HR, 18-01-2008, nr. C06/251HR

Rolnr. C06/251HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 9 november 2007

Conclusie inzake:

1. [Eiser 1]

2. [Eiseres 2]

tegen

[Verweerder]

Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof - anders dan de rechtbank - eisers tot cassatie op goede gronden in de proceskosten van de eerste aanleg heeft veroordeeld.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Eisers tot cassatie, [eiser] c.s., en verweerder in cassatie, [verweerder], hebben op 20 augustus 1996 een overeenkomst van commanditaire vennootschap gesloten. In het kader van deze vennootschap werd een handelsonderneming in watersportartikelen gedreven. [Eiser] c.s. waren in deze vennootschap de commanditaire vennoten en [verweerder] de beherend vennoot. De commanditaire vennootschap is na opzegging per 1 januari 2000 ontbonden.

1.2 Op 11 september 1996 hebben partijen een consignatieovereenkomst(3) gesloten met betrekking tot een aantal in die overeenkomst omschreven roerende goederen.

1.3 Op 26 september 1999 is het in eigendom aan [eiser] c.s. toebehorende pand waarin genoemde onderneming was gevestigd door brand verwoest, waarbij onder meer de door [eiser] c.s. bij de onder 1.2 genoemde overeenkomst in consignatie gegeven zaken verloren zijn gegaan.

1.4 Bij inleidende dagvaarding van 3 augustus 2000 hebben [eiser] c.s. [verweerder] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Alkmaar en daarbij gevorderd, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 331.880,81, vermeerderd met de wettelijke rente en de contractuele rente over een bedrag van ƒ 150.000,-- vanaf 1 augustus 2000 tot aan de dag der voldoening, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding, die van de beslaglegging daaronder begrepen(4).

1.5 [Eiser] c.s. hebben daartoe aangevoerd dat zij uit hoofde van ontbinding van de vennootschap althans uit hoofde van aan [verweerder] verkochte goodwill een bedrag van ƒ 150.000,-- van [verweerder] te vorderen hebben. Daarnaast vorderen [eiser] c.s. een bedrag van ƒ 150.000,-- als schadevergoeding voor de aan [eiser] c.s. toebehorende zaken die in het bedrijfspand van [verweerder] ter consignatie lagen en door de brand verloren zijn gegaan en ten slotte de contractueel overeengekomen rentevergoeding van ƒ 875,--, die [verweerder] vanaf 1 oktober 1999 niet meer aan [eiser] c.s. heeft betaald.

1.6 [Verweerder] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie - na eiswijziging(5)- gevorderd dat de rechtbank [eiser] c.s. zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen bestaande uit het ten onrechte beslag leggen op zijn woonhuis en de aan hem uit te keren verzekeringspenningen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente alsmede tot betaling van een bedrag van ƒ 80.000,-- als voorschot op de schadevergoeding.

[Eiser] c.s. hebben de reconventionele vordering bestreden.

1.7 Bij vonnis van 17 januari 2002 heeft de rechtbank in conventie [eiser] c.s. toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat [verweerder] de brand in het bedrijfspand heeft gesticht of doen stichten en iedere verdere beslissing in conventie alsmede in reconventie aangehouden.

1.8 Na getuigenverhoren op 4 april 2002(6), 11 juli 2002(7) en 5 september 2002(8) en conclusies na enquête heeft de rechtbank de zaak bij vonnis van 25 juni 2003 naar de rol verwezen teneinde [verweerder] in de gelegenheid te stellen bij akte een verklaring van AMEV Schadeverzekering N.V. over te leggen ter beantwoording van de vraag of de in consignatie gegeven zaken onder de dekking van de verzekering vielen en zo ja, tot welk bedrag en, zich er voorts over uit te laten waarom en hoe de verklaring van [eiser] c.s. van 13 september 1996 tot stand is gekomen en - indien de onderhavige goederen wél onder de dekking van de verzekering bij AMEV blijken te vallen - wat er sinds 13 september 1996 omtrent de verzekeringskwestie is gewijzigd en tussen partijen is besproken.

1.9 Vervolgens heeft de rechtbank de zaak bij vonnissen van 21 januari 2004 en 2 juni 2004 nogmaals naar de de rol verwezen voor het nemen van aktes.

Bij eindvonnis van 8 september 2004 heeft de rechtbank in conventie [verweerder], uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan [eiser] c.s. een bedrag van ƒ 150.000,-- vanwege de verloren gegane consignatiezaken te betalen, vermeerderd met wettelijke rente alsmede de maandelijkse termijnen van ƒ 875,-- over de maanden oktober tot en met december 1999, vermeerderd met de contractuele rente van 7% op jaarbasis. Voorts heeft de rechtbank [verweerder] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [verweerder] afgewezen en hem eveneens in de kosten veroordeeld.

1.10 [verweerder] is, onder aanvoering van vier grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft - met wijziging van zijn eis(9) - bij memorie van grieven geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis, alsmede van de door de rechtbank gewezen tussenvonnissen van 26 oktober 2000, 17 januari 2002, 25 juni 2003, 21 januari 2004 en 2 juni 2004, en opnieuw rechtdoende, tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiser] c.s. in hun vordering althans de vordering van [eiser] c.s. af te wijzen en [eiser] c.s. te veroordelen om al hetgeen [verweerder] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [eiser] c.s. heeft voldaan aan [verweerder] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. Bovendien heeft [verweerder] veroordeling van [eiser] c.s. gevorderd tot - samengevat - aanzuivering van de kapitaalrekening en tot betaling van de door [verweerder] geleden schade als gevolg van de gelegde beslagen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tot slot heeft [verweerder] veroordeling van [eiser] c.s. gevorderd in de kosten van de procedure in beide instanties.

1.11 [Eiser] c.s. hebben de grieven gemotiveerd bestreden en incidenteel appel ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank van 17 januari 2002 en 8 september 2004. In het principaal appel hebben zij geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [verweerder] in zijn vordering althans zijn vordering af te wijzen, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure en in het incidenteel appel tot vernietiging van de vonnissen van 17 januari 2002 en 8 september 2004 en, opnieuw rechtdoende, tot toewijzing van de door de rechtbank afgewezen vordering van [eiser] c.s., met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure.

1.12 Na memorie van antwoord in het incidenteel appel hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Ter gelegenheid van de pleidooien hebben [eiser] c.s. nieuwe omstandigheden aangevoerd die na de behandeling in eerste aanleg naar voren zijn gekomen en gesteld dat zij ter zake van de door de brand verloren gegane consignatiegoederen nog slechts een bedrag van € 24.885,16, te vermeerderen met rente van [verweerder] te vorderen hebben, voor welk restantbedrag zij hun vordering hebben gehandhaafd(10).

1.13 Het hof heeft bij arrest van 1 juni 2006 in het principaal appel het vonnis van de rechtbank van 8 september 2004 vernietigd voorzover daarbij in conventie de vorderingen van [eiser] c.s. zijn toegewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] c.s. in conventie alsnog afgewezen, het vonnis van 8 september 2004 voor het overige bekrachtigd en de vordering van [verweerder] in hoger beroep bij wege van wijziging van de eis in reconventie afgewezen. Het hof heeft [eiser] c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg veroordeeld. In het incidenteel appel heeft het hof voorts het beroep verworpen en [eiser] c.s. in de kosten van dit beroep verwezen.

1.14 [Eiser] c.s. hebben tegen het arrest van 1 juni 2006 tijdig(11) beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen rechtsoverweging 5.4 en het dictum, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld en beslist:

"5.4 De uitslag van het geding geeft aanleiding om [eiser] c.s. in de gedingkosten van [verweerder] in de eerste aanleg in conventie te verwijzen. In het principaal appel zullen de kosten tussen partijen op na te melden wijze worden gecompenseerd, nu partijen in dat appel over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld. In het incidenteel appel dienen [eiser] c.s. de kosten te dragen, nu de grieven in dat appel werden verworpen.

6. Beslissing

(...)

Veroordeelt [eiser] c.s in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.960,54 aan verschotten en € 9.187,50 aan salaris procureur;

(...)"

2.2 Het middel klaagt dat de beslissing van het hof om [eiser] c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie te veroordelen niet, althans niet zonder nadere motivering had kunnen worden genomen zonder nader te onderzoeken of de beslissing van de rechtbank ten tijde van het geven van die beslissing juist was. Volgens het middel heeft het hof niet verklaard waarom het de veroordeling in de kosten van [verweerder] door de rechtbank heeft gewijzigd in een kostenveroordeling van [eiser] c.s., terwijl het oordeel van het hof ten aanzien van de in conventie ingestelde vordering slechts afwijkt in de hoogte van het bedrag, welke afwijking is ingegeven door een omstandigheid die zich pas in appel heeft voorgedaan.

2.3 Het middel, dat terecht tot uitgangspunt neemt dat indien in hoger beroep in het kader van de veroordeling in de proceskosten dient te worden beoordeeld welk van de partijen in eerste aanleg als de in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd, de appelrechter daarbij dient te onderzoeken of de vordering in eerste instantie al dan niet terecht is afgewezen(12), faalt omdat het uitgaat van een te beperkte lezing van het bestreden arrest.

2.4 In de onderhavige zaak hebben [eiser] c.s. in conventie betaling gevorderd van een drietal bedragen:

a. ƒ 150.000,-- uit hoofde van ontbinding van de vennootschap althans uit hoofde van aan [verweerder] verkochte goodwill;

b. ƒ 150.000,-- als schadevergoeding voor de aan [eiser] c.s. toebehorende zaken die in het bedrijfspand van [verweerder] ter consignatie lagen en door de brand verloren zijn gegaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 augustus 2000 en;

c. ƒ 875,--, zijnde de contractueel overeengekomen rentevergoeding die [verweerder] vanaf 1 oktober 1999 niet meer aan [eiser] c.s. heeft betaald.

2.5 Bij vonnis van 17 januari 2002 heeft de rechtbank de vordering van [eiser] c.s. met betrekking tot de goodwill (a) niet en de door [eiser] c.s. gevorderde termijnbedragen (c) over de maanden oktober 1999 tot en met december 1999 wel toewijsbaar geacht en met betrekking tot vordering (b) een bewijsopdracht aan [eiser] c.s. verstrekt. Bij eindvonnis heeft de rechtbank vervolgens de vorderingen onder (b) en (c) toegewezen.

2.6 Het hof heeft met betrekking tot de vorderingen onder (a) en (c) allereerst in rechtsoverweging 4.5 - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat de conventionele vorderingen van [eiser] c.s. grotendeels verband houden met de commanditaire vennootschap die tussen partijen heeft bestaan en vervolgens in de - ook niet in cassatie bestreden - rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.8 - geoordeeld dat en waarom de rechtbank terecht de vordering onder (a) heeft afgewezen, maar ten onrechte niet ook de vordering onder (c).

Met betrekking tot de door de rechtbank toegewezen wettelijke rente waarmee de vordering onder (b) was vermeerderd, heeft het hof in rechtsoverweging 4.4 - onbestreden - geoordeeld dat er geen grond is voor toewijzing van eventuele vertragingsschade onder meer nu vaststaat dat [verweerder] de brand niet heeft gesticht.

2.7 Gelet op deze oordelen, waarbij het hof wel degelijk heeft beoordeeld of de beslissing van de rechtbank ten tijde van het geven van die beslissing juist was, kon het hof zonder nadere motivering onder 5.4 oordelen dat [eiser] c.s. in eerste aanleg als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden en mitsdien in de kosten van de procedure in eerste aanleg dient te worden veroordeeld. De afwijzing van het restant van de vordering onder (b), waarbij een nieuwe omstandigheid een rol heeft gespeeld, doet daaraan niet af.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het bestreden arrest van het hof Amsterdam van 1 juni 2006 onder 3 en 4.1a t/m c, alsmede het vonnis van de rb. Alkmaar van 17 januari 2002 onder 1, behoudens de daarin vastgestelde waarde van de in consignatie gegeven goederen.

2 Voorzover thans van belang. Zie o.m. het bestreden arrest onder 4.1d t/m h.

3 Als prod. aan de inleidende dagvaarding gehecht. In het arrest van het hof Amsterdam is per vergissing de datum 11 september 2006 opgenomen.

4 Ter verzekering van hun vordering hebben [eiser] c.s. op 25 juli 2000 conservatoir beslag doen leggen op het woonhuis van [verweerder] en onder AMEV Nederland N.V. De beslagrekesten bevinden zich uitsluitend in het A-dossier.

5 Conclusie van dupliek tevens houdende wijziging van eis van 29 augustus 2001.

6 Gehoord zijn [betrokkene 1], technisch expert en [betrokkene 2], schadecoördinator bij AMEV. Het A-dossier bevat tevens een proces-verbaal van getuigenverhoor van 18 april 2002. De tekst is echter gelijk aan de tekst van het proces-verbaal van getuigenverhoor van 4 april 2002.

7 Gehoord is [betrokkene 3], onderzoeker.

8 Gehoord zijn [betrokkene 4], register-expert en [betrokkene 5], beveiligingsadviseur-technisch onderzoeker.

9 Memorie van grieven tevens wijziging van eis van 17 februari 2005 onder punt 25.

10 Pleitnota onder 11.

11 De cassatiedagvaarding is op 1 september 2006 uitgebracht.

12 HR 24 november 1995, NJ 1996, 163.