HR, 22-02-2008, nr. 07/11300

Zaaknr. R07/113HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 21 december 2007

Conclusie inzake

[Verzoeker]

verzoeker tot cassatie

tegen

Santander Consumer Finance B.V.

verweerster in cassatie

Feiten en procesverloop

1) De verzoeker tot cassatie, [verzoeker], vecht in deze zaak het (in twee instanties) te zijnen laste uitgesproken faillissement aan.

In de eerste aanleg heeft de verweerster in cassatie, Santander, de rechtbank (te 's Hertogenbosch) verzocht [verzoeker] failliet te verklaren. Zij voerde aan dat zij op [verzoeker] een opeisbare vordering heeft van € 6.536,57 uit hoofde van een leaseovereenkomst, en dat [verzoeker] is opgehouden te betalen. Bij de (eerste(1)) mondelinge behandeling van het faillissementsrekest op 11 juli 2007 heeft Santander beroep gedaan op een fiscale steunvordering van € 1.729,-.

De rechtbank gaf, met verwerping van namens [verzoeker] aangevoerde verweren, gevolg aan het verzoek tot faillietverklaring.

[Verzoeker] liet hoger beroep instellen. Ter ondersteuning van het hoger beroep werd onder meer - en vooral - aangevoerd, dat de rechtbank de opgegeven steunvordering niet als zodanig had mogen aanmerken omdat terzake van die vordering met de belastingdienst een betalingsregeling getroffen zou zijn(2). Een overweging van de rechtbank die inhield dat de vordering van Santander (mede) op grond van de erkentenis van de schuldenaar vaststond, werd in het appelrekest niet bestreden.

2) Voor de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de curator een afschrift van zijn faillissementsverslag naar het hof gezonden. Daarin wordt aangegeven dat [verzoeker] uit het feit dat hij op enig moment kentekenbewijs kopie deel III(3) ontving, heeft afgeleid dat hij eigenaar was geworden van de auto waarop de leaseovereenkomst met Santander betrekking had(4). Een deel van de leasetermijnen was toen echter nog niet betaald.

De (nieuwe(5)) advocaat van [verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigd dat de leasetermijnen volgens de overeenkomst met Santander niet volledig waren betaald. Hij antwoordde, op de vraag of de vordering van Santander door [verzoeker] nu wel of niet werd erkend,:

"[Verzoeker] stelt dat hij wel heeft betaald. Berekening volgens de stellingen van [verzoeker] wijst echter uit dat hij te weinig heeft betaald."(6)

De curator heeft bij dezelfde gelegenheid verklaard dat de vordering van Santander klopte (proces-verbaal van mondelinge behandeling, zelfde pagina).

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de voorzitter - nadat hij kenbaar had gemaakt (nog) niet over het dossier in eerste aanleg te beschikken - aan [verzoeker], althans zijn advocaat, gevraagd wanneer er een aanvraag om toelating tot de schuldsaneringsregeling was gedaan. De advocaat van [verzoeker] antwoordde toen dat hem hierover geen informatie bekend was(7).

3) Bij het thans in cassatie bestreden arrest van 30 augustus 2007 werd het vonnis van de eerste aanleg bekrachtigd. Het hof overwoog onder meer:

"4.4.2. Ter zitting heeft de advocaat van [verzoeker] desgevraagd verklaard dat hem niet bekend is of [verzoeker] een verzoek heeft ingediend tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Nu het hof daar ook overigens niet van is gebleken, behoeft dit punt geen nadere bespreking.

4.4.3. Ter zitting heeft [verzoeker] erkend dat hij minder betalingen heeft verricht dan waartoe hij op grond van het leasecontract verplicht was, echter niet zo veel minder als Santander vordert. De advocaat van Santander heeft onweersproken gesteld dat [verzoeker] sedert 24 november 2004 geen enkele betaling meer heeft verricht. [Verzoeker] heeft aldus de oorspronkelijke vordering van Santander niet betwist. De advocaat van Santander heeft voorts onweersproken gesteld dat de vordering van Santander op [verzoeker] ter zake van de restschuld van € 4.639,09 is opgelopen in verband met rente en kosten tot € 6.536,57. De advocaat van Santander heeft ter zitting aangevoerd dat er naast de reeds opgegeven steunvordering van de Belastingdienst betreffende omzetbelasting inmiddels een tweede steunvordering is van de gemeente Nuenen betreffende afvalstoffenheffing. Volgens de advocaat van Santander bedraagt deze schuld van [verzoeker] € 343,56. Dit is door [verzoeker] niet betwist.

4.4.4. Het hof is van oordeel dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van Santander en van een derde ten tijde van de faillietverklaring, alsmede van het verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen zowel ten tijde van de faillietverklaring als tijdens de behandeling in hoger beroep. Het feit dat bij [verzoeker] door ontvangst van het kentekenbewijs het misverstand is ontstaan dat de auto afbetaald was, doet daar niet aan af noch het feit dat er maandelijks via inhouding op de uitkering van [verzoeker] wordt afgelost op de schuld aan de Belastingdienst. Vaststaat immers dat [verzoeker] meerdere schulden onbetaald laat."

4) Namens [verzoeker] is tijdig en regelmatig(8) cassatieberoep ingesteld. Van de kant van Santander is meegedeeld dat geen verweer in cassatie zou worden gevoerd. [Verzoeker] heeft de klachten uit het cassatierekest schriftelijk laten toelichten.

Bespreking van de middelen

5) Middel I is gericht tegen rov. 4.4.2 van het bestreden arrest. De klachten van dit middel strekken er (alle) toe dat het hof nader had moeten onderzoeken of [verzoeker] - kort gezegd - (nog) in aanmerking kon komen voor (toelating tot de wettelijke) schuldsanering.

Bij de beoordeling van deze klacht(en) stel ik voorop dat de (Faillissements)wet ertoe strekt, indien mogelijk aan de (behandeling van een verzoek tot) de toepassing van de schuldsaneringsregeling voorrang te geven boven (de behandeling van een verzoek tot) het faillissement van een natuurlijke persoon. Met het oog daarop voorzien de art. 3 en 3a Fw er in dat de natuurlijke persoon wiens faillissement wordt aangevraagd, er expliciet op wordt gewezen dat hij de mogelijkheid heeft om (gedurende een beperkte tijd, namelijk 14 dagen na de mededeling) een verzoek "om schuldsanering" te doen; en dat behandeling van een verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling vóórgaat boven de behandeling van een faillissementsverzoek(9).

6) De termijn van 14 dagen die ingevolge de aangehaalde regels aan de betrokkene wordt voorgehouden, heeft een stringent karakter. Als binnen die termijn geen verzoek is gedaan en het faillissement wordt uitgesproken, is er nog een mogelijkheid om met toepassing van art. 15b Fw het faillissement te beëindigen en alsnog tot toepassing van de schuldsaneringsregeling te komen; maar de ruimte voor toepassing van deze mogelijkheid is beperkt(10),(11).

7) In het middel wordt niet aangevoerd dát er namens [verzoeker] daadwerkelijk een verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling was gedaan toen de zaak door het hof moest worden beoordeeld (laat staan: dat een dergelijk verzoek binnen de bedoelde termijn van 14 dagen zou zijn gedaan).

Ik heb de indruk dat de steller van het middel meent dat dat er niet aan in de weg staat dat het hof hier onderzoek naar had moeten doen; maar die gedachte lijkt mij al dadelijk niet aanvaardbaar: als wij ervan uit moeten gaan dat er helemaal geen verzoek is gedaan (en ik meld maar meteen dat ik denk dát wij daar inderdaad van uit moeten gaan, nu geen gegevens zijn aangedragen die in de andere richting wijzen), is niet alleen rechtstreeks onaannemelijk dat het hof in dit opzicht iets zou zijn te verwijten, maar valt bovendien niet in te zien welk belang [verzoeker] bij de onderhavige klachten heeft: had het hof het hier veronderstelde onderzoek wél gedaan, dan had het, naar wij (dus) moeten aannemen, slechts kunnen vaststellen dat er inderdaad geen relevant aan de rechter voorgelegd verzoek te beoordelen viel.

[8) Ik veroorloof mij de "terzijde" dat het ook vergaand onaannemelijk is dat er vóór de mondelinge behandeling bij het hof een verzoek inzake schuldsanering aan de rechtbank zou zijn gedaan. Het is immers vrijwel ondenkbaar dat een dergelijk verzoek zou worden gedaan zonder dat de curator daarover zou zijn geraadpleegd of minstens daarover zou zijn ingelicht; en in het verlengde daarvan is vrijwel ondenkbaar dat de curator, die bij de mondelinge behandeling bij het hof aanwezig was(12), dit gegeven niet in zijn verslag zou vermelden, of het anderszins onder de aandacht van het hof zou brengen. Vanuit deze invalshoek bezien, getuigen de klachten van dit middel dus van weinig realiteitszin; en dat geeft enig nader accent aan de bevinding dat van het hof hier in redelijkheid geen initiatieven tot nader onderzoek konden worden gevergd.]

