HR, 22-02-2008, nr. C06/135HR

Rolnr. C06/135HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 14 dec. 2007

conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. In deze zaak heeft de Hoge Raad bij tussenarrest van 19 januari 2007, NJ 2007, 64, met betrekking tot het door thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], voorgestelde ontvankelijksverweer, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, een verschijning van partijen tot het geven van inlichtingen en tot het beproeven van een schikking bevolen. Voor de procesgang tot de uitspraak van het tussenarrest, de gronden waarop [verweerder] het ontvankelijkheidsverweer heeft gebaseerd, en hetgeen daartegen door thans eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], is ingebracht, zij verwezen naar r.o. 1 en 2 en naar r.o. 3.3 en 3.4 van het tussenarrest.

2. De comparitie heeft ten overstaan van de daartoe bij het tussenarrest aangewezen raadsheer-commissaris plaatsgevonden ter terechtzitting van 30 maart 2007 en is, na aanhouding, voortgezet ter terechtzitting van 6 juli 2007. Ter gelegenheid van de comparitie heeft zowel [verweerder] (bij brief van 16 maart 2007 en bij brief van 30 mei 2007) als [eiseres] (bij brief d.d. 14 mei 2007) aanvullende producties overgelegd.

3. De vragen ter beantwoording waarvan en de geschilpunten ter opheldering waarvan de Hoge Raad de comparitie heeft bevolen, komen op het volgende neer (zie r.o. 3.5 van het tussenarrest in verbinding met de nummers 18-20 van de conclusie van de A-G voor het tussenarrest).

I. In welk land had wijlen [betrokkene 1], hierna: de erflater, zijn gewone verblijfplaats in de laatste jaren voor zijn overlijden, in Zwitserland, zoals [eiseres] stelt, of in Frankrijk, zoals [verweerder] stelt?

II. Beantwoordt het door de erflater opgemaakte testament d.d. 7 september 1999 wat de vorm betreft aan de geldigheidseisen van een van de rechtsstelsels genoemd in art. 1 lid 1 van het Haagse Verdrag inzake de wetsconflicten betreffende de vorm van testamentaire beschikkingen (Verdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1980, 54), hierna: HTVV?

III. Welk recht is ingevolge art. 1 van de Wet conflictenrecht erfopvolging, hierna: Wceo, in verbinding met het Haagse Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging (Verdrag van 1 augustus 1989, Trb. 1994, 49), hierna: HEOV, van toepassing op de erfopvolging?

IV. Is de door [eiseres] gestelde beneficiaire aanvaarding door [eiseres] en de kinderen van de nalatenschap volgens het daarop toepasselijke rechtsstelsel geldig en, zo ja, welke gevolgen heeft de beneficiaire aanvaarding dan voor de rechtspositie van [eiseres] in de onderhavige procedure?

4. Ter comparitie hebben partijen met betrekking tot geen van de genoemde vragen enige overeenstemming kunnen bereiken. De over en weer door partijen ter comparitie verstrekte inlichtingen met betrekking tot vraag I zijn met elkaar tegenstrijdig en bieden daarom geen opheldering omtrent de vraag in welk land de erflater in de laatste jaren voor zijn overlijden zijn gewone verblijfplaats had, in Zwitserland dan wel in Frankrijk.

5. Ter comparitie hebben partijen te kennen gegeven ermee in te stemmen dat inlichtingen omtrent het Zwitserse en/of het Franse recht zullen worden ingewonnen langs de weg van een advies van het Internationaal Juridisch Instituut te 's-Gravenhage, hierna: het IJI.

6. Ter uitvoering hiervan heb ik het IJI bij brief van 20 november 2007 verzocht inlichtingen te verstrekken over de volgende vragen:

A. Is het testament d.d. 7 september 1999 in de vorm waarin het is opgemaakt formeel geldig naar Zwitsers dan wel Frans recht?

B. Was de erflater, aangenomen dat het testament formeel als geldig moet worden beschouwd, bevoegd naar Zwitsers dan wel Frans recht in het testament in de vorm waarin het is opgemaakt als beschikking de aanwijzing van een erfgenaam en de aanwijzing van een executeur van de nalatenschap op te nemen?

C. Kan naar Zwitsers dan wel Frans recht een (testamentair) erfgenaam die de nalatenschap beneficiair heeft aanvaard en die zich (nog) beraadt, in rechte de hoedanigheid van erfgenaam aannemen?

7. Het IJI heeft op 7 december 2007 rapport uitgebracht, welk rapport in afschrift aan deze conclusie is gehecht. De bevindingen van het IJI laten zich als volgt samenvatten.

Vraag A

Het testament d.d. 7 september 1999 is naar Zwitsers recht geen "öffentliche letztwillige Verfugung" in de zin van art. 499 van het Zivilgesetzbuch (ZGB). Als "eigenhandige letztwillige Verfügung" beantwoordt het testament niet aan de daaraan door art. 505 ZGB gestelde vormvoorschriften, omdat het door de testateur niet geheel eigenhandig geschreven is, maar, behoudens de handgeschreven datering en ondertekening, met een schrijfmachine is opgesteld. Nu het testament weliswaar met de schrijfmachine is opgesteld, maar wel met de hand is gedateerd en ondertekend door de erflater is het testament ingevolge art. 520 ZGB niet van rechtswege nietig, maar vernietigbaar. Dit betekent dat het testament d.d. 7 september 1999 naar Zwitsers recht, wat de vorm betreft, geldig is, zolang niet de vernietiging is ingeroepen en uitgesproken.

Het testament d.d. 7 september 1999 is naar Frans recht geen "testament par acte public" in de zin van art. 971 Code Civil (CC). Als "testament olographe" beantwoordt het testament niet aan de daaraan door art. 970 CC gestelde vormvoorschriften, omdat het door de testateur niet geheel met de hand geschreven is. Op grond van art. 1001 CC is het gevolg hiervan dat het testament (absoluut) nietig is. Naar Frans recht is het testament d.d. 7 september 1999 derhalve, wat de vorm betreft, niet geldig.

Vraag B

Het Zwitserse recht kent geen beperkingen in hetgeen in een holografisch testament kan worden opgenomen (zoals erfstelling, benoeming executeur, legaat). Een holografisch testament is een naar de vorm volwaardig testament en niet te beschouwen als een codicil volgens het Nederlandse recht.

Gegeven het antwoord op vraag A heeft het IJI met betrekking tot vraag B alleen het Zwitserse recht onderzocht.

Vraag C

Naar Zwitsers recht kan gedurende de periode van boedelbeschrijving alleen in dringende zaken doorgeprocedeerd worden. Voor het overige worden lopende procedures geschorst en kunnen geen nieuwe procedures namens de erven of tegen de erven worden aangevangen. Wanneer sprake is van een dringende zaak, staat ter beoordeling van de rechter. Uit de literatuur blijkt dat wanneer de uitkomst van de procedure relevant is voor de beslissing van de erven of zij zullen aanvaarden dan wel verwerpen, voortzetting van zo'n procedure als dringend wordt aangemerkt.

Gegeven het antwoord op vraag A heeft het IJI met betrekking tot vraag B alleen het Zwitserse recht onderzocht.

8. [Eiseres] heeft het cassatieberoep ingesteld in haar hoedanigheid van (1) beneficiair testamentair erfgenaam, (2) executeur van de nalatenschap, en (3) lasthebber van de zes kinderen en legitimarissen van de erflater. De onder (1) en (2) bedoelde hoedanigheden baseert [eiseres] uitsluitend op het testament d.d. 7 september 1999, zodat die hoedanigheden alleen als vaststaand kunnen worden aangenomen, indien dat testament, wat de vorm betreft, geldig is en de erflater volgens het (op de erfopvolging c.q. de afwikkeling van de nalatenschap) toepasselijke recht bevoegd was in het testament in de vorm waarin het is opgemaakt als beschikking de aanwijzing van een erfgenaam en de aanwijzing van een executeur van de nalatenschap op te nemen. De onder (3) bedoelde hoedanigheid betreft, nu [eiseres] stelt op grond van het testament enig erfgenaam te zijn, de hoedanigheid van [eiseres] als lasthebber van de kinderen als legitimarissen en kan dus ook alleen als vaststaand worden aangenomen indien het testament formeel en materieel geldig is.

9. Het testament d.d. 7 september 1999 is ingevolge art. 1 HTVV, wat de vorm betreft geldig, indien het beantwoordt aan de eisen van het interne recht:

a. van de plaats waar de testateur beschikte, of

b. van een Staat waarvan de testateur de nationaliteit bezat, hetzij op het ogenblik waarop hij beschikte, hetzij op het ogenblik van zijn overlijden, of

c. van een plaats waar de testateur zijn woonplaats had, hetzij op het ogenblik waarop hij beschikte, hetzij op het ogenblik van zijn overlijden, of

d. van de plaats waar de testateur zijn gewoon verblijf had, hetzij op het ogenblik waarop hij beschikte, hetzij op het ogenblik van zijn overlijden, of

e. voor onroerende goederen, van de plaats van hun ligging.

10. In aanmerking genomen dat [eiseres] op het alternatief bedoeld onder e geen beroep heeft gedaan, en dat het alternatief bedoeld onder b niet tot geldigheid van het testament kan leiden, nu vaststaat dat de erflater de Nederlandse nationaliteit bezat en het testament, wat de vorm betreft, naar Nederlands recht niet geldig is (art. 979 jo. 1000, oud, BW), kan, gezien het rapport van het IJI, het onderhavige testament alleen dan als formeel geldig worden aangemerkt, indien de erflater in Zwitserland bij het testament heeft beschikt (alternatief bedoeld onder a) of indien de erflater hetzij ten tijde van de opstelling van het testament (7 september 1999), hetzij ten tijde van zijn overlijden (1 januari 2006) in Zwitserland zijn woonplaats (alternatief bedoeld onder c) dan wel zijn gewoon verblijf had (alternatief bedoeld onder d).

11. [Eiseres] heeft, onder aanbieding van getuigenbewijs, gesteld dat het testament in Zwitserland door de erflater is opgesteld en dat de erflater sinds 1998 tot het tijdstip van zijn overlijden, derhalve zowel ten tijde van de opstelling van het testament als ten tijde van zijn overlijden, zijn woonplaats en gewone verblijfplaats in Zwitserland, meer bepaald [plaats], had. [Verweerder] heeft deze stellingen gemotiveerd weersproken. De bewijslast rust op [eiseres]. Vgl. HR 10 juni 1983, NJ 1984, 294 nt. WHH.

12. Ten bewijze van haar stelling dat het testament in Zwitserland door de erflater is opgesteld, heeft [eiseres] verwezen naar het overgelegde afschrift van het testament, waarin staat vermeld "Getekend te Zuerich". Deze enkele vermelding in een onderhands testament, zoals het onderhavige, is niet voldoende als bewijs dat het testament in Zwitserland door de erflater is opgesteld. Naar mijn oordeel dient [eiseres] derhalve, overeenkomstig haar bewijsaanbod, te worden toegelaten door getuigen te bewijzen dat het testament in Zwitserland door de erflater is opgesteld.

13. De door [eiseres] bij het "Verweerschrift tegen ontvankelijkheidsverweer" overgelegde bescheiden (de stukken met betrekking tot de aanschaf van het appartement te [plaats], de foto's van het appartement, de afschriften van de aan de erflater verstrekte verblijfsvergunningen) en bij de brief d.d. 14 mei 2006 overgelegde bescheiden (vier schriftelijke verklaringen) leveren naar mijn oordeel onvoldoende bewijs op van haar stelling dat de erflater sinds 1998 tot het tijdstip van zijn overlijden zijn woonplaats en gewone verblijfplaats in Zwitserland had. De stukken met betrekking tot de aanschaf van het appartement te [plaats] bevestigen dat de erflater rechten heeft verworven met betrekking tot het appartement, maar kunnen niet, evenmin als de foto's van het appartement, als toereikend bewijs gelden van de stelling dat de erflater in dit appartement sinds 1998 tot het tijdstip van zijn overlijden zijn vaste woon- en verblijfplaats had. Hetzelfde geldt voor de aan de erflater verstrekte verblijfsvergunningen. De schriftelijke verklaringen van [eiseres], van één van de kinderen van de erflater, van de voormalige secretaresse van de erflater, en van de voormalige chauffeur van de erflater, zijn te algemeen van strekking (de verklaring van [eiseres] en de verklaring van de zoon) of betreffen feiten en omstandigheden die te vaag zijn (de verklaring van de secretaresse en de verklaring van de chauffeur) om daaraan de conclusie te kunnen verbinden dat vaststaat dat de erflater sinds 1998 niet alleen het centrum van zijn zakelijke activiteiten, maar ook zijn woonplaats en gewone verblijfplaats in Zwitserland had. Derhalve dient naar mijn oordeel [eiseres] ook op dit punt, overeenkomstig haar bewijsaanbod, te worden toegelaten tot het bewijs van haar stellingen. Slaagt [eiseres] in het haar op te dragen bewijs, dan staat daarmee vast dat het onderhavige testament, wat de vorm betreft, geldig is.

14. Aangezien de erflater bij het testament Zwitsers recht van toepassing heeft verklaard op de erfopvolging in zijn nalatenschap en, uitgaande van de formele geldigheid van het testament, deze rechtsaanwijzing wat de vorm betreft geldig is (zie art. 1 Wceo jo. art. 5 lid 2 HEOV) en tevens, indien althans komt vast te staan dat de erflater op het tijdstip van de rechtsaanwijzing of van zijn overlijden in Zwitserland zijn gewone verblijfplaats had, gevolg heeft (zie art. 1 Wceo jo. art. 5 lid 1 HEOV), is Zwitsers recht van toepassing op de vraag of de erflater bevoegd was in het testament in de vorm waarin het is opgemaakt als beschikking de aanwijzing van een erfgenaam op te nemen. Deze vraag kan, gezien het rapport van het IJI, naar Zwitsers recht in bevestigende zin worden beantwoord, zodat, indien [eiseres] slaagt in het haar op te dragen bewijs, de hoedanigheid van testamentair erfgenaam van [eiseres] vaststaat.

15. De benoeming van een executeur van de nalatenschap behoort tot de vereffening van de nalatenschap in de zin van de in art. 4 lid 1 Wceo neergelegde verwijzingsregel. Zie M.H. ten Wolde, Internationaal en interregionaal erfrecht in het Koninkrijk der Nederlanden, 1996, blz. 134. De verwijzingsregel van art. 4 lid 1 Wceo heeft evenwel een eenzijdig karakter: zij bepaalt dat Nederlands recht op de vereffening van de nalatenschap toepasselijk is indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Nederland had, maar geeft niet aan welk rechtsstelsel op de vereffening van de nalatenschap van toepassing is indien de erflater, zoals in het onderhavige geval moet worden aangenomen, zijn laatste gewone verblijfplaats in het buitenland had. Twee oplossingen voor dit geval zijn denkbaar. De ene oplossing is dat op de voet van art. 1 Wceo jo. art. 7 lid 3 HEOV het volgens de verwijzingsregeling van het HEOV op de erfopvolging toepasselijke recht tevens wordt toegepast op de vereffening van de nalatenschap. De andere oplossing is dat naar analogie van de verwijzingsregel van art. 4 lid 1 Wceo op de vereffening van de nalatenschap het recht van het buitenland waar de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats had, wordt toegepast. Zie over deze kwestie Ten Wolde, a.w., blz. 297/298. In het onderhavige geval leiden beide oplossingen, aangenomen dat [eiseres] slaagt in het haar opgedragen bewijs, tot hetzelfde resultaat, te weten toepasselijkheid van het Zwitserse recht. Gezien het rapport van het IJI was de erflater naar Zwitsers recht bevoegd in het testament in de vorm waarin het is opgemaakt als beschikking de aanwijzing van een executeur op te nemen. Indien [eiseres] in het haar op te dragen bewijs slaagt, staat de hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [eiseres] derhalve vast.

16. Ook de vraag of een (testamentair) erfgenaam die de nalatenschap beneficiair heeft aanvaard, gedurende de periode van boedelbeschrijving in de hoedanigheid van erfgenaam een procedure kan aanvangen of voortzetten, is m.i. te beschouwen als een kwestie die betrekking heeft op de vereffening van de nalatenschap in de zin van art. 4 lid 1 Wceo. Op grond van hetgeen hierboven onder 15 is aangetekend, wordt de vraag in het onderhavige geval, aangenomen dat [eiseres] slaagt in het haar opgedragen bewijs, beheerst door het Zwitserse recht.

Uit het rapport van het IJI maak ik op dat naar Zwitsers recht gedurende de periode van boedelbeschrijving alleen in dringende zaken door de erven een procedure mag worden aangevangen of voortgezet en dat ter beoordeling van de rechter staat wanneer sprake is van een dringende zaak. Ik zou menen dat in het onderhavige geval, ongeacht of het instellen van een (gewoon) rechtsmiddel is te beschouwen als het aanvangen van een procedure dan wel als het voortzetten van een procedure, sprake is van een dringende zaak, omdat het beroep in cassatie op straffe van niet-ontvankelijkheid moet worden ingesteld binnen de door art. 402 lid 1 Rv voorgeschreven cassatietermijn. De vraag of ook de voortzetting van de cassatieprocedure als dringend kan worden aangemerkt zolang de boedelbeschrijving nog niet is voltooid en de erfgenaam zich nog beraadt, is een vraag die thans kan blijven rusten.

17. Gelet op het bovenstaande, zou ik de Hoge Raad in overweging willen geven om, alvorens verder te beslissen op het door [verweerder] voorgestelde ontvankelijkheidsverweer, [eiseres] overeenkomstig haar bewijsaanbod toe te laten door getuigen te bewijzen:

a. dat de erflater in Zwitserland bij het testament d.d. 7 september 1999 heeft beschikt, en

b. dat de erflater sinds 1998 tot het tijdstip van zijn overlijden zijn woonplaats en gewone verblijfplaats in Zwitserland had.

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, [eiseres] zal toelaten tot bewijslevering door getuigen van haar hierboven onder 17 weergegeven stellingen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden.