HR, 18-01-2008, nr. C06/248HR

Rolnr C06/248HR

mr. J. Spier

Zitting 9 november 2007

Conclusie inzake

- [Eiser 1]

- [Eiser 2]

- [Eiser 3]

- [Eiser 4]

(hierna: [eiser] c.s.)

tegen

- Coöperatie Voedingstuinbouw Nederland U.A.

(hierna: VTN)

- The Greenery B.V.

(hierna: The Greenery)

VTN en The Greenery hierna gezamenlijk: VTN c.s.

1. Feiten

1.1 In rov. 2.1 - 2.10 van zijn bestreden arrest van 2 mei 2006 heeft het Hof 's-Gravenhage de volgende feiten vastgesteld.

1.2 VTN is op 26 oktober 1996 ontstaan uit een fusie van negen tuinbouwcoöperaties.

1.3 De ondernemingsactiviteiten van VTN, waaronder in het bijzonder het verzorgen van de afzet van de tuinbouwproducten van de telers/VTN-leden, zijn ondergebracht in The Greenery, waarvan VTN alle aandelen houdt.

1.4 [Eiser] c.s. zijn komkommertelers. Zij waren in 1997 lid van VTN.

1.5 Op grond van de statuten van VTN waren [eiser] c.s. verplicht hun volledige komkommerproductie door inschakeling van The Greenery af te zetten.

1.6 VTN berekent aan de bij haar aangesloten tuinders een provisie over de verkochte producten.

1.7 Het verzorgen van de afzet van de tuinbouwproducten van de VTN-leden houdt in dat The Greenery regelt dat geoogste tuinbouwproducten van VTN-leden worden verkocht aan en afgeleverd bij de groothandel, exporteurs en supermarktketens.

1.8 Sinds 1996 is The Greenery de grootste afzetorganisatie van tuinbouwproducten in Nederland.

1.9 Door overproductie op de Europese markt en toenemende concurrentie vanuit met name Spanje stond de Nederlandse tuinbouwwereld, inclusief de komkommersector, er medio jaren negentig slecht voor. Voor de middellange en lange termijn was sprake van een structureel neergaande tendens. Aan de vraagzijde van de markt traden bovendien meer en meer grootwinkelbedrijven op die een omvangrijk en uniform aanbod alsmede een stabiel prijsniveau wensten. Dit alles heeft er toe geleid niet alleen dat de negen oorspronkelijke tuinbouwcoöperaties hebben besloten om te fuseren in VTN, maar ook dat een nieuwe methode van afzetten van tuinbouwproducten en van prijsvorming voor die producten is ontwikkeld als alternatief voor het bestaande systeem van de veilingklok. Een en ander stoelde op een schriftelijk advies van 30 augustus 1996 van Coopers & Lybrand.

1.10 The Greenery is in 1997 voor komkommers begonnen om in het kader van het ontwikkelen en onderhouden van een duurzame relatie met een min of meer vaste groep van afnemers het grootste deel van de komkoomers op basis van contractverkoop te verhandelen. Daarbij werd uitgegaan van prijzen die wekelijks vooraf werden vastgesteld in onderhandelingen tussen vertegenwoordigers van The Greenery en van verschillende handelshuizen. Nog slechts een klein deel van de komkommers werd verhandeld via de methode van de veilingklok.

1.11 De nieuwe prijsvormingsmethode is na het seizoen 1997 verlaten. Zij riep bij de telers weerstand en onvrede op. The Greenery heeft in 1998, in overleg met vertegenwoordigers van de komkommertelers, een regeling getroffen die inhield dat aan de individuele komkommerteler een financiële tegemoetkoming werd verstrekt van ongeveer 3% van zijn in 1997 met de verkoop van komkommers behaalde omzet. De tegemoetkoming is krachtens deze regeling aangeboden aan (onder meer) de telers die na 1997 lid zijn gebleven van VTN, maar (behoudens enkele uitzonderingen) niet aan telers die hun lidmaatschap hadden opgezegd per 31 december 1997.

1.12 [Eisers 2 en 3] hebben hun lidmaatschap opgezegd met ingang van 1 januari 1998. Niet is komen vast te staan of [eiser 1] zijn lidmaatschap heeft opgezegd met ingang van 1 januari 1998, dan wel op een later tijdstip.(1)

2. Procesverloop

2.1.1 [Eiser] c.s. hebben VTN c.s. op 4 maart 1999 gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage; zij hebben gevorderd dat de Rechtbank VTN c.s. veroordeelt te betalen een bedrag gelijk aan de betaalde veilingprovisie over 1997,(2) althans een bedrag nader op te maken bij staat, zulks met nevenvorderingen.

2.1.2 [Eiser] c.s. hebben daartoe - voor zover thans nog van belang en goeddeels in de weergave van de Rechtbank - aangevoerd dat The Greenery fouten heeft gemaakt bij de planning van de productie en de vaststelling van de prijzen van komkommers. Door het maken van deze fouten heeft The Greenery niet voldaan aan haar contractuele verplichting een zo hoog mogelijke prijs voor de komkommers te behalen dan wel heeft zij een onrechtmatige daad gepleegd. VTN heeft niet voldaan aan haar verplichting om toezicht op The Greenery te houden.

