HR, 01-02-2008, nr. R07/051HR

Rekestnr. R07/051HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 16 november 2007

Conclusie inzake:

[De moeder]

tegen

[De vader]

Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof heeft miskend dat tegen een verbeterbeschikking hoger beroep openstaat indien een doorbrekingsgrond is aangevoerd. Daarnaast gaat het om de vraag of het hof de draagkracht van de vader juist heeft beoordeeld.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verzoekster tot cassatie, de moeder, en verweerder in cassatie, de vader, zijn op 25 oktober 1990 met elkaar gehuwd. Hun huwelijk is op 28 februari 1997 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 22 januari 1997 in de registers van de burgerlijke stand.

1.2 Uit hun huwelijk zijn geboren [kind 1] (hierna: [kind 1]) op [geboortedatum] 1991 en [kind 2] (hierna: [kind 2]) op [geboortedatum] 1994 (hierna ook: de kinderen).

De moeder vormt samen met de kinderen een eenoudergezin.

1.3 In genoemde echtscheidingsbeschikking is tevens bepaald dat de vader een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] van ƒ 250,-- per kind per maand dient te betalen.

1.4 In 1992 heeft de vader een hersenbloeding gehad waarvan hij ten tijde van de beschikking van het hof nog steeds gevolgen ondervond en waarvoor hij aanvankelijk dagbehandeling onderging. Hij is in de periode van 19 september 2004 tot 20 februari 2005 opgenomen geweest in een revalidatiecentrum en wordt sinds 21 februari 2005 twee dagen per week wederom ambulant behandeld voor de spierziekte fibromyalgie en chronische pijnsyndroom.

Hij heeft een eigen onderneming. Volgens de jaarrekening bedroeg het verlies in 2003 € 11.409,- en in 2004 € 4.329,-. In 2005 bedroeg de winst volgens de resultatenrekening € 2.383,- en over de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 augustus 2006 € 3.777,-.

1.5 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Amsterdam op 25 februari 2005, heeft de vader verzocht de beschikking van de rechtbank van 22 januari 1997, voor wat betreft de kinderbijdrage van ƒ 250,- per kind per maand, te wijzigen in die zin dat de door de man te betalen kinderbijdrage met ingang van 1 februari 2005, althans met ingang van de datum van indienen van het verzoekschrift, op nihil wordt gesteld.

1.6 Aan zijn verzoek heeft de vader ten grondslag gelegd dat de inkomsten van zijn bedrijf door zijn handicap en zijn ziekte, alsmede door de teruglopende conjunctuur in de IT-sector zijn teruggelopen, waardoor hij over onvoldoende draagkracht beschikt om de betaling van de maandelijkse kinderbijdragen te kunnen voortzetten.

1.7 De moeder heeft verweer gevoerd en heeft verzocht het verzoek van de vader af te wijzen.

1.8 De zaak is op 1 september 2005 in aanwezigheid van partijen en hun raadslieden(2) behandeld.

Vervolgens heeft de rechtbank bij beschikking van 25 januari 2006, uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de rechtbank van 22 januari 1997 in zoverre gewijzigd en de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang 25 januari 2006 op nihil gesteld.

1.9 Bij brief van 25 januari 2006 heeft de advocaat van de vader de rechtbank verzocht de beschikking van 25 januari 2006 op de voet van art. 31 Rv. te corrigeren en de ingangsdatum van de beschikking alsnog te stellen op 1 februari 2005, aangezien uit de stukken zou blijken dat de vader met de betaling van de kinderbijdrage is gestopt per 1 februari 2005 en de moeder deze laatste betalingsdatum niet heeft weersproken.

De moeder heeft zich in haar reactie op dit verzoek op het standpunt gesteld dat van een kennelijke verschrijving geen sprake is.

1.10 De rechtbank heeft bij herstelbeschikking van 22 februari 2006 de beschikking van 25 januari 2006 in die zin verbeterd dat aan het dictum is toegevoegd dat de betalingsverplichting die voortvloeit uit de beschikking van de rechtbank van 22 januari 1997 is voldaan met hetgeen tot op de datum van de beschikking in feite is betaald.

1.11 De moeder is, onder aanvoering van zes grieven, van de beschikking van de rechtbank van 25 januari 2006 en de herstelbeschikking van 22 februari 2006 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft daarbij verzocht de bestreden beschikkingen te vernietigen en een zodanige beslissing te nemen dat de aan de man opgelegde alimentatieverplichting wordt gecontinueerd, althans een zodanige beslissing zal nemen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.

1.12 De vader heeft bij verweerschrift de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw, althans tot afwijzing van haar verzoek.

1.13 Nadat de zaak op 25 oktober 2006 ter terechtzitting van het hof is behandeld, heeft het hof de moeder bij beschikking van 7 december 2006 niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep voorzover dat is gericht tegen het herstel van de beschikking van 25 januari 2006 en de bestreden beschikking, zoals hersteld bij beschikking van 22 februari 2006, bekrachtigd.

1.14 De moeder heeft tegen de beschikking van het hof tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

De vader heeft een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Middel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.2 (alsmede tegen de daarmee corresponderende beslissing onder 5), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"4.2. In haar eerste grief komt de moeder op tegen -kort gezegd- de verbetering door de rechtbank van een kennelijke verschrijving in de beschikking van 25 januari 2006. Tegen een verbetering van een beschikking staat ingevolge artikel 31 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen voorziening open, zodat de moeder niet-ontvankelijk zal worden verklaard in dit onderdeel van haar hoger beroep."

2.2 Het middel betoogt(4) - zakelijk weergegeven - dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd nu van een verbeterbeschikking hoger beroep kan worden ingesteld indien de rechtbank buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv. is getreden. Daarvan is volgens het middel sprake omdat de rechtbank de door de man verzochte ingangsdatum in haar beschikking van 25 januari 2006 bewust en gemotiveerd heeft afgewezen, zodat van een kennelijke vergissing of fout niet kan worden gesproken.

2.3 Art. 31 lid 1 Rv. bepaalt dat de rechter te allen tijde op verzoek van een partij of ambtshalve in zijn vonnis, arrest of beschikking een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent, verbetert(5). Het is niet mogelijk precies aan te geven in welke gevallen sprake is van een fout die zich voor eenvoudig herstel leent; criterium is evenwel of voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is(6).

Verbetering is niet mogelijk als de vergissing berust op een materieel verkeerde beoordeling van een geschilpunt; juridische fouten lenen zich niet voor verbetering op grond van art. 31 Rv.(7). Wanneer er dan ook geen kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv. wordt vastgesteld, dient de 'gewone' weg van een rechtsmiddel te worden bewandeld(8).

2.4 Volgens het vierde lid van art. 31 Rv. staat tegen de verbetering en tegen de weigering daarvan geen hogere voorziening open. De wetgever wil daarmee voorkomen dat de vraag of verbetering mogelijk en wenselijk is, inzet wordt van een afzonderlijke procedure.

Dit rechtsmiddelenverbod wordt echter doorbroken indien de rechter de regeling ten onrechte heeft toegepast dan wel heeft toegepast met verzuim van essentiële vormen, of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten(9).

2.5 De Hoge Raad heeft nadien ook de formulering 'buiten het toepassingsgebied van een regel treden' gebruikt(10). Hammerstein ziet deze formulering als een variant op de eerste doorbrekingsgrond van Enka/Dupont(11); Heemskerk daarentegen heeft deze formulering als vierde grond opgenomen(12).

Ik onderschrijf de visie van Hammerstein. In zijn arrest van 15 mei 1998, NJ 1999, 672 specificeerde de Hoge Raad het buiten het toepassingsgebied treden met zijn tussen haakjes geplaatste toevoeging als het verbeteren van een vonnis buiten het geval van een kennelijke verschrijving. In zijn arrest van 17 december 1999, NJ 2000, 171 oordeelde de Raad dat de rechtbank buiten het toepassingsgebied van de 'verbeterregeling' was getreden, nu in dat geval geenszins sprake was van een een kennelijke, ook voor partijen kenbare en voor eenvoudig herstel vatbare verschrijving(13). In beide gevallen was dus sprake van het ten onrechte toepassen van de materie die thans in art. 31 Rv. is geregeld.

2.6 Het eerste middel doet met zoveel woorden een beroep op de doorbrekingsgrond dat de rechtbank buitenhet toepassingsgebied van art. 31 Rv. is getreden.

De vraag is echter of de moeder dat ook in appel heeft gedaan(14).

Ik meen dat bij een welwillende uitleg van de eerste grief daarvan wel kan worden gesproken. Weliswaar wordt daarin slechts geklaagd dat de rechtbank ten onrechte de beschikking heeft verbeterd aangezien geen sprake is geweest van een kennelijke verschrijving en is niet duidelijk of de moeder zich het voorschrift van het vierde lid van art. 31 Rv. heeft gerealiseerd, doch materieel gezien heeft zij voldoende gesteld om daarin impliciet een beroep op de doorbrekingsgrond te lezen. Noch in het verweerschrift in appel noch tijdens de mondelinge behandeling ter zitting van het hof op 25 oktober 2006 is het rechtsmiddelenverbod van art. 31 lid 4 Rv. en de doorbrekingsjurisprudentie aan de orde geweest.

De moeder is m.i. dan ook in zoverre ontvankelijk in haar beroep.

2.7 Het middel bestrijdt dat de rechtbank in haar beschikking van 25 januari 2006 een kennelijke fout met betrekking tot de ingangsdatum van de wijziging van de kinderalimentatieverplichting heeft gemaakt.

2.8 In zijn inleidend verzoekschrift heeft de vader de rechtbank verzocht de door hem te betalen kinderalimentatie met ingang van 1 februari 2005, althans met ingang van de datum van indienen van het inleidende verzoekschrift, op nihil te stellen. De moeder heeft zich niet over deze datum uitgelaten, klaarblijkelijk omdat zij afwijzing van het verzoek heeft bepleit.

Vervolgens heeft de rechtbank in haar beschikking van 25 januari 2006 over de draagkracht van de vader en over de ingangsdatum als volgt overwogen (p. 4) en beslist:

"Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de huidige draagkracht van de man voor het hem opleggen van een kinderbijdrage geen ruimte laat, zodat de rechtbank de kinderbijdrage op nihil zal stellen.

(...)

Ten aanzien van de ingangsdatum voor de gewijzigde door de man te betalen bijdrage overweegt de rechtbank dat de kinderbijdrage die de vrouw afgelopen maanden heeft ontvangen ten behoeve van de kinderen, geacht wordt reeds te zijn gebruikt voor hun levensonderhoud. De ingangsdatum wordt dan ook bepaald op de datum van de dagtekening van deze beschikking.

(...)

BESLISSING

De rechtbank:

wijzigt de beschikking van deze rechtbank van 22 januari 1997 in zoverre:

- stelt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van voornoemde minderjarigen met ingang van heden op nihil;"

2.9 In haar verbeterbeschikking van 22 februari 2006 heeft de rechtbank geoordeeld dat:

"Gelet op het feit dat gebleken is dat de man met ingang van 1 februari 2005 gestopt is met betalen en dus niet volledig aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, bij de beslissing aangaande de ingangsdatum verzuimd [is] te vermelden dat aan de betalingsverplichting die voortvloeit uit de beslissing waarvan wijziging is verzocht, is voldaan met hetgeen tot op heden in feite is betaald."

en vervolgens als volgt beslist:

"De rechtbank:

verbetert voormelde beschikking van 25 januari 2006 voor zover het betreft het bepaalde in het dictum omtrent de te wijzigen kinderbijdrage:

- stelt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van voornoemde minderjarigen met ingang van heden op nihil en bepaalt dat aan de betalingsverplichting die voorvloeit uit de beslissing waarvan wijziging is verzocht, is voldaan met hetgeen tot op heden in feite is betaald."

2.10 Hetgeen de rechtbank in haar eerste beschikking heeft overwogen ten aanzien van de door de vrouw ten behoeve van de kinderen in de afgelopen maanden ontvangen bijdrage is derhalve in de verbeterbeschikking in het dictum opgenomen. De stelling in het middel (onder 3.2) dat de rechtbank in de verbeterbeschikking als ingangsdatum voor de wijziging de datum van 1 februari 2005 heeft gehanteerd, mist feitelijke grondslag.

Het middel faalt mitsdien.

2.11 Middel II is gericht tegen rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.7 en bevat vier onderdelen.

Het middel kan in zijn geheel met toepassing van art. 81 RO worden verworpen.

2.12 Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte de feitelijk verworven inkomsten van de vader uit internetdiensten niet in ogenschouw heeft genomen.

Dit onderdeel faalt. In rechtsoverweging 4.4 heeft het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting voldoende is gebleken dat de vader aanzienlijk is beperkt in zijn mogelijkheden arbeid te verrichten en dat hij zijn uiterste best doet om met zijn resterende arbeidscapaciteit inkomsten te genereren, voorts dat de moeder haar stelling dat de door de vader aangeleverde financiële gegevens met betrekking tot zijn onderneming onjuist zijn, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd en dat ook overigens het hof niet is gebleken dat deze onjuist zijn.

2.13 Het tweede onderdeel betoogt dat de posten auto, huur en energie anders door het hof moeten worden beschouwd, waardoor de vader wel draagkracht heeft om de bijdrage te blijven voldoen.

Dit onderdeel faalt eveneens. Het hof heeft onder 4.4 geoordeeld dat ook indien het hof een correctie zou toepassen ten aanzien van de posten auto, huur en energie, zoals door de moeder is betoogd, zijn oordeel dat de vader op dit moment geen ruimte heeft om enige kinderalimentatie te betalen, als juist geldt. Het hof heeft derhalve genoemde posten in zijn oordeel betrokken, maar anders gewogen dan de vrouw voorstaat. Deze weging is evenwel voorbehouden aan het hof en kan mitsdien niet in cassatie worden getoetst.

2.14 Het derde onderdeel klaagt dat het hof bij de beoordeling van de draagkracht onvoldoende rekening heeft gehouden met het feit dat de vader, die bij de hypothecaire lening deels financiering van zijn vader heeft gekregen, niet tevens een aanvullende dekking had kunnen krijgen voor de financiering van de onderhoudsbijdrage.

Dit middelonderdeel stuit af op de feitelijke vaststelling van het hof in rechtsoverweging 4.5 dat de vader van de vader geen gelden ter beschikking stelt.

2.15 Volgens het laatste middelonderdeel heeft het hof ten onrechte geen rekening gehouden met de omstandigheid dat de echtgenote van de vader huurpenningen ontvangt van de bedrijven die aan hun woonadres zijn gevestigd, terwijl de vader in zijn aangifte het huurwaardeforfait opneemt. Volgens het middel moet gekeken worden naar de werkelijke situatie en niet naar de fiscale. Hierdoor zouden immers kostenbesparingen ontstaan, die voor de draagkracht van de man van belang zijn.

2.16 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.6 allereerst geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de echtgenote van de vader huurpenningen ontvangt, en als dat al zo mocht zijn dat deze uitsluitend aan de echtgenote ten goede komen. Hierin ligt impliciet besloten dat het hof geen reden ziet om aan de vader (meer) kostenbesparingen toe te rekenen. Het hof heeft dit voldoende gemotiveerd, waardoor ook dit onderdeel faalt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de bestreden beschikking van het hof Amsterdam van 7 december 2006 onder 2.1 t/m 2.4.

2 Nadat de rechter bij de opening van de zaak aan de advocaat van de vader had aangegeven dat haar rol van zowel de advocaat van de man als diens (nieuwe) partner mogelijk tot moeilijkheden zou kunnen leiden, heeft zij de zittingszaal verlaten.

3 Het verzoekschrift tot cassatie is op 7 maart 2007 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

4 Cassatieverzoekschrift onder 3.2 t/m 3.7.

5 Zie over art. 31 Rv. o.m. Th.B. ten Kate en M.M. Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerlijke uitspraken, 2005; Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-Van Gent, art. 31, alle aantekeningen; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, nr. 120; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 22.

6 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht , Van Mierlo/Bart, p. 174-175.

7 Ten Kate en Korsten-Krijnen, a.w., p. 159.

8 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 178.

9 HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242 (Enka/Dupont).

10 HR 15 mei 1998, NJ 1999, 672 en HR 17 december 1999, NJ 2000, 171.

11 T&C art. 332, aant. 6.

12 Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, nr. 156. Heemskerk vermeldt wel dat deze grond veelal zal samenvallen met de doorbrekingsgrond dat de rechter de regeling ten onrechte heeft toegepast.

13 Rov. 3.7.

14 Zie het verweerschrift in cassatie onder 1.5 waarin wordt gesteld dat de klachten van middel 1 op een novum in cassatie berusten.