HR, 01-02-2008, nr. R07/125HR

R07/125HR

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 7 december 2007

Conclusie inzake:

[De man]

tegen

[De vrouw]

In deze alimentatiezaak is wijziging van alimentatie verzocht. In discussie is of sprake is van gewijzigde omstandigheden.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:

1.1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) zijn op 4 oktober 1974 met elkaar gehuwd. Het huwelijk is op 18 juli 2002 geëindigd door de inschrijving van de beschikking van de rechtbank te Utrecht d.d. 19 juni 2002, bij welke de echtscheiding is uitgesproken.

1.1.2. Voorafgaand aan de echtscheiding hebben partijen een op 26 april 2002 ondertekend convenant gesloten, dat in de echtscheidingsbeschikking is opgenomen. Met betrekking tot de partneralimentatie zijn partijen het volgende overeengekomen:

"1. De man zal met ingang van de datum van overdracht van de echtelijke woning (na verkoop) maandelijks bij vooruitbetaling voor de eerste van de maand aan de vrouw voldoen een bedrag van € 700,- bruto, als bijdrage in haar levensonderhoud. Deze bijdrage zal jaarlijks worden verhoogd volgens de thans geldende wettelijke indexering als bedoeld in art. 1:402a BW.

2. De regeling, vermeld in het voorgaande artikel kan wel bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden (...)".

1.1.3. Als gevolg van de wettelijke indexering bedroeg de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw ten tijde van de beschikking in hoger beroep: € 760,47 per maand.

1.2. Bij inleidend verzoekschrift, op 27 februari 2006 ter griffie ingekomen, heeft de man de rechtbank te Utrecht verzocht de echtscheidingsbeschikking te wijzigen en met ingang van 1 januari 2006, althans een door de rechtbank te bepalen datum, de door de man verschuldigde bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw vast te stellen op nihil, althans op een door de rechtbank te bepalen bedrag. Aan dit wijzigingsverzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat sprake is van een wijziging van zijn financiële omstandigheden.

1.3. De vrouw heeft het verzoek bestreden. Bij beschikking van 9 augustus 2006 heeft de rechtbank aangenomen dat hier sprake is van een wijziging van omstandigheden, omdat het salaris van de man is gewijzigd. De rechtbank heeft de draagkracht beoordeeld, de bijdrage van de man, zoals vastgesteld bij beschikking van 19 juni 2002, gewijzigd en deze bijdrage met ingang van 27 februari 2006 nader vastgesteld op € 385,- per maand.

1.4. De man heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking, voor zover het wijzigingsverzoek gedeeltelijk is afgewezen. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de gedeeltelijke toewijzing.

1.5. Bij beschikking van 27 maart 2007 heeft het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij de door de man verschuldigde bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw is gewijzigd. Het hof heeft, opnieuw rechtdoende, de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn inleidend verzoek.

1.6. Namens de man is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Op grond van art. 1:401 BW kan een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud worden gewijzigd wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. De wettelijke maatstaven zijn: de behoeften van de tot onderhoud gerechtigde en de draagkracht van de onderhoudsplichtige. Een overeenkomst betreffende levensonderhoud kan ook worden gewijzigd indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Dit laatste is in eerste aanleg wel gesteld(1), maar in cassatie niet aan de orde.

2.2. Bij de overeenkomst kan worden bedongen dat zij niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden (art. 1:159 lid 1 BW). In de onderhavige overeenkomst is een zodanig beding niet gemaakt. Integendeel, partijen zijn uitdrukkelijk overeengekomen dat wijziging van het bedrag op grond van een wijziging van omstandigheden mogelijk is.

2.3. Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het oordeel in rov. 4.1 van de bestreden beschikking onjuist, althans onbegrijpelijk is. Volgens de klacht heeft de man, naar ook het hof heeft vastgesteld, in de feitelijke instanties aangevoerd dat hij ten tijde van het aangaan van het convenant een inkomen had van € 1.386,- netto per maand exclusief vakantietoeslag, dat hij wist dat zijn (toenmalige) financiële omstandigheden betaling van het overeengekomen bedrag (alimentatie van € 700,- per maand) niet toelieten, maar dat hij toen al rekende op een stijging van zijn inkomen in verband met zijn nieuwe betrekking. Een inkomensstijging heeft zich gerealiseerd: de man verdiende tot en met maart 2002 nog € 1.386,- netto per maand; van april 2002 tot en met september 2002 € 1.833,- per maand en van oktober 2002 tot en met september 2003 € 1.826,- per maand. Nadien is zijn inkomen teruggevallen. Vanaf 1 januari 2006 bedroeg zijn inkomen € 1.753,40 per maand, zoals het hof in rov. 4.1 heeft vastgesteld. Volgens de klacht is onjuist dat, althans onbegrijpelijk waarom, het hof een inkomen van € 1.386,- netto per maand, en niet het inkomen van de man kort na het sluiten van het convenant (te weten: € 1.833,- resp. € 1.826,- per maand), als referentiepunt heeft genomen bij beantwoording van de vraag of sprake is van een wijziging van omstandigheden.

2.4. Voor de vraag of bij het vaststellen van een alimentatie bepaalde omstandigheden een relevante rol hebben gespeeld is niet van belang of die omstandigheden destijds bekend dan wel voorzienbaar zijn geweest, maar of daarmee destijds zodanig rekening is gehouden dat zij geacht moeten worden aan de vaststelling van de alimentatie ten grondslag te hebben gelegen(2).

2.5. In het verzoekschrift in eerste aanleg onder 6, waarnaar het middelonderdeel verwijst, heeft de man gesteld dat hij op basis van zijn uitkering onvoldoende draagkracht had om aan de vrouw elke maand € 700,- te voldoen en dat hij daarom vanaf oktober 2003 maandelijks bij Visa € 700,- heeft geleend(3). Verder heeft de man een overzicht van zijn (wisselende) maandelijkse inkomsten gegeven. In het inleidend verzoekschrift onder 9 heeft de man gesteld dat hij "om hem moverende redenen" van oordeel was dat hij een bedrag van € 700,- per maand aan de vrouw moest voldoen, "ondanks het feit dat zijn financiële situatie het niet toeliet". Onder 13 heeft de man gesteld dat de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet een ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten. Onder 14 voegde hij toe dat hij met het bedrag van € 700,- heeft ingestemd omdat hij er alles aan wilde doen om ervoor te zorgen dat de vrouw niets tekort kwam. Partijen hebben uitdrukkelijk in het convenant opgenomen dat, op grond van gewijzigde omstandigheden, wijziging van de alimentatie mogelijk is. In hoger beroep, bij memorie van grieven, heeft de man een andere reden opgegeven(4). Bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft de man gezegd dat hij bewust akkoord is gegaan met een hogere alimentatie, omdat hij ervan uitging dat hij meer zou gaan verdienen (p.-v. blz. 3).

2.6. Uit de gedingstukken, in het bijzonder die welke in het middelonderdeel zijn aangehaald, volgt niet dat de man in de feitelijke instanties heeft gesteld dat aan de vaststelling van de alimentatie in het convenant ten grondslag heeft gelegen dat hij ten minste een bedrag van € 1.833,- dan wel € 1.826,- per maand zou gaan verdienen. Blijkens zijn eigen stelling heeft de man met het overeengekomen bedrag van € 700,- per maand ingestemd omdat hij rekende op een inkomensstijging in verband met een nieuwe betrekking. Het hof heeft vastgesteld - en kunnen oordelen - dat een inkomensstijging niet is uitgebleven: zijn maandelijks inkomen is immers gestegen van € 1.386,- per maand naar laatstelijk € 1.753,40 per maand. In de redenering van het hof is een inkomen van € 1.753,40 per maand gelijk aan de inkomensstijging die de man ten tijde van het convenant voor ogen had. Er is dus geen sprake van een relevante wijziging van omstandigheden, vergeleken met het inkomen waarvan de man bij het aangaan van het convenant zegt te zijn uitgegaan. Onbegrijpelijk is deze redengeving niet. De consequentie is dat onderdeel 1 feitelijke grondslag mist: het hof heeft niet een inkomen van € 1.386,- als referentiepunt genomen, maar het inkomen na een stijging zoals die, welke de man bij het sluiten van het convenant verwachtte.

2.7. Indien gewezen echtgenoten bij de totstandkoming van de overeenkomst bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, zal de rechter slechts tot een wijziging van de overeenkomst mogen overgaan indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Gezien de aan echtgenoten toekomende vrijheid de financiële gevolgen van hun echtscheiding zelf te regelen, zal de rechter zowel bij zijn oordeel of aan deze voorwaarde is voldaan als, zo dit het geval is, bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot wijziging van de omtrent het levensonderhoud getroffen regeling, terughoudendheid moeten betrachten. Dit brengt mee dat hij bij een eventuele wijziging van de uitkering tot levensonderhoud zoveel mogelijk aansluiting moet zoeken bij wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond, waarbij hij mede zal dienen te letten op het verband dat kan zijn beoogd tussen de regeling betreffende het levensonderhoud en eventuele door partijen getroffen regelingen van andere aard(5).

2.8. Onderdeel 2 klaagt dat het hof uit het oog heeft verloren dat het convenant uitdrukkelijk bepaalt dat de tussen partijen afgesproken regeling bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden. Het onderdeel verbindt hieraan de gevolgtrekking dat het criterium dat partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mogen verwachten, niet aan de orde is, althans dat ontoelaatbaar onduidelijk is welke toetsingsmaatstaf het hof heeft gehanteerd.

2.9. Het hof heeft in rov. 3.3 vooropgesteld dat het convenant bepaalt dat de afgesproken bijdrage bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden. Vervolgens heeft het hof onderzocht of inderdaad sprake is van de gestelde wijziging van omstandigheden, te weten: een daling van het inkomen van de man in vergelijking tot dat, waarvan hij stelt te zijn uitgegaan bij het aangaan van het convenant. Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord. Daarom kan de man niet met vrucht een beroep doen op het wijzigingsbeding in het convenant, dat immers een wijziging van omstandigheden als voorwaarde stelt. Het onderdeel treft om deze reden geen doel.

2.10. Omdat het hof heeft vastgesteld dat in dit geval geen sprake is van gewijzigde omstandigheden, kwam het hof niet toe aan een nieuwe vaststelling van de alimentatie aan de hand van de in alinea 2.7 geschetste maatstaf.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie het inleidend verzoekschrift onder 10.

2 Vgl. HR 12 september 1997, NJ 1997, 733. Zie ook: Asser-De Boer, 2006, nr. 1043.

3 Het hof overweegt dat van de noodzaak van het aangaan van het doorlopende krediet bij VISA niet is gebleken.

4 Zie het beroepschrift onder 9: "dat hij meende dat het wel zo fatsoenlijk was om het overeengekomen bedrag te betalen. Voorts hoopte de man dat indien hij het bedrag zou betalen, hij wederom contact met de kinderen zou krijgen."

5 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 438 m.nt. EAAL, herhaald in: HR 12 september 2003, NJ 2004, 6 m.nt. SW. Zie ook: Asser-De Boer, 2006, nr. 642.