2.2 VTN c.s. hebben de vorderingen bestreden.

2.3 In haar vonnis van 1 maart 2000 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen.

2.4 [Eiser] c.s. hebben hoger beroep ingesteld. VTN c.s. hebben het appèl bestreden.

2.5 Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd. Volgens het Hof is geen sprake van onrechtmatig handelen of van een toerekenbare tekortkoming door VTN c.s. in verband met de invoering in 1997 van het nieuwe systeem van vermarkten van tuinbouwproducten (rov. 4). Daartoe wordt overwogen:

"5. Als onweersproken staat vast dat de tuinbouwsector met inbegrip van de komkommersector in Nederland vanwege de in rov. 2.8 vermelde factoren medio jaren negentig er slecht voor stond en dat, ten einde de voor de middellange en lange termijn neergaande tendens te keren, maatregelen in de vorm van het ontwikkelen en invoeren van alternatieven voor het bestaande systeem van veilingen via de klok geboden waren. Om die reden heeft The Greenery, met medeweten van VTN, kort na de bovengenoemde fusie maatregelen genomen door op basis van het rapport van het ter zake kundig adviesbureau Coopers & Lybrand het daarin beschreven en hierboven vermelde prijsvormingssysteem in te voeren, vooralsnog alleen voor de komkommersector.

6. Invoering van een nieuw prijsvormingssysteem van de aard en omvang als waarvan hier sprake was in een markt als de onderhavige, die - naar (..) onbetwist vast staat - werd gekenmerkt door een zeer grillig prijsverloop, houdt onvermijdelijk enig risico in, in die zin dat de gang van zaken onder het nieuwe systeem uiteindelijk toch niet ten volle beantwoordt aan hetgeen bij de introductie ervan werd verwacht. Het nemen van dat risico was echter naar het oordeel van het hof, tegen de achtergrond van de slechte situatie en de neergaande tendens in ook de komkommersector (als hiervoor beschreven), als zodanig niet onverantwoord, te minder daar VTN en The Greenery handelden op basis van een advies van een (gerenommeerde) deskundige. Dit zou anders kunnen zijn, indien de invoering en wijze van uitvoering van het nieuwe prijsvormingssysteem in de komkommersector voorzienbaar zouden leiden tot een zodanig groot financieel nadeel voor de betrokken telers dat VTN en The Greenery zich, gelet op de gerechtvaardigde (commerciële) belangen van de telers, in redelijkheid van de introductie en wijze van uitvoering van dit systeem hadden moeten onthouden.

7. Dat de betrokken telers in 1997 door de introductie en wijze van uitvoering van het nieuwe systeem een onaanvaardbaar groot nadeel hebben geleden als hiervoor bedoeld, is echter gesteld noch gebleken. [eiser] c.s. hebben aangevoerd dat zij in 1997 financieel nadeel hebben geleden in vergelijking met andere komkommertelers, zoals komkommertelers die niet aan The Greenery waren verbonden en hun komkommers hebben verkocht via de klok of vaste afnemers/wederverkopers die zelf de prijs (zouden) hebben bepaald. Omtrent de mate van dat nadeel hebben [eiser] c.s. naar het oordeel van het hof echter onvoldoende gesteld. Hun stellingen bieden in ieder geval onvoldoende aanknopingspunten om aannemelijk te doen zijn dat, zo zij al enig nadeel hebben geleden, dat nadeel dermate groot is geweest dat The Greenery en VTN, gelet op alle betrokken belangen, in redelijkheid van de introductie en uitvoering van het nieuwe systeem hadden moeten afzien. In dit verband is van belang dat uit een (deel van) een overgelegd rapport van LEI-DLO (afdeling tuinbouw) blijkt dat de uitbetaalprijs van komkommers in 1997 6% hoger lag dan de uitbetaalprijs in 1996. Bovendien is niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de telers in 1997 een even groot aandeel in de consumentenprijs hebben ontvangen als in voorgaande jaren (conclusie van antwoord sub 66). Deze gegevens duiden bepaald niet op een onacceptabel groot nadeel als hierboven bedoeld. Dat 1997 "een zeer goed jaar' was in de komkommer-sector doet hier niet aan af, nu niet voldoende duidelijk is wat [eiser] c.s. daarmee bedoelen.

8. Het hof voegt hieraan toe dat [eiser] c.s. bij pleidooi in hoger beroep niet hebben bestreden dat op dit moment het overgrote deel van alle tuinbouwproducten wordt verkocht via contractbemiddeling (zij het in aangepaste vorm). Hieruit kan naar het oordeel van het hof redelijkerwijs worden afgeleid dat het contractsysteem op zichzelf geen slecht systeem is. Dat zich bij de introductie van dit systeem in de komkommersector in 1997 (mogelijk) aanvangsproblemen hebben voorgedaan - zoals bijvoorbeeld het ontijdig bekend raken van de wekelijks uitonderhandelde en overeengekomen komkommerprijzen waarvan de concurrentie kon profiteren -, betrof een verantwoord risico dat in het kader van de behartiging van het belang van de komkommersector op de lange(re) termijn kon worden genomen.

9. Gelet op het vorenstaande, is niet meer van belang of VTN en The Greenery de komkommertelers - zoals [eiser] c.s. betogen - niet zouden hebben geïnformeerd over de introductie van het nieuwe prijsvormingssysteem (als proef) in de komkommersector, dan wel of zij - in strijd met de statuten of het reglement - waarschuwingen of adviezen vanuit de Productmarkt Adviescommissie en andere deskundige instellingen zouden hebben genegeerd of niet om advies of instemming zouden hebben gevraagd. Voor zover een en ander al moet worden opgevat als een afzonderlijk verwijt, hebben [eiser] c.s. in het geheel niet inzichtelijk gemaakt welke (specifieke) schade zij hierdoor hebben geleden. Overigens hebben [eiser] c.s. hun desbetreffende stellingen ook onvoldoende geadstrueerd. Een deugdelijke onderbouwing had van hen mogen worden verlangd tegen de achtergrond van het niet voldoende bestreden, door VTN en The Greenery gestelde feit dat de (vertegenwoordigers van de) telers al in 1996 waren geconsulteerd met betrekking tot het nieuwe prijsvormingssysteem, voorafgaand aan de fusie die heeft geleid tot VTN en tot de oprichting van The Greenery, en dat die fusie nu juist nauw samenhing met de invoering van het nieuwe systeem (zie memorie van antwoord, onder 3 en 4). De betrokken komkommertelers konden derhalve in redelijkheid rekening houden met de introductie van dit systeem in hun sector.

10. Voorts heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [eiser] c.s. hun stelling dat sprake is geweest van een gebrekkige uitvoering van het nieuwe systeem (door medewerkers van The Greenery) of van onvoldoende toezicht (door VTN) op de uitvoering, onvoldoende hebben onderbouwd. Het hof maakt dit oordeel geheel tot het zijne.

11. Het hof acht mitsdien geen grond aanwezig voor de door [eiser] c.s. gestelde toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad. Van strijd met de statuten van VTN (of met de wet) is evenmin sprake. VTN heeft blijkens haar statuten onder meer ten doel "te voorzien in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden door het behartigen van de belangen van haar leden inzake het tot waarde brengen van de door hen geteelde groenten, (...), krachtens overeenkomsten, anders dan van verzekering, met haar leden in het bedrijf dat zij te dien einde te hunnen behoeve uitoefent of doet uitoefenen". Uit de statuten (of uit de wet) valt niet af te leiden dat het VTN niet zou zijn toegestaan om (op basis van een deskundig advies) risico's te nemen als hierboven in rov. 6 bedoeld. Evenmin volgt uit de statuten dat VTN jegens haar leden verplicht is om elk jaar (en in elke sector) de hoogst mogelijke opbrengst te behalen. De stelling dat bij voorbaat vast stond dat het nieuwe prijsvormingssysteem, dat uitgaat van contractbemiddeling, zou falen is overigens onvoldoende geadstrueerd tegen de achtergrond van het feit dat - zoals hierboven al is vermeld - het systeem van contractbemiddeling (zij het in aangepaste vorm) ook nu nog wordt toegepast, terwijl het verouderde systeem van de klokveilingen - behoudens in de radijssector - bijna niet meer wordt gebruikt.

12. De stelling van [eiser] c.s. dat zij ten onrechte zijn uitgesloten van de door The Greenery in 1998 getroffen tegemoetkomingsregeling, faalt eveneens. Zeker nu geen sprake is geweest van een onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming, stond het The Greenery (en VTN) vrij om met het oog op het behoud van zoveel mogelijk leden in de toekomst, een eenmalige tegemoetkoming aan te bieden aan (onder meer) de komkommertelers die - ondanks hun mogelijke ontevredenheid over het nieuwe prijsvormingssysteem - hun lidmaatschap van VTN ook na 1997 hadden voortgezet. Komkommertelers die daarentegen hun lidmaatschap per eind 1997 hadden opgezegd (en die doorgingen met de teelt van komkommers), behoorden niet meer tot deze doelgroep. Laatst genoemde telers konden bovendien na 1997 worden beschouwd als concurrenten van de komkommertelers die nog waren aangesloten bij VTN/The Greenery. Niet valt in te zien dat The Greenery dan wel VTN in redelijkheid (of op andere grond) gehouden was om die (concurrerende) telers, die geen lid van VTN meer waren, een tegemoetkoming aan te bieden. Van ongelijke behandeling is in dit verband geen sprake.

13. Ook voor het overige verenigt het hof zich met de bestreden oordelen van de rechtbank. Hetgeen [eiser] c.s. voorts nog hebben aangevoerd behoeft, gelet op al het voorgaande, geen afzonderlijke behandeling. De door [eiser] c.s. gedane bewijsaanbiedingen worden, als niet ter zake dienend, gepasseerd. (..)"