9) Ik meen intussen dat ook wanneer wél aan de orde zou zijn dat namens [verzoeker] een verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling was gedaan - al-dan-niet binnen de termijn van 14 dagen van de art. 3 en 15b Fw - het niet van het hof verlangd mocht worden om zich hiernaar een verdergaand onderzoek te getroosten, dan het hof blijkt te hebben uitgevoerd. Als er een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling is gedaan dat mogelijk aan het uitspreken of handhaven van een faillissement in de weg zou staan, is het aan de (potentiële) gefailleerde/schuldenaar (en diens raadsman/raadslieden) om dit gegeven te gepaster tijd aan de rechter voor te houden. Van de rechter valt in het algemeen niet te verwachten - en zeker niet als de gefailleerde/schuldenaar van gekwalificeerde rechtsbijstand is voorzien - dat hij (dat wil zeggen: de rechter) zich ambtshalve begeeft in een onderzoek naar de vraag hoe het met een mogelijk verzoek "om schuldsanering" gesteld is. Dat geldt volgens mij in versterkte mate wanneer de rechter de gefailleerde/schuldenaar en diens raadsman heeft gevraagd hoe het met een verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling zit, en daarop geen relevante informatie ten antwoord heeft gekregen - zoals dat in het onderhavige geval blijkens de vaststellingen van het hof gebeurd is.

10) Het middel doet in dit verband een beroep op de zwaarwegende consequenties die een faillissement kan hebben voor het alsnog in aanmerking komen - van de gefailleerde/schuldenaar - voor schuldsanering. Ook die consequenties brengen echter niet de zware "onderzoeksverplichting" voor de rechter mee(13), waar het middel blijkbaar op doelt. Het is, herhaal ik, aan de betrokkene (en zijn rechtshulpverlener(s)) om voor de hier aanwezige belangen te waken. De rechter kan, om hem moverende redenen, navraag doen naar wat er in dit verband gebeurd is; maar de rechter is daar niet toe verplicht. Hij is zeker niet verplicht tot méér dan dat.

Op deze bedenkingen stuiten alle klachten uit Middel I af.

11) Middel II klaagt er in de eerste plaats over dat het hof de vordering van Santander als vaststaand heeft aangenomen; volgens het middel zou die vordering namens [verzoeker] zijn betwist.

Blijkens de in rov. 4.4.3 door het hof gedane vaststellingen heeft [verzoeker] echter ter zitting in appel de vordering van Santander niet, althans niet: voldoende onderbouwd, weersproken (de in alinea 2 hiervóór aangehaalde uitlating van [verzoeker]'s advocaat ter zitting onderstreept hoezeer het hof voor deze vaststelling goede grond kon vinden). Daarnaast verdient nog vermelding dat de door de rechtbank in de eerste aanleg als vaststaand aangemerkte vordering van Santander, in de in het appelrekest aangevoerde grief niet werd bestreden.

Hierop loopt deze klacht vast.

12) Sub 6.3 klaagt dit middel vervolgens dat de vordering van de Ontvanger op [verzoeker] niet zonder toestemming van de Ontvanger als zogenaamde "steunvordering" had mogen worden gebruikt.

Ik moet bekennen dat ik niet begrijp waar deze klacht op doelt. Het is in het algemeen niet vereist dat voor een beroep op een bepaalde vordering als "steunvordering", de desbetreffende crediteur toestemming verleent(14); en dat geldt ook voor vorderingen van de Ontvanger. Mogelijk heeft de steller van het middel gedacht aan de regel dat de Ontvanger, wanneer die zelf faillissement aanvraagt of vorderingen van de uitvoeringsorganen van de sociale verzekeringswetgeving als "steunvorderingen" wil aanvoeren, daarvoor toestemming van de minister of van de desbetreffende organen moet inwinnen(15). Dat is natuurlijk iets heel anders dan dat derden verplicht zouden zijn om de Ontvanger om diens toestemming te vragen. Voor die gedachte bestaat rechtens geen enkele steun.

13) Ik kan dan daarlaten dat niet blijkt (en ook niet wordt aangegeven), waar er in de feitelijke instanties op dit argument een beroep zou zijn gedaan(16). Het argument berust intussen wel op een gegeven van feitelijke aard, dat om die reden niet voor het eerst in cassatie naar voren kan worden gebracht.

14) Verder klaagt dit onderdeel van het middel dat het feit dat voor de vordering van de Ontvanger een betalingsregeling zou gelden, aan het aannemen van de toestand van opgehouden hebben te betalen in de weg zou staan (althans: dat dit het hof zou verplichten om zijn oordeel daarover nader te motiveren).

15) (Ook) hier lijkt mij sprake van een misverstand: juist wanneer sommige crediteuren (bijvoorbeeld: uit hoofde van een betalingsregeling) enige betaling op hun vorderingen ontvangen en andere crediteuren niet, kan dat een aanwijzing zijn dat de debiteur heeft opgehouden te betalen, en dat - met name - de crediteuren die geen betaling krijgen, in redelijkheid aanspraak kunnen maken op toepassing van insolventiemaatregelen (waardoor aan hun "achtergestelde" positie tegemoet wordt gekomen). Het valt dan ook te begrijpen, en te billijken, dat de toestand van opgehouden hebben te betalen (al) kán worden aangenomen als er tenminste één opeisbare schuld niet wordt betaald en er nog andere - al-dan-niet opeisbare - schulden bestaan(17). Daarvan kan ook sprake zijn als de onbetaalde schuld van de aanvrager van het faillissement opeisbaar is (wat in deze zaak onbetwist het geval was), en als er ten aanzien van de verdere schuld(en) een betalingsregeling is getroffen.

16) Voor de bezwaren die onderdeel 6.4 van dit middel ten aanzien van de vordering wegens afvalstoffenheffing inbrengt, is het zojuist gezegde van overeenkomstige toepassing. Voor faillietverklaring kan aanleiding zijn als een debiteur meer dan één crediteur onbetaald laat wegens betalingsonmacht; maar ook - en juist - wanneer een debiteur (die meerdere schuldeisers heeft) sommige schuldeisers (zij het vertraagd en mondjesmaat) betaalt, en andere schuldeisers in het geheel niet betaalt. Daarbij is dan niet van (doorslaggevend) belang of het betaalgedrag op betalingsonmacht of op onwil (of op nog weer andere oorzaken) berust: zoals voor de hand ligt, behoort de aanspraak van onvoldane crediteuren op toepassing van insolventiemaatregelen, daar niet van afhankelijk te zijn.

17) In de schriftelijke toelichting (alinea's 3.2 en 3.3) wordt nog geklaagd dat voor bepaalde vaststellingen van het hof geen steun in het zittingsprocesverbaal zou bestaan.

Ik kan daarlaten of het hier gaat om tijdig ingebrachte cassatieklachten (en of die overigens aan art. 426a lid 2 Rv zouden beantwoorden): vaststellingen, door de rechter, van (of: op grondslag van) te zijnen overstaan gedane uitlatingen, behoeven niet te steunen op het proces-verbaal van de desbetreffende zitting.

18) De beschouwingen, in alinea 3.3 van de schriftelijke toelichting, over een "derde" kunnen niet tot cassatie leiden omdat het hier een kwestie betreft die reeds in het cassatierekest aan de orde had kunnen worden gesteld (en daar niet aan de orde wordt gesteld).

[Overigens lijkt mij niet voor misverstand vatbaar wat het hof hier bedoeld heeft: alleen van de vordering van de fiscus stond vast dat die zowel ten tijde van de behandeling in de eerste aanleg als ten tijde van de behandeling in hoger beroep (al) bestond. Klaarblijkelijk is de fiscus dus de door het hof bedoelde "derde".]

19) Volgens mij stellen de klachten geen vragen aan de orde die met het oog op de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoording behoeven.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Tijdens deze mondelinge behandeling heeft de advocaat van [verzoeker], Mr. Van Alst, een verzoek om aanhouding gedaan, omdat hij op dat moment - kort gezegd - nog onvoldoende inzicht had in de zaak. Dit verzoek is gehonoreerd; op 25 juli 2007 is een tweede mondelinge behandeling gehouden.

2 Uit de stukken blijkt dat de gemeente Son en Breugel naar aanleiding van gelegde derdenbeslagen maandelijks een bedrag van € 116,27 inhoudt op de ABW-uitkering die [verzoeker] (samen met zijn echtgenote) ontvangt (zie hierover ook het verslag van de curator, stuk nr. 10 van het overgelegde dossier).

3 Daarmee wordt waarschijnlijk bedoeld: het overschrijvingsbewijs. Tot 1 juni 2004 bestond het kentekenbewijs uit drie delen. Sindsdien bestaat het kentekenbewijs uit twee delen; Deel IA is het Voertuigbewijs; Deel IB is thans het tenaamstellingbewijs. Deel II is het overschrijvingsbewijs.

4 [verzoeker] heeft de betreffende auto vervolgens verkocht; de opbrengst van die verkoop is aangewend voor de reparatie van de caravan waarin [verzoeker] woont. (Ik ontleen (ook) deze informatie aan verslag van de curator).

5 Bij de mondelinge behandeling in de eerste aanleg trad, zoals al aangestipt, Mr. Van Alst voor [verzoeker] op; in hoger beroep was dat Mr. Maton.

6 Proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel van 16 augustus 2007, p. 4 (bovenaan).

7 Ibid., p. 2, midden.

8 Het in cassatie bestreden arrest is, als gezegd, van 30 augustus 2007; het cassatierekest is op 5 september 2007 ingediend, dus binnen de termijn van acht dagen van art. 12 lid 1 Fw. Het bij art. 8 lid 4 Fw jo. art. 12 lid 2 Fw voorgeschreven exploot aan de procureur van de aanvrager is op 10 september 2007 betekend. (9 september 2007 was een zondag).

9 HR 12 oktober 2007, NJ 2007, 622, rov. 3.3 en 3.4.1; HR 6 april 2007, NJ 2007, 205, rov. 3.4.1.

10 Zie daarvoor HR 10 juni 2005, NJ 2005, 314, rov. 3.2.2; met verdere en verhelderende gegevens in de conclusie van A - G Langemeijer.

11 Andere varianten - die voor de onderhavige zaak niet van belang zijn - komen aan de orde in HR 6 april 2007, NJ 2007, 205, rov. 3.4.2 en 3.4.3 en bij De Boer, Schuldsanering, 2007/5, p. 10 e.v.

12 Dit blijkt uit rov. 2.2 van het bestreden arrest, en uit het feit dat de curator in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof sprekend wordt opgevoerd. Enigszins verwarrend is, dat de curator in dit proces-verbaal niet wordt vermeld bij de personen die bij die gelegenheid verschenen zijn.

13 Aan de onderzoeksverplichting die de steller van het middel voor ogen lijkt te staan, zou in de praktijk ook niet zo makkelijk zijn te voldoen. Als van de gefailleerde/schuldenaar en diens raadsman geen steekhoudende inlichtingen worden verkregen over de stappen die met betrekking tot schuldsanering zijn gezet, valt immers moeilijk in te zien bij wie, en op welke manier (met inachtneming van de beginselen van hoor en wederhoor en "equality of arms") de rechter de gewenste informatie dan wél zou moeten zien in te winnen.

14 In alinea 8 (derde "gedachtestreepje") van mijn conclusie in zaaknr. R07/00137HR heb ik uiteengezet waarom ik meen dat het stellen van een dergelijk vereiste onverenigbaar is met de problemen die de "concursus creditorum" in de aanloop van een insolventie met zich meebrengt.

15 Leidraad Invordering 1990, Hfdst. I (art. 3), nrs. 7 en 9; zie over de positie van de fiscus in verband met faillissementsaanvragen Feteris, Formeel belastingrecht, 2007, p. 225; Vetter c.s., Invordering van belastingen, 2005, p. 199 e.v.

16 Ik vermeld, volledigheidshalve, dat het verslag van de curator wel de opmerking bevat dat hem (de curator) niet van toestemming van de Ontvanger is gebleken.

17 HR 12 maart 2004, NJ 2004, 321, rov. 4.3 en 4.4; HR 7 september 2001, NJ 2001, 550, rov. 3.2 en alinea's 2.5 en 2.6 van de conclusie van A - G Langemeijer bij die beslissing; T&C Insolventierecht, 2006, Willems, art. 6, aant. 5; Polak c.s., Faillissementsrecht, 2005, p. 12 e.v.; Polak - Wessels, Insolventierecht Deel I, Faillietverklaring, 1999, nrs. 1181 e.v. (i.h.b. nrs. 1197 - 1198). Zie ook Faillissementswet (losbl.), Van Galen, art. 1, aant. 8 en art. 6, aant. 4 onder C en D.