HR, 01-02-2008, nr. C06/190HR

C06/190HR

mr. Keus

Zitting 23 november 2007

Conclusie inzake:

[Eiseres]

eiseres tot cassatie

tegen

de gemeente Leiden

(hierna: de Gemeente)

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak om de beweerde nietigheid van een ruilovereenkomst, om de uitleg van die overeenkomst en om de vraag of de Gemeente in het verlenen van de daarbij overeengekomen medewerking is tekortgeschoten. In cassatie stelt [eiseres] voorts aan de orde dat het hof haar bewijsaanbod ten onrechte zou hebben gepasseerd.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie moet worden uitgegaan van de feiten die het hof 's-Gravenhage in de rov. 1.1-1.4 van zijn arrest van 26 januari 2006 heeft vastgesteld.

1.2 [Eiseres] heeft op 8 maart 1991 een perceel aan de [b-straat, 1, 1a en 2] te [plaats] verkregen. Dit perceel loopt vanaf de [b-straat] tot aan de [a-straat], waar het tussen [a-straat 1-5] uitkomt.

1.3 Op 8 augustus 1991(1) zijn partijen een ruilovereenkomst aangegaan, waarbij [eiseres] aan de Gemeente het perceelsgedeelte [a-straat 2-4] afstaat, onder de ontbindende voorwaarden dat de Gemeente de nodige medewerking verleent aan (en, ingevolge de leveringsakte: toestemming geeft tot) het gebruik van het resterende, niet door de Gemeente aan te kopen gedeelte van het perceel als videotheek en voorts de mogelijkheid biedt dit perceelsgedeelte eventueel te gebruiken voor de vestiging van bepaalde bedrijven, met woningen op de verdiepingen. Partijen zijn voorts overeengekomen dat door en voor rekening van de Gemeente een buitengevel (hierna te noemen: de scheidingsmuur) tussen de beide perceelsgedeelten zou worden opgericht. Bij akte van 13 augustus 1993(2) heeft [eiseres] het perceelsgedeelte [a-straat 2-4] aan de Gemeente geleverd.

1.4 In februari 1999 heeft de Gemeente een vergunning gekregen voor het gedeeltelijk slopen van de achterzijde en het verplaatsen van de achtergevel van [b-straat 1] (de buitengevel). Bij opneming ter plaatse bleek dat het voor de Gemeente niet mogelijk is een scheidingsmuur op de erfgrens te plaatsen vanwege een aldaar aangebrachte constructie.

1.5 Bij brief van 14 juli 1999 heeft de Gemeente [eiseres] bericht dat ter plaatse het bestemmingsplan Levendaal-West geldt, dat op een deel van de begane grond het door [eiseres] gewenste gebruik is toegestaan, dat functiewijziging van de bedrijfsruimte op de gronden met de bestemming "tuin of erf", voorzover daaraan behoefte zou bestaan, met een vrijstelling van burgemeester en wethouders is toegestaan en dat de Gemeente een bouwvergunning zal verlenen indien een bouwplan wordt ingediend dat binnen de genoemde criteria past.

1.6 Op 25 juni 2001 heeft [eiseres] voor de gedeeltelijke verbouwing van haar panden aan de [b-straat 1-2] tot restaurant en videotheek een vergunning aangevraagd bij de Gemeente. Bij brief van 13 augustus 2001 heeft de Gemeente [eiseres] meegedeeld dat de aanvraag moet worden aangehouden wegens ernstige verontreiniging van de grond ter plaatse van het te verbouwen bouwwerk, totdat de provincie Zuid-Holland bij beschikking een saneringsplan heeft goedgekeurd.

1.7 Bij exploot van 7 november 2001 heeft [eiseres] de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en - na eiswijziging(3) - gevorderd (1) schadevergoeding in de vorm teruglevering van [a-straat 2-3] tegen de destijds overeengekomen prijs, (2) schadevergoeding wegens gederfde huurinkomsten en (3) schadevergoeding wegens aankoop van het naastgelegen pand aan de [b-straat] voor een hogere prijs dan de marktwaarde, een en ander met (4) veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding(4).