2.5 [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. VTN c.s. hebben het beroep bestreden. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht (uiterst summier aan de zijde van [eiser] c.s.), waarna [eiser] c.s. nog hebben gerepliceerd.

3. Ontvankelijkheid voor zover het beroep is gericht tegen The Greenery B.V.

3.1 In eerste aanleg is onder meer gedagvaard The Greenery International B.V. Ook in appèl is zij in rechte betrokken.

3.2 De kop van de mva vermeldt dat deze BV inmiddels zou zijn genaamd The Greenery B.V.

3.3 's Hofs arrest noemt als geïntimeerde (sub 2) "The Greenery International B.V., volgens de memorie van antwoord thans geheten The Greenery B.V."

3.4 Het cassatieberoep is mede gericht tegen de The Greenery B.V. Nu het hier gaat om de naam die deze B.V., gelet op haar eigen stellingen, thans voert, is het beroep (ook) in zoverre ontvankelijk. Daarom heb ik er vanaf gezien uit te laten zoeken of de onder 3.2 vermelde stelling juist is.

4. [Eiser] c.s. missen belang bij hun klachten

4.1 In appèl hebben [eiser] c.s. één grief voorgedragen. Deze behelst geen duidelijke verwijten tegen het bestreden vonnis. Met name wordt niet op begrijpelijke wijze uit de doeken gedaan waarom onjuist zou zijn het oordeel van de Rechtbank dat van wanprestatie of onrechtmatig handelen geen sprake is.

4.2 Weliswaar bevat de "toelichting" onder 19-21 passages waarin wordt stilgestaan bij verwijten aan het adres van VTN c.s., maar hetgeen daar is te lezen is niet begrijpelijk, gesteld al dat daarin één of meer grieven zouden moeten worden gelezen.

4.3 Evenmin wordt (laat staan op begrijpelijke wijze) opgekomen tegen het oordeel van de Rechtbank dat het niet ging om schadevergoeding maar om een tegemoetkoming aan degenen die "de organisatie" niet de rug toe hadden gekeerd, terwijl niet valt in te zien waarom degenen die dat wél hadden gedaan in aanmerking zouden moeten komen voor zo'n uitkering (rov. 3.13).

4.4 [Eiser] c.s. blijven bij de bestrijding van deze oordelen (in de "toelichting" onder 34) steken in hun - als gezegd - onnavolgbare beschouwing dat VTN c.s. onrechtmatig hebben gehandeld, terwijl voorts zonder enige nadere toelichting beroep wordt gedaan op "strijd met redelijkheid en billijkheid" en een pretense (maar niet verder gesubstantieerde) erkenning door VTN c.s. van hun "falend beleid". Voor zover [eiser] c.s. bij deze laatste stelling (de "erkenning") bedoelen terug te grijpen op de in de toelichting onder 22 geciteerde stelling is het betoog al even onbegrijpelijk omdat het daaruit niet valt af te leiden.

4.5 Na een eventuele verwijzing zou de verwijzingsrechter daarom tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat waartoe het Haagse Hof - de lapidaire grief ten spijt - op uitvoerig ontwikkelde gronden is geraakt. [Eiser] c.s. missen daarom belang bij hun beroep.

5. Bespreking van de middelen ten gronde

5.1 Het cassatieberoep bestaat uit drie middelen. Deze bestaan telkens uit een zeer algemene klacht die klaarblijkelijk wordt uitgewerkt in verschillende toelichtende doorgenummerde paragrafen (hierna aan te duiden als onderdelen). Naar ik begrijp behelzen sommige onderdelen (hooguit) een toelichting en sommige (afzonderlijke) klachten. In de onderdelen 1 t/m 5, 8 en 16 kan ik geen klachten ontwaren.

5.2 Middel 1 draagt het kopje: Proef tot prijsvormingssysteem en marktbeheersing en overproductie. Het richt zich tegen rov. 5, 6-8 en 11 en stelt dat ten onrechte, althans op onvoldoende gemotiveerde gronden, is geoordeeld dat VTN c.s. bevoegd waren het nieuwe prijsvormingssysteem in te voeren, tenzij zodanige schade voor de kwekers voorzienbaar was geweest dat zij zich in redelijkheid van de introductie en wijze van uitvoering van dit systeem hadden moeten onthouden.

5.3 Volgens onderdeel 6 heeft het Hof miskend "in de bestreden rechtsoverwegingen in de door het Hof in rechtsoverweging 6 geformuleerde aanvaardbaarheid van het nemen van risico's bij het nemen van een proef dat de redelijkheid en billijkheid welke ex artikel 2:8 BW tussen de leden van een vennootschap als een coöperatie tussen degenen die deelnemen aan haar organen in acht dient te worden genomen en onderdeel is van de toe te passen zorgvuldigheidsnorm en tekortkoming en de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 2:8 BW geen aparte normen zijn maar verweven in een situatie waarin activiteiten door een productieverkooporganisatie ten behoeve van haar leden worden ontplooid."

5.4 Het onderdeel is onbegrijpelijk en valt daarom niet als middel(onderdeel) aan te merken.

5.5 Onderdeel 7 bestrijdt als onjuist 's Hofs oordeel in rov. 11 dat [eiser] c.s. hun stelling dat het nieuwe prijsvormingssysteem zou falen onvoldoende hebben geadstrueerd. Onbegrijpelijk zou zijn 's Hof oordeel dat [eiser] c.s. hun stellingen dat voorzienbaar was dat het BBP-systeem niet zou werken onvoldoende hebben geadstrueerd. [Eiser] c.s. verwijzen naar een rapport van LEI-DLO dat VTN c.s. hebben laten opstellen. Hierin staat, volgens het in het onderdeel opgenomen citaat, vermeld dat theoretisch was te voorzien dat door het gekozen afzetsysteem de "uitbetaalprijs" van The Greenery lager zou zijn dan die van de concurrenten.

5.6 Deze klacht faalt reeds omdat zij niet aangeeft waarom de door het Hof aan het slot van rov. 11 gegeven motivering onjuist of onbegrijpelijk zou zijn.

5.7 Daar komt nog bij dat:

a) slechts beroep wordt gedaan op bij pleidooi in appèl ontwikkelde stellingen. Deze doen evenwel niet ter zake zolang niet wordt voortgebouwd op deugdelijke en begrijpelijke grieven waarvan in casu geen sprake is;

b) in het citaat slechts wordt gesproken van een "theoretisch" voorzien. Het rapport van DLO-LEI betreft een evaluatie achteraf. Met praktische wijsheid achteraf zullen de gebreken dikwijls 'theoretisch' voorzienbaar zijn. Deze theoretische voorzienbaarheid komt evenwel op weinig anders neer dan dat achteraf een theoretische verklaring kan worden gegeven voor de in de praktijk geconstateerde gebreken van het systeem;

c) het Hof in rov. 7 op basis van hetzelfde rapport constateert dat de "uitbetaalprijs" in 1997 6% hoger lag dan in 1996.

5.8 Bij deze stand van zaken is zeker niet onbegrijpelijk dat het Hof oordeelt dat onvoldoende is geadstrueerd dat bij voorbaat vast stond dat het nieuwe systeem zou falen. Eens te minder nu het systeem van contractbemiddeling (met uitzondering van radijsjes) in aangepaste vorm nog steeds wordt toegepast, terwijl het oude systeem van de klokveilingen bijna niet meer wordt gebruikt.

5.9 Onderdeel 9 stelt dat het Hof ten onrechte [eiser] c.s. niet tot bewijs van hun stellingen hebben toegelaten "waar zij hun stellingen voldoende hebben gespecificeerd als bewijsaanbieding", althans heeft het Hof een ontoelaatbare bewijsprognose gemaakt.

5.10 Duister is waarop wordt bedoeld als wordt gerept van een stelling die voldoende wordt gespecificeerd als 'bewijsaanbieding'. Wat daar van zij, de klacht ziet voorbij aan en gaat niet in op 's Hofs oordeel dat de bewijsaanbiedingen niet terzake dienend waren. Van een ontoelaatbare bewijsprognose is daarom geen sprake. De vraag of een 'bewijsaanbieding' al dan niet voldoende is gespecificeerd, is niet van belang als de stelling zelf onvoldoende is geadstrueerd.

5.11 Ten overvloede: voetnoot 9, waarin een vindplaats wordt genoemd, verwijst naar een niet bestaande paragraaf in de memorie van grieven; bovendien is duister welke stelling op deze niet bestaande plaats zou moeten worden gevonden.

5.12 Voor zover onderdeel 10 - ook uit taalkundig oogpunt - al begrijpelijk is, mislukt het nu wordt miskend dat het Hof in rov. 11 niet heeft aangenomen dat tevoren voorzienbaar was dat het systeem niet zou werken. 's Hofs oordeel dat [eiser] c.s. het tegendeel onvoldoende hebben onderbouwd, kan de toets der kritiek ruimschoots doorstaan; zo nodig mede in het licht van rov. 6 waarin het Hof uiteenzet dat en waarom het nemen van het risico dat het nieuwe systeem niet ten volle zou kunnen beantwoorden aan de verwachtingen niet onverantwoord was.

5.13 De klacht over "de bewijsaanbiedingen" loopt reeds stuk op hetgeen onder 5.10 en 5.11 werd opgemerkt, met dien verstande dat in plaats van voetnoot 9 in casu voetnoot 11 moet worden gelezen.

5.14 De onderdelen 11 en 12 strekken - naar de kern genomen - ten betoge dat het Hof is voorbijgegaan aan de bij pleidooi in appèl ontvouwde stelling dat Coopers & Lybrand niet onvoorwaardelijk heeft geadviseerd tot invoering van het prijsvormingssysteem. Evenzeer is onvoldoende gemotiveerd, gezien het voorbehoud, de overweging (in rov. 6) dat de invoering niet onverantwoord was.

5.15 Deze klacht mislukt reeds omdat zij stoelt op een exposé dat beweerdelijk bij pleidooi in appèl zou zijn ontwikkeld. Het begeeft zich buiten de grieven en deed dus niet ter zake.

5.16 Daar komt nog bij dat weliswaar niet onjuist is dat voor een en ander aandacht is gevraagd bij pleidooi (vooral onder 10, waarnaar "met name" wordt verwezen) maar hetgeen daar staat, is niet goed begrijpelijk. Bovendien ziet de steller over het hoofd - en wordt ook in de pleitnota in appèl miskend - dat, voor zover uit de stukken kenbaar, geen sprake is van een rapport maar klaarblijkelijk van een (soort) 'power point-presentatie'. Uit de steekwoorden op de genoemde pagina's kunnen moeilijk duidelijke conclusies worden getrokken. Het Hof valt dan ook moeilijk euvel te duiden dat het daarin geen steun voor de stelling van [eiser] c.s. heeft geput.

5.17 Onderdeel 13 strekt ten betoge dat het Hof in rov. 7 (en, als ik het goed zie, enkele andere niet genoemde rovv.) heeft nagelaten voldoende inzichtelijk te maken dat het zich ervan bewust is geweest dat lage marges in de tuinbouw ertoe leiden dat een margeverschil van slechts enkele procentpunten grote invloed zal hebben op de winst.

5.18 Het onderdeel berust op een ontoelaatbaar feitelijk novum en loopt reeds daarin spaak.

5.19 Bovendien miskent het 's Hofs gedachtegang. Het Hof overweegt dat in 1997 de marges met 6% zijn gestegen ten opzichte van 1996, terwijl de telers in 1997 een even groot aandeel in de consumentenprijs hebben ontvangen als in voorgaande jaren. Aldus brengt het Hof tot uitdrukking geen geloof te hechten aan het betoog van [eiser] c.s.; in elk geval had het nader moeten worden onderbouwd hetgeen niet is gebeurd.

5.20 Onderdeel 14 en 15 trekken ten strijde tegen rov. 8 waarin het Hof stelt dat [eiser] c.s. niet hebben bestreden dat thans het overgrote deel van alle tuinbouwproducten wordt verkocht via contractbemiddeling (zij het in aangepaste vorm). Uit dit gegeven leidt het Hof af dat het contractsysteem op zichzelf geen slecht systeem is. De onderdelen benadrukken de verschillen tussen het destijds en het thans gehanteerde systeem van contractbemiddeling. Deze zouden van dien aard zijn dat geen vergelijking tussen beide systemen mogelijk is, althans kan aan het feit dat thans veel contractbemiddeling plaatsvindt geen argument worden ontleend voor de stelling dat beide systemen vergelijkbaar zijn. Hieruit zou voortvloeien dat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is.

5.21 Het valt niet licht te doorgronden waarover de onderdelen bedoelen te klagen. Zo is duister wat wordt bedoeld met de stelling dat het nieuwe systeem "precies datgene was wat de naam aangeeft" en dat het "hieraan" zijn naam ontleende.

5.22 In voetnoten 21 en 22 wordt verwezen naar niet bestaande bladzijden van producties die ter gelegenheid van pleidooi in appèl zouden zijn overgelegd; de noten verwijzen naar prod. 9 "artikel Costandse p. 29". Prod. 9 kent geen blz. 29 en het artikel is niet van Costandse maar van Johan Brinkman. Noot 24 is volstrekt onbegrijpelijk, nog daargelaten dat sprake is van een omvangrijk stuk zonder dat een pagina wordt vermeld.

5.23 Ten overvloede: 's Hofs oordeel is van feitelijke aard en leent zich daarom nauwelijks voor toetsing in cassatie. Het Hof heeft niet miskend dat er verschillen waren ("zij het in aangepaste vorm"). Dat het systeem, zij het dan ook in aangepaste vorm, nog steeds wordt gebruikt, voert het Hof tot de allerminst onbegrijpelijke conclusie dat het contractsysteem op zichzelf geen slecht systeem is. Het Hof betrekt daarbij mede het gegeven dat zich (mogelijk) aanvangsproblemen hebben voorgedaan, maar concludeert dat een verantwoord risico in het kader van de behartiging van het belang van de "komkommersector" op de lange(re) termijn kon worden genomen. Dit feitelijke oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Het wordt trouwens als zodanig niet bestreden.

5.24 Hier komt nog bij - het is een zelfstandige grond voor de beoordeling van de klachten - dat het op de weg van [eiser] c.s. had gelegen om deze kwestie in een eerder stadium aan de orde te stellen wanneer sprake zou zijn van een wezenlijke schakel in hun betoog. Dat is evenwel niet gebeurd, laat staan dat wordt vermeld waar dat zou zijn geschied.

5.25 Middel 2 loopt te hoop tegen rov. 7 met de stelling dat het Hof ten onrechte, althans op onvoldoende gemotiveerde gronden, heeft geoordeeld dat niet gesteld of gebleken is dat [eiser] c.s. schade hebben geleden, althans dat hen onaanvaardbaar groot nadeel is toegebracht. Het middel wordt uitgewerkt in de onderdelen 17 t/m 19.

5.26 In rov. 7 heeft het Hof onder andere geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat de betrokken telers door de uitvoering van het nieuwe systeem in 1997 een onaanvaardbaar groot nadeel hebben geleden. In dat verband wijst het Hof erop dat de telers in 1997 een even groot aandeel in de consumentenprijs hebben ontvangen als in de voorgaande jaren, dat de "uitbetaalprijs" dat jaar 6% hoger lag en dat onvoldoende duidelijk is wat [eiser] c.s. bedoelen met de stelling dat 1997 "een zeer goed jaar" was in de "komkommer-sector". Deze oordelen zijn volgens de onderdelen onbegrijpelijk, waarbij wordt gewezen op het volgende:

* de netto-uitbetaalprijzen stegen in 1997 met 6% ten opzichte van 1996, terwijl de verkoopprijzen met 10% stegen in dezelfde periode;

* de doordraaikosten(3) stegen van 3,5% in 1996 naar 8,5% in 1997; deze drukten alleen op de kwekers van VTN en The Greenery, zodat de andere kwekers veel meer ontvingen;

* aan de kwekers die lid bleven van VTN is een tegemoetkoming van 3% van de in 1997 met de verkoop van komkommers behaalde omzet toegekend;

* VTN c.s. hebben erkend dat de handel profiteerde van het vooraf bekend worden van de BBP (alles onderdeel 17).

5.27 Voor zover het onderdeel zich richt tegen het oordeel dat niet is gesteld of gebleken dat [eiser] c.s. schade hebben geleden, ontbeert het feitelijke grondslag, omdat het Hof dat in rov. 7 niet heeft geoordeeld.

5.28 Slechts in één opzicht wordt verwezen naar een uiteenzetting in de mvg (onder 11). Hetgeen daar staat, is zo abstract dat het moeilijk te doorgronden valt. Zelfs met goede wil valt er niets te lezen over hogere doordraaikosten, terwijl voetnoot 29 doet vermoeden dat de passage daarop zou moeten zien.

5.29 Maar er is veel meer waarop zij afstuit. In de eerste plaats geldt ook hier dat sprake is van een betoog dat buiten de grieven omgaat en dat dus niet ter zake doet. In elk geval had het op de weg van [eiser] c.s. gelegen er in eerder stadium, waarin de wederpartij nog inhoudelijk zou kunnen reageren, aandacht voor te vragen.

5.30 Bovendien wordt 's Hofs benadering miskend. Zijn oordeel komt, geparafraseerd weergegeven, op het volgende neer. In de gegeven omstandigheden moest iets gebeuren. Mogelijk zou dat niet terstond (maximaal) vruchten afwerpen, maar er is geen goede grond om alleen naar de resultaten op korte termijn te kijken. Los daarvan kan de situatie van VTN c.s. niet over een kam worden geschoren met die van andere kwekers omdat VTN/The Greenery nu eenmaal de grootste organisatie van tuinbouwproducten is. Ten slotte: ook in 1997 zijn [eiser] c.s. zeker niet slecht af geweest. Immers ontvingen zij 6% meer dan het jaar daarvoor en een gelijk aandeel in de consumentenprijs. Daaruit trekt het Hof de begrijpelijke conclusie dat [eiser] c.s. in elk geval door het nieuwe systeem niet slechter af waren dan ze zouden zijn geweest bij handhaving van het oude systeem. Dit oordeel is alleszins begrijpelijk. De onder 5.26 weergeven stellingen maken dat niet anders. Laat staan zonder gedegen toelichting die geheel ontbreekt.

5.31 Daar komt nog bij dat in cassatie vruchteloos wordt bestreden dat VTN c.s. wanprestatie hebben gepleegd of onrechtmatig hebben gehandeld. Zelfs als sprake zou zijn van "schade" is niet goed duidelijk waarom [eiser] c.s. deze op één van beide gronden - die zich niet voordoen - zouden kunnen vorderen.

5.32 Onderdeel 18 komt nog op tegen 's Hofs oordeel dat "onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat 1997 een veel beter jaar was dan 1996".

5.33 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft dat niet geoordeeld, zoals heel duidelijk blijkt uit de laatste volzin van rov. 7. Ook onderdeel 19 ketst hierop af.

5.34 Onderdeel 20 klaagt er andermaal over dat het Hof [eiser] c.s. in rov. 13 niet tot bewijs van hun stellingen heeft toegelaten, waar zij hun genoemde stellingen voldoende hebben gespecificeerd.

5.35 Deze klacht mislukt omdat:

a) onduidelijk is waarop zij terugslaat; "hun genoemde stellingen" is onvoldoende nauwkeurig;

b) niet wordt vermeld waar het bewijsaanbod is te vinden;

c) geen enkele relevante stelling is vermeld zodat bewijslevering goede zin zou missen. Aldus ook terecht rov. 13.

5.36 Middel 3 richt zich opnieuw tegen rov. 13. Ten onrechte, althans op onvoldoende gemotiveerde gronden, zou het Hof niet

hebben geoordeeld dat VTN c.s. gehouden waren het (gehele) rapport van LEI-DLO aan [eiser] c.s. ter beschikking te stellen. Het middel wordt uitgewerkt in de onderdelen 21 en 22.

5.37 Onderdeel 21 stelt dat het Hof niet of niet begrijpelijk heeft gerespondeerd op stellingen van [eiser] c.s. dat de bewijslast op VTN rustte en dat het volledige LEI-DLO rapport geproduceerd diende te worden, zulks hetzij op grond van de redelijkheid en billijkheid, hetzij op grond van een bijzondere rechtsregel.

5.38 Onderdeel 22 verwijt het Hof de bewijslast niet op VTN c.s. te hebben gelegd, althans heeft het Hof niet bepaald dat VTN c.s. voldoende gegevens moeten verstrekken ter staving van hun verweer om [eiser] c.s. aanknopingspunten voor bewijslevering te verschaffen. Het onderdeel wijst in dit verband op het volgende:

* VTN c.s. zijn, anders dan [eiser] c.s., in het bezit van het volledige LEI-DLO rapport;

* in het licht van het feit dat het BBP-systeem na een jaar is gestopt en dat paprika's en tomaten in 1997 via de klok werden verkocht hadden VTN c.s. hun stellingen dat er geen schade was voor de telers en dat het mislukken van het BBP-systeem onvoorzienbaar was nader moeten adstrueren;

* na zo veel jaren staan er geen bedrijfsgeheimen aan in de weg om het volledige rapport te overleggen.

5.39 Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.40 In rov. 6 stelt het Hof voorop dat de omstandigheden van het geval zodanig waren dat verantwoord was enig risico te nemen. De invoering van het BBP-systeem zou, zo vervolgt het Hof zijn gedachtegang, onverantwoord kunnen zijn indien de invoering en wijze van uitvoering voorzienbaar zouden leiden tot een zodanig groot financieel nadeel voor de betrokken telers dat VTN c.s. zich in redelijkheid van de introductie en wijze van uitvoering hadden moeten onthouden.

5.41 In rov. 7 oordeelt het Hof dat [eiser] c.s. te weinig hebben gesteld omtrent de mate van hun nadeel. Volgens het Hof bieden hun stellingen bovendien onvoldoende aanknopingspunten om aannemelijk te doen zijn dat sprake is geweest van voldoende nadeel om in de weg te staan aan invoering van het nieuwe prijsvormingssysteem. Het Hof beroept zich hier op het overgelegde (deel van het) LEI-DLO-rapport dat naar zijn oordeel klaarblijkelijk voldoende houvast bood. Het Hof wijst er voorts op dat de "uitbetaalprijs" in 1997 6% hoger was en dat het aandeel in de consumentenprijs gelijk is gebleven.

5.42 's Hofs oordeel kan bezwaarlijk anders worden volstaan dan aldus dat a) [eiser] c.s. niet aan hun stelplicht hebben voldaan, b)VTN c.s. door overlegging van een deel van het litigieuze rapport voldoende aanknopingspunten hebben geboden voor verweer tegen hun stellingen en c) de bewijslast op [eiser] c.s. rust. Deze oordelen worden in cassatie niet bestreden.

5.43 Naar 's Hofs oordeel loopt op dit een en ander ook de vordering tegen VTN stuk (rov. 10). Ook dat wordt in cassatie (terecht) niet bestreden.

5.44 De klachten ketsen reeds hierop af. Ik laat daarbij nog maar rusten dat onderdeel 7 de beschikbare delen van het rapport kennelijk voldoende acht voor het voeren van verweer.

5.45 Ten overvloede: deze (aanvankelijk als verkorte termijn opgezette) procedure is bij exploit van 4 maart 1999 aanhangig gemaakt. In dit waarlijk niet bijzonder ingewikkelde geschil hebben [eiser] c.s. ervoor gekozen tot en met de memorie van grieven lapidaire stellingen te etaleren. Mede in het licht van art. 6 EVRM (zowel het aspect van de redelijke termijn áls dat van een behoorlijke rechtspleging ("eerlijke behandeling") waarvan hoor en wederhoor deel uitmaken) stond het [eiser] c.s. niet vrij om zonder enige noodzaak eerst bij pleidooi in appèl (bijna zeven jaar na het aanhangig maken van de procedure) met stellingen als in de onderdelen genoemd te komen. In elk geval behoefde het Hof er niet op in te gaan.

5.46 Ten slotte geeft het middel in de meest plausibele lezing(4) ook hier een verkeerde voorstelling van zaken over hetgeen bij pleidooi zou zijn beweerd. Onderdeel 22, in samenhang met met voetnoot 35, voert aan dat [eiser] c.s. zouden hebben gevraagd om het (gehele) LEI-DLO-rapport. Getroost men zich de moeite het betrokken stuk "Pleidooi zijdens [eiser] c.s." van mr Duijsens na te slaan, dan blijkt het te gaan om "de informatie gewisseld tussen VTