou zijn gekomen.

1.6. Bij arrest van 15 juni 2006 heeft het hof de vierde grief gegrond geacht. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser c.s.], voor zover in hoger beroep nog aan de orde, afgewezen.

1.7. Namens [eiser c.s.] is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1. Het hof heeft de gestelde onrechtmatigheid van het handelen van [verweerder] (waarop de grieven 1 - 3 betrekking hadden) in het midden gelaten. Dit betekent dat het cassatieberoep moet worden behandeld op een hypothetische grondslag, te weten: de aanname dat [verweerder] onrechtmatig jegens eiseres heeft gehandeld. Het gaat om de vraag of [eiser c.s.] als gevolg van het veronderstelde onrechtmatig handelen schade heeft geleden in de vorm van gederfde courtage omdat tussen [A] en de opdrachtgever van [verweerder] geen koopovereenkomst voor een koopprijs van € 650.000,- tot stand is gekomen.

2.2. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser c.s.] onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld om de gevolgtrekking te rechtvaardigen dat zij zonder voorbehoud namens [A] een koopprijs van € 650.000,- zou hebben geboden, indien [verweerder] haar daartoe gelegenheid zou hebben geboden. Om die reden heeft het hof het bewijsaanbod van [eiser c.s.] gepasseerd als niet ter zake dienende (rov. 4.7). In de daaraan voorafgaande overwegingen heeft het hof uiteengezet:

-dat uit het openingsbod volgt dat de geboden koopprijs (€ 600.000,-) was gebaseerd op de aanname dat de punten waarvoor [A] een voorbehoud maakte, niet nadelig voor [A] zouden uitpakken;

-dat, zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat [A] niet wenste vast te houden aan het voorbehoud omtrent het bestemmingsplan en de bouwvergunning, die omstandigheid door [A] zal zijn overwogen met het oog op de te bieden koopprijs; het had op de weg van [eiser c.s.] gelegen om feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat [A], ondanks deze voorbehouden, op of omstreeks 14 september 2002 op dezelfde condities als de uiteindelijke koper een koopovereenkomst had willen sluiten;

-dat ook omtrent de handelspraktijk van [A] met betrekking tot de aankoop van onroerende zaken door [eiser c.s.] onvoldoende is gesteld (tot zover rov. 4.5);

-dat de vereiste toelichting onvoldoende blijkt uit de verklaring van [betrokkene 1], omdat ook hij niet ingaat op het verband tussen de prijs die [A] had willen betalen en de met de voorbehouden samenhangende feiten, noch op de handelspraktijk van [A] (rov. 4.6).

2.3. Middel 1 is gericht tegen rov. 4.6. De klacht houdt in dat dit oordeel onbegrijpelijk is dan wel het hof zich heeft bezondigd aan een verboden prognose van het resultaat van een nog te geven bewijsopdracht. Volgens het middel maakt de overgelegde verklaring van [betrokkene 1] duidelijk dat [A], ondanks de haar bekende problematiek van verontreiniging en het bestemmingsplan, een koopprijs van € 650.000,- had willen betalen.

2.4. Vooraf verdient opmerking dat rov. 4.5 de beslissing zelfstandig draagt, zodat de klacht over rov. 4.6 geen bespreking behoeft indien rov. 4.5 in cassatie stand houdt. Het schrijven van [betrokkene 1], waarover het hier gaat, is door [verweerder] - niet door [eiser c.s.] - overgelegd als productie 4 bij CvA in eerste aanleg. Het houdt in dat voor [A] duidelijk was "dat er problematiek speelde rondom verontreiniging en bestemmingsplan" en: "Wij begrijpen dat de uiteindelijke verkoopprijs € 650.000,- is geweest, terwijl wij begonnen met een aanbod van € 600.000,-. Ik wil U wel berichten dat het zeker was geweest dat wij ook de nu betaalde koopprijs hadden geboden." Het gaat om een niet nader toegelichte bewering. Geenszins onbegrijpelijk is de constatering van het hof dat in dit schrijven niet wordt ingegaan op het verband tussen de prijs die [A] zou hebben willen betalen en de met bedoelde voorbehouden samenhangende feiten. Hetzelfde geldt voor de constatering dat in dit schrijven niet is ingegaan op de handelspraktijk van [A]. De klacht faalt daarom.

2.5. Middel 2 klaagt over het passeren (in rov. 4.7) van het bewijsaanbod. In eerste aanleg heeft [eiser c.s.] aangeboden te bewijzen dat zij schade heeft geleden door de handelwijze van [verweerder]. Zij heeft gesteld dat zij haar stellingen wenst te bewijzen door het horen van getuigen en wel: de vennoten [eiser 2] en [eiser 3] zelf alsmede [betrokkene 1](6). In hoger beroep heeft [eiser c.s.] geen nieuw of aanvullend bewijsaanbod gedaan. Echter, na de gegrondbevinding van grief IV werd als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep het in eerste aanleg gedane bewijsaanbod weer actueel.

2.6. Uitgangspunt bij de beoordeling van deze klacht moet zijn dat een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert(7).

2.7. In de redenering van het hof waren onvoldoende feiten gesteld die, indien bewezen, tot toewijzing van de vordering kunnen leiden. Om die reden kwam het hof niet toe aan het bewijsaanbod. Dat oordeel geeft, op zichzelf, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.8. Op het eerste gezicht lijkt het te gaan om een dooddoener: [eiser c.s.] had in de feitelijke instanties gesteld dat zij als gevolg van de - verondersteld: onrechtmatige - handelwijze van [verweerder] schade heeft geleden in de vorm van gederfde courtage en zij had aangeboden dat door middel van getuigen te bewijzen. Waarom heeft het hof dat bewijsaanbod niet gehonoreerd? De verklaring hiervoor is mijns inziens dat, ook volgens [eiser c.s.] zelf(8), in deze zaak het bewijs niet rechtstreeks kon worden geleverd. Aan [verweerder] werd een nalaten verweten. De aard van de gestelde schade (gederfde winst) brengt mee dat voor de vaststelling van de schade moet worden uitgegaan van een situatie die zich in werkelijkheid niet heeft voorgedaan. Daarom waren twee veronderstellingen relevant: in de eerste plaats de veronderstelling dat, indien [verweerder], alvorens met de uiteindelijke koper in zee te gaan, [eiser c.s.] en hun cliënt [A] gelegenheid zou hebben gegeven een bod uit te brengen van tenminste € 650.000,- k.k. (zonder opschortende of ontbindende voorwaarden m.b.t. de kwesties van verontreiniging en bestemmingsplanwijziging), een koopovereenkomst voor dat bedrag tussen [A] en de cliënt van [verweerder] tot stand zou zijn gekomen; in de tweede plaats de veronderstelling dat [eiser c.s.] in dat geval de gestelde courtage zouden hebben ontvangen. Voor het hof leverde vooral de eerste veronderstelling problemen op: waarop was die veronderstelling gebaseerd?

2.9. Er bestaan in de burgerlijke rechtspleging wel technieken om, bij het onderzoek naar een veronderstelde situatie, tot een voor de benadeelde partij bevredigende uitkomst te komen. Daarbij valt met name te denken aan het stellen van feiten of omstandigheden (zgn. `hulpfeiten'), welke door de rechter kunnen worden aangevuld met een rechterlijk vermoeden of met algemene ervaringsregels. Aan de hand daarvan en zo nodig met behulp van een schatting van goede en kwade kansen, kan de burgerlijke rechter de gevolgtrekking maken dat de benadeelde als gevolg van het nalaten een bepaalde winst heeft gederfd. Uit de motivering wordt duidelijk dat het hof in de gedingstukken vergeefs heeft gezocht naar zulke hulpfeiten. In het bijzonder heeft het hof gedacht aan een handelspraktijk van [A] of een andersoortig hulpfeit, waaruit het hof, eventueel in samenhang met andere gegevens, zou kunnen afleiden waarop de veronderstelling stoelt dat het gat tussen het bod van [A] en de door de derde geboden prijs (600.000 met voorbehoud tegenover 650.000 zonder voorbehoud) in een kort tijdsbestek zou kunnen worden overbrugd. Aangezien [eiser c.s.] in haar stelplicht tekort was geschoten, leidt de klacht niet tot cassatie. Het hof heeft om hem moverende redenen geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om, in een comparitie van partijen of door middel van een rolverwijzing, [eiser c.s.] te verzoek hun standpunt nader toe te lichten. Dat is een kwestie van beleid, dat aan de feitenrechter is voorbehouden. Op het voorgaande stuiten zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht af.

2.10. Middel 3 bouwt voort op de vorige klachten en behoeft geen afzonderlijke bespreking. De cassatiemiddelen nopen m.i. niet tot de beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie het bestreden arrest onder 4.1.1 - 4.1.6.

2 Deze vennoten zullen in het hierna volgende niet telkens afzonderlijk worden genoemd.

3 Ter comparitie heeft [verweerder] verklaard dat hij meende vrij te zijn met derden te onderhandelen, aangezien hij op vrijdag 13 september 2002 niets meer van [eiser c.s.] had gehoord (p.-v. blz. 3).

4 Zie de CvA in eerste aanleg onder 5 en 6.

5 Bedoeld is kennelijk: de schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] van [A].

6 Inl. dagvaarding onder 4 en 9. In eerste aanleg zijn na de comparitie na antwoord geen conclusies meer gewisseld.

7 HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. DA, rov. 3.6.

8 Zie MvA blz. 5: "Nimmer is met 100 % zekerheid vast te stellen of die overeenkomst was doorgegaan, juist omdat het onrechtmatige handelen van [verweerder] daaraan in de weg heeft gestaan, zodat bij een redelijke schadeberekening en een redelijke inschatting van de causaliteit de rechtbank er terecht van uit mocht gaan dat naar alle waarschijnlijkheid een overeenkomst zou worden gesloten."