1.8 In reconventie heeft de Gemeente gevorderd (1) de ontruiming door [eiseres] van het aan de Gemeente op te leveren perceelsgedeelte achter [b-straat 1-2], (2) te gehengen en te gedogen dat de Gemeente de scheidingsmuur op of zo dicht mogelijk tegen de erfgrens bouwt en het gebouw achter [b-straat 1-2] voor zover gelegen op het perceelsgedeelte van de Gemeente, sloopt, het gevorderde onder (1) en (2) op straffe van verbeurte van een dwangsom en een en ander met (3) veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.

1.9 [Eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst van 8 augustus 1991 en onrechtmatig heeft gehandeld, nu zij de overeengekomen en door [eiseres] verwachte medewerking niet heeft verleend. [Eiseres] heeft, naar zij stelt, op grond van de overeenkomst van 8 augustus 1991 en het schrijven van de Gemeente van 14 juli 1999 erop mogen vertrouwen dat haar op korte termijn een bouwvergunning zou worden verleend. Ter zake van de vordering van de Gemeente heeft zij zich op een opschortingsrecht beroepen.

1.10 De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de overeenkomst wel is nagekomen. Pas in juni 2001 heeft [eiseres] een aanvraag om bouwvergunning ingediend. De beslissing daarop moet wegens verontreiniging van de grond op grond van art. 52a lid 1 Woningwet worden aangehouden totdat de provincie Zuid-Holland met het saneringsplan bedoeld in de Wet bodembescherming heeft ingestemd. Voorts moet een vrijstelling worden verleend omdat het bouwplan met het vigerende bestemmingsplan in strijd is.

1.11 De Gemeente heeft ter onderbouwing van haar vorderingen aangevoerd dat [eiseres] haar in de bouw van een scheidingsmuur overeenkomstig de overeenkomst belemmert en dat zij belang heeft bij het zo spoedig mogelijk aanbrengen van die muur teneinde haar perceel(sgedeelte) aan de [a-straat] te kunnen saneren en bebouwen.

1.12 Bij vonnis van 19 november 2003 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [eiseres] afgewezen en in reconventie de vorderingen van de Gemeente toegewezen. [Eiseres] is hiervan in hoger beroep gekomen(5). De Gemeente heeft ook in hoger beroep verweer gevoerd.

1.13 Na haar vordering in reconventie te hebben ingesteld, heeft de Gemeente getracht haar aanspraken ook in kort geding geldend te maken. [Eiseres] heeft in dat kort geding in reconventie schadevergoeding in de vorm van teruglevering van het verkochte tegen terugbetaling gevorderd, alsmede een voorschot op de door de Gemeente verschuldigde vergoeding van de (overigens) door [eiseres] geleden schade en een verbod om de scheidingsmuur te plaatsen voordat in de lopende bodemprocedure onherroepelijk is beslist.

1.14 Bij kortgedingvonnis van 20 januari 2003 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage de vorderingen van de Gemeente en [eiseres] afgewezen. De Gemeente is van dit vonnis in hoger beroep gekomen; [eiseres] heeft in hoger beroep verweer gevoerd.

1.15 Bij arrest van 26 januari 2006 heeft het hof 's-Gravenhage zowel in de bodemprocedure als in de kortgedingprocedure uitspraak gedaan.

1.16 In de bodemprocedure heeft het hof de grieven verworpen en het bestreden vonnis bekrachtigd. In cassatie is van belang dat het hof naar aanleiding van de eerste drie grieven van [eiseres], waarin aan de orde werd gesteld of de Gemeente in de nakoming van de ruilovereenkomst is tekortgeschoten, het volgende heeft overwogen:

"3.2 Blijkens de akten is overeengekomen dat de Gemeente de nodige medewerking casu quo toestemming geeft tot het gebruik als videotheek en voorts de mogelijkheid biedt om het perceel eventueel te gebruiken voor de vestiging van kantoorruimte, ruimte ten behoeve van dienstverlenende bedrijven met een baliefunctie, en als cafetaria, restaurant en winkelruimte in de niet-levensmiddelensector.

Anders dan [eiseres] thans kennelijk voorstaat, betekent "medewerking" niet dat de Gemeente eenzijdig en zelfstandig handelingen moet verrichten om eventueel door [eiseres] gewenst gebruik te realiseren. De Gemeente heeft zich verbonden tot meewerken (bieden van bijstand) aan de verwezenlijking door [eiseres] van haar plannen. Daarbij zal de Gemeente, indien vereist, toestemming geven.

3.3 Na het sluiten van de overeenkomst heeft de Gemeente geen (verder) gevolg gegeven aan de tegen de vorige eigenaar uitgegane waarschuwing voor de toepassing van bestuursdwang bij gebruik als videotheek in strijd met het bestemmingsplan. Evenmin heeft de Gemeente anderszins in de weg gestaan aan gebruik door [eiseres] van het betreffende gedeelte van de [b-straat] als videotheek. Voorts wijst niets erop dat de Gemeente na het sluiten van de overeenkomst op enig moment een verzoek van [eiseres] tot medewerking aan een door [eiseres] gewenst gebruik heeft afgewezen of een vergunning ter zake heeft geweigerd of dat zij op enig moment door [eiseres] ter zake van een concreet punt in gebreke is gesteld bij schriftelijke aanmaning waarbij de Gemeente een redelijke termijn voor de nakoming is gesteld."

1.17 Het hof heeft vervolgens overwogen dat de Gemeente evenmin kan worden verweten geen medewerking of toestemming te hebben verleend doordat zij de beslissing op de aanvraag om bouwvergunning heeft aangehouden. Die aanhouding berust volgens het hof op een wettelijke verplichting en geldt slechts zolang [eiseres] geen saneringsplan heeft ingediend waarmee de provincie heeft ingestemd. Daarna kan de Gemeente een bouwvergunning verlenen (rov. 3.4). Ook is er geen grond om aan te nemen dat de Gemeente het bestemmingsplan ter plaatse had moeten wijzigen. In de eerste plaats was een dergelijke wijziging niet overeengekomen. In de tweede plaats is zij niet noodzakelijk, omdat burgemeester en wethouders van de Gemeente voor het in de overeenkomst genoemde gebruik vrijstelling kunnen verlenen (rov. 3.5). Ook heeft het hof het betoog van [eiseres] verworpen dat de Gemeente niet alleen voor haar eigen perceelsgedeelte, maar ook voor dat van [eiseres] een saneringsplan had moeten opstellen, althans dat zij dit gezamenlijk hadden moeten doen. Volgens het hof is dit niet overeengekomen en is evenmin gesteld of gebleken dat de Gemeente - daargelaten of zij daartoe zou zijn verplicht - door [eiseres] ter zake gevraagde hulp zou hebben geweigerd (rov. 3.6). Op grond van de rov. 3.2- 3.6 heeft het hof in rov. 3.7 geconcludeerd dat de eerste drie grieven falen.

1.18 In de rov. 3.8-3.11 heeft het hof de overige grieven verworpen. In de rov. 4.1-4.2 heeft het hof geoordeeld dat ook het door [eiseres] bij eiswijziging gedane beroep op nietigheid van de overeenkomst van 8 augustus 1991 en de transportakte van 13 augustus 1993 wegens strijd met de wet en met de openbare orde moet worden verworpen.

1.19 In kort geding heeft het hof geoordeeld dat, gelet op het overwogene in de bodemzaak, het vonnis in kort geding, voor zover gewezen in conventie, moet worden vernietigd en dat dit vonnis, voor zover gewezen in reconventie, moet worden bekrachtigd.

1.20 Ten slotte heeft het hof [eiseres] in de kosten van beide procedures veroordeeld.

1.21 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld(6). Aan de Gemeente is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar zaak schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 [Eiseres] heeft een viertal middelen voorgesteld.

2.2 Het eerste middel bevat een rechts- en/of motiveringsklacht tegen rov. 3.2 van het bestreden arrest (onderdelen 1 en 2). Het middel richt zich tegen de uitleg die het hof aan het begrip "medewerking" heeft gegeven. Volgens het middel moet het begrip "medewerking" aldus worden uitgelegd dat het duidt op een actievere opstelling van de Gemeente dan het hof met zijn uitleg heeft aangenomen. Van enige medewerking in de door het middel voorgestane zin is, nog steeds volgens het middel, niet gebleken (onderdelen 3 en 4). Dat geldt temeer, aldus het middel, nu de Gemeente de litigieuze toezegging heeft gedaan als publiekrechtelijk lichaam, dat mag worden geacht vanuit zijn publiekrechtelijke taak te kunnen overzien of het zijn toezegging tot het verlenen van medewerking daadwerkelijk gestand zal kunnen doen. [Eiseres] meent daarom dat zij terecht erop heeft mogen vertrouwen dat de Gemeente, gelet op de door haar aanvaarde inspannings- dan wel resultaatsverplichting, alles eraan zou doen haar toezegging binnen een redelijke termijn na te komen, alle wettelijke hindernissen ten spijt. Zou een dergelijke nakoming binnen een redelijke termijn niet mogelijk zijn geweest, dan had, aldus het middel, de Gemeente de overeenkomst niet mogen sluiten (onderdeel 5). In ieder geval, vervolgt het middel, had de Gemeente, als zij naar aanleiding van de tussen partijen gesloten overeenkomst voldoende voortvarend te werk zou zijn gegaan, het bestemmingsplan kunnen wijzigen of een vrijstelling kunnen verlenen, tijdig vóórdat op 14 maart 1998 de nieuwe milieuwet (naar ik aanneem wordt hier gedoeld op de regeling van art. 52a Woningwet) in werking trad (onderdeel 6). Indien, zoals de Gemeente (volgens het middel: ten onrechte) heeft gesteld, goedkeuring van een saneringsplan voorwaarde is voor de toegezegde medewerking c.q. toestemming, had het, nog steeds volgens het middel, zonder meer op de weg van de Gemeente gelegen daarover nadere bepalingen in de overeenkomst van 1991 op te nemen, omdat reeds bij het sluiten daarvan van verontreinigde grond sprake was (onderdeel 7).

2.3 Bij de beoordeling van de klachten van het middel (dat voor de door het hof beweerdelijk ten onrechte miskende gezichtspunten overigens niet verwijst naar vindplaatsen van stellingen in de processtukken en in zoverre niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoet) stel ik voorop, dat de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst een feitelijke beslissing is, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.

De uitleg die het hof, kennelijk aan de hand van de taalkundige betekenis daarvan, aan het begrip "medewerking" heeft gegeven (het hof heeft gesproken van "meewerken" en heeft gerefereerd aan de betekenis "bieden van bijstand"; vergelijk in dit verband de betekenis volgens de Grote Van Dale, 14e editie: "1. het meewerken; 2. de omstandigheid dat anderen met iem. meewerken, hem helpen"), is niet onbegrijpelijk, evenmin als het aan die uitleg verbonden oordeel dat de medewerking waartoe de Gemeente zich had verbonden, niet impliceerde dat de Gemeente eigener beweging en proactief naar realisering van eventueel door [eiseres] gewenst gebruik diende te streven. Overigens wordt óók in (onderdeel 4 van) het middel (onder verwijzing naar Van Dale) aan de taalkundige betekenis van het begrip "medewerking" gerefereerd en lees ik in het middel niet de klacht dat het hof in het licht van HR 13 maart 1981 (Haviltex), NJ 1981, 635, m.nt. CJHB, van een andere dan de taalkundige betekenis van dat begrip had moeten uitgaan.

Waar het middel (in onderdeel 5) stelt dat van de Gemeente mocht worden verwacht dat zij zich zou onthouden van toezeggingen die zij niet gestand zou kunnen doen, miskent het dat in de uitleg van het hof geen sprake is van toezeggingen die de Gemeente niet kan nakomen. Hier kan onder meer worden gewezen op rov. 3.4, waarin het hof heeft geoordeeld dat de wettelijk verplichte aanhouding van de beslissing op een aanvraag om bouwvergunning niet aan het verlenen van "de overeengekomen medewerking casu quo toestemming" in de weg staat, nu na instemming van de provincie met een saneringsplan de Gemeente alsnog een bouwvergunning kan verlenen.

Dat (zoals onderdeel 6 verdedigt) de Gemeente met een tijdige wijziging van het bestemmingsplan of een tijdige verlening van een vrijstelling het door de inwerkingtreding van art. 52a Woningwet veroorzaakte probleem van een verplichte aanhouding van de beslissing op de aanvraag om bouwvergunning vóór had kunnen zijn, is onjuist. Zoals het hof aan het slot van rov. 3.5 met juistheid heeft overwogen, is een eventuele wijziging van het bestemmingsplan op de in art. 52a Woningwet neergelegde plicht tot aanhouding van de beslissing op een aanvraag om bouwvergunning niet van invloed, evenmin overigens als een vrijstelling van het bestemmingsplan. Alleen [eiseres] zelf had, door eerder (vóór de inwerkingtreding van art. 52a Woningwet) een aanvraag om bouwvergunning in te dienen, de bedoelde aanhouding kunnen voorkomen.

Ook het (door onderdeel 7 bestreden) oordeel dat de verplichte aanhouding van de beslissing op de aanvraag om bouwvergunning niet met de door de Gemeente gedane en tot het verlenen van medewerking strekkende toezegging in strijd is, acht ik niet onbegrijpelijk. Anders dan het middel (in onderdeel 7) betoogt, lag allerminst voor de hand dat de Gemeente haar medewerking in de op 8 augustus 1991 gesloten overeenkomst uitdrukkelijk van goedkeuring van een door [eiseres] in te dienen saneringsplan afhankelijk zou hebben gesteld. Het regime van art. 52a Woningwet is immers eerst op 14 maart 1998 in werking getreden, terwijl het tot die bepaling strekkende wetsvoorstel (24 809) eerst bij Koninklijke Boodschap van 11 juli 1996 (bijna vijf jaar na het sluiten van de litigieuze overeenkomst) bij de Tweede Kamer van de Staten-Generaal is ingediend. Overigens zou de Gemeente, als zij in augustus 1991 al op art. 52a Woningwet had kunnen anticiperen, geen enkele reden hebben gehad haar medewerking van goedkeuring van een saneringsplan afhankelijk te stellen. Zolang een dergelijke goedkeuring niet zou zijn verleend, kon de toegezegde medewerking vanwege de wettelijk verplichte aanhouding van de beslissing op de aanvraag om bouwvergunning immers hoe dan ook niet tot verlening van een bouwvergunning leiden.

Dat de bodemverontreiniging, zoals het onderdeel stelt, althans ten tijde van de overdracht van het aan de Gemeente afgestane perceelsgedeelte (derhalve op 13 augustus 1993) al bekend was, is juist; ik verwijs naar het gestelde in de (als productie 5 bij de conclusie van antwoord overgelegde) transportakte onder II, waaruit blijkt dat in verband met de verontreiniging van het aan de Gemeente overgedragen perceelsgedeelte al bij gelegenheid van het transport een verrekening ten laste van [eiseres] heeft plaatsgehad. Dat de verontreiniging reeds op 13 augustus 1993 bekend was, dwong de Gemeente echter niet verdere afspraken over de sanering van het perceelsgedeelte van [eiseres] te maken. Veeleer rijst in dat verband de vraag of, waar met betrekking tot de verontreiniging van het aan de Gemeente overgedragen perceelsgedeelte nadere arrangementen werden getroffen, het niet veeleer op de weg van [eiseres] zou hebben gelegen om, waar zij in verband met de verontreiniging en de sanering van haar eigen perceelsgedeelte specifieke toezeggingen van de Gemeente behoefde, die toezeggingen uitdrukkelijk te bedingen.

De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden.

2.4 Het tweede middel is gericht tegen rov. 3.3 en betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niets erop wijst dat de gemeente na het sluiten van de overeenkomst op enig moment een verzoek tot medewerking heeft afgewezen of een vergunning heeft geweigerd (onderdelen 8-10). Het middel beroept zich op een aantal stellingen met betrekking tot de aanhouding van de aanvraag om bouwvergunning (onderdeel 11), de afwijzende beslissing op een in 2005 ingediende aanvraag met betrekking tot de vestiging van een wokrestaurant (onderdeel 12) en de opstelling van de Gemeente in vanaf begin 2003 tussen partijen gevoerde onderhandelingen, echter zonder de vindplaats van die stellingen in de gedingstukken te vermelden. Het middel voldoet daarom niet aan de daaraan te stellen eisen.

Overigens heeft het hof de aanhouding van de beslissing op de aanvraag om bouwvergunning, van welke aanhouding [eiseres] bij brief van 13 augustus 2001 mededeling is gedaan, in rov. 3.4 besproken en daarin gemotiveerd uiteengezet waarom die aanhouding niet met de door de Gemeente gedane toezegging in strijd kan worden geacht. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof die aanhouding niet beschouwd als een (met de toezegging van de Gemeente strijdige) weigering van een vergunning zoals bedoeld in de (onmiddellijk daaraan voorafgaande) laatste volzin van rov. 3.3.

Onderdeel 12, dat, zoals gezegd, betrekking heeft op een in 2005 ingediende aanvraag voor de vestiging van een wokrestaurant, berust kennelijk op een feitelijk en in cassatie niet toelaatbaar novum, nu het laatste processtuk van [eiseres] in het hoger beroep (de memorie van grieven) van 25 november 2004 dateert.

Als onderdeel 13 berust op het gestelde in de memorie van grieven onder 41, wijs ik op de betwisting daarvan in de memorie van antwoord onder 20. Waar de bedoelde stellingen van [eiseres] betrekking hebben op de (in de woorden van de memorie van grieven:) "onttrekkende" houding van de Gemeente in het op een minnelijke oplossing van de kwestie gerichte overleg tussen partijen, was het hof kennelijk van oordeel dat uit de bedoelde "onttrekkende" houding van de Gemeente in het schikkingsoverleg niet zonder meer kan worden afgeleid dat het de Gemeente ten principale aan de bereidheid de toegezegde medewerking c.q. toestemming te verlenen, heeft ontbroken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zeker niet nu [eiseres] haar desbetreffende stellingen niet nader met concrete voorbeelden heeft onderbouwd.

2.5 Het derde middel (onderdelen 14-16), dat klaagt dat het hof zou zijn voorbijgegaan aan het gestelde in de memorie van grieven onder 19-26 met betrekking tot de nietigheid van de overeenkomsten van 8 augustus 1991 en 13 augustus 2003 (kennelijk bedoelt het middel hier de transportakte van 13 augustus 1993), mist feitelijke grondslag. In de rov. 4.1-4.2 is het hof uitdrukkelijk op het gestelde omtrent die nietigheid ingegaan, maar heeft het de stellingen van [eiseres] ter zake gemotiveerd verworpen.

2.6 Het vierde middel klaagt over het passeren van het in de memorie van grieven vervatte bewijsaanbod door het hof (onderdelen 17 en 18). Het hof heeft aan dit bewijsaanbod geen uitdrukkelijke overweging gewijd. Het onder 71-73 in de memorie van grieven opgenomen bewijsaanbod waarop [eiseres] zich beroept, betreft een aanbod tot bieden van bewijs door alle middelen rechtens, in het bijzonder door het horen van verschillende getuigen.

2.7 Bij memorie van grieven heeft [eiseres] (onder 72) het standpunt ingenomen dat zij "het absoluut wenselijk (acht), om boven water te krijgen wat partijen hebben bedoeld met in de overeenkomst genoemde begrippen medewerking en toestemming". Blijkens het gestelde in de memorie van grieven onder 73 zou een getuigenverhoor ertoe moeten dienen duidelijkheid te krijgen over de volgende vragen:

"- wat heeft de gemeente bedoeld met de term medewerking in relatie met het door haar verleende toestemming;

- wist de gemeente ten tijde van het aangaan van de overeenkomst dat op grond van de mate van bodemverontreiniging een wijziging van het bestemmingsplan niet mogelijk was;

- wist de gemeente ten tijde van de ondertekening dat geen toestemming kon worden verleend omdat tegen het wijzigen van het bestemmingsplan door derden bezwaar/beroep kan worden ingesteld."

2.8 Ingevolge het bepaalde in art. 353 lid 1 jo art. 166 lid 1 Rv moet een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten, indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Naast eisen met betrekking tot het tijdstip van aanbieding van getuigenbewijs, worden eisen gesteld aan de inhoud van het aanbod. De te bewijzen aangeboden feiten moeten in elk geval ter zake dienend zijn, vooraleer de rechter is gehouden het bewijsaanbod te honoreren(7).

2.9 Strikt genomen heeft [eiseres] geen bewijs aangeboden van specifiek en concreet door haar gestelde feiten die tot beslissing van de zaak zouden kunnen leiden. Weliswaar wordt uit de genoemde passages in de memorie van grieven duidelijk dat [eiseres] als bewijsthema beschouwt wat partijen hebben bedoeld met de in de overeenkomst genoemde begrippen "medewerking" en "toestemming", maar concrete (en zo nodig door haar te bewijzen) feiten en omstandigheden waaruit zou voortvloeien dat partijen aan die begrippen, mede gelet op hetgeen zij van elkaar mochten verwachten, redelijkerwijs een betekenis mochten toekennen die van de (kennelijk door het hof beslissend geachte) gangbare taalkundige betekenis afwijkt, heeft [eiseres] niet gesteld. In dit verband wijs ik erop dat [eiseres] ook voor haar tweede grief, waarin zij klaagde dat de rechtbank zou zijn voorbijgegaan aan hetgeen partijen zijn overeengekomen, voor de door haar voorgestane uitleg van de overeenkomst geen andere dan louter tekstuele argumenten heeft aangevoerd (zie de memorie van grieven onder 37), evenals overigens in (de onderdelen 3 en 4 van) haar eerste cassatiemiddel. Het bewijsaanbod van [eiseres] is al om die reden niet ter zake dienend.

Dit laatste geldt ook voor de drie, in de memorie van grieven geformuleerde vraagpunten.

Wat de Gemeente met de bedoelde begrippen heeft bedoeld (het eerste vraagpunt), is niet beslissend. Waar het op aankomt is welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze begrippen mochten toekennen, mede gelet op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dat licht zou weliswaar relevant kunnen zijn of de Gemeente aan [eiseres] heeft kenbaar gemaakt van een van de gangbare taalkundige betekenis afwijkende opvatting van beide begrippen uit te gaan, maar dat [eiseres] de verklaringen van de Gemeente in die zin heeft kunnen opvatten, heeft zij niet gesteld.

Het tweede vraagpunt (eventuele wetenschap van de Gemeente ten tijde van het aangaan van de overeenkomst dat op grond van de mate van bodemverontreiniging een wijziging van het bestemmingsplan niet mogelijk was) is niet relevant. Nog daargelaten dat een wijziging van het bestemmingsplan (naar het hof in rov. 3.4 in cassatie onbestreden heeft vastgesteld) voor het in de overeenkomst bedoelde gebruik niet nodig was, valt niet zonder meer in te zien hoe een bodemverontreiniging aan een wijziging van het bestemmingsplan in de weg zou kunnen staan.

Ook het derde vraagpunt (eventuele wetenschap van de Gemeente ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst dat geen toestemming kon worden verleend, omdat derden tegen het wijzigen van het bestemmingsplan bezwaar hadden kunnen maken en/of beroep hadden kunnen instellen) is niet ter zake dienend. Ook hier geldt dat een wijziging van het bestemmingsplan geen noodzakelijke voorwaarde was om het in de overeenkomst bedoelde gebruik mogelijk te maken; dat laatste kon ook worden bereikt door verlening van een bouwvergunning met vrijstelling, in welk geval de door de wet tegen een wijziging van een bestemmingsplan geboden rechtsmiddelen in het geheel niet aan de orde zouden komen. Overigens moet niet alleen voor de Gemeente, maar ook voor [eiseres] evident zijn geweest dat rechtsmiddelen tegen een wijziging van een bestemmingsplan openstaan en dat van de uitkomst van dergelijke rechtsmiddelen kan afhangen of het bestemmingsplan in bepaalde zin kan worden gewijzigd. Dat gegeven lijkt mij echter veeleer tégen dan vóór de door [eiseres] voorgestane uitleg te pleiten. Voor zover de bedoeling van partijen al tot een wijziging van het bestemmingsplan dwong, kon [eiseres] in verband met de aan een dergelijke wijziging inherente onzekerheid de tot medewerking strekkende toezegging van de Gemeente onmogelijk aldus opvatten dat haar daarmee verlening van de vereiste vergunning werd gegarandeerd.

Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof het bewijsaanbod als niet ter zake dienend beschouwd en heeft het dat bewijsaanbod om die reden gepasseerd. Ook het vierde middel kan daarom niet tot cassatie leiden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 In rov. 1.1 van het bestreden arrest wordt gesproken van "dezelfde dag" (8 maart 1991). Kennelijk berust dat op een misverstand, waar de bedoelde overeenkomst (prod. 2 bij de inleidende dagvaarding) niet van 8 maart 1991, maar van 8 augustus 1991 dateert. Vgl. ook de rov. 1.1 en 1.2 van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 19 november 2003: nadat in rov. 1.1 de akte van 8 maart 1991 ter sprake is gebracht, opent rov. 1.2 met de woorden "Bij akte van eveneens 8 augustus 1991 (...)".

2 Prod. 5 bij de conclusie van antwoord in conventie/van eis in reconventie.

3 Zie de conclusie van dupliek in reconventie tevens conclusie van wijziging van eis van 27 augustus 2002.

4 Zie rov. 2.1 van het bestreden arrest.

5 Bij memorie van grieven onder 7-9 heeft [eiseres] haar eis opnieuw gewijzigd door te vorderen dat mede voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst van 8 augustus 1991 en de transportakte van 13 augustus 1993 wegens strijdigheid met de wet en de openbare orde op grond van art. 3:40 BW nietig zijn. Het hof heeft dit beroep in de rov. 4.1-4.2 verworpen.

6 De cassatiedagvaarding werd op 25 april 2006 uitgebracht, terwijl het bestreden arrest van 26 januari 2006 dateert. Overigens verdient opmerking dat de rolraadsheer de zaak ter zitting van 11 augustus 2006 ambtshalve van de rol heeft gevoerd, omdat partijen noch ter zitting van 14 juli 2006 (waartegen aanvankelijk was gedagvaard), noch ter zitting van 11 augustus 2006 (waartegen de zaak vervolgens was aangehouden) waren verschenen. [Eiseres] heeft de zaak vervolgens weer op rol gebracht en heeft de Gemeente bij exploot tegen de zitting van 29 september 2006 doen oproepen. Tegen de Gemeente, die ook nadien niet is verschenen, is uiteindelijk ter zitting van 27 oktober 2006 verstek verleend.

7 HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270, m.nt. DA (rov. 3.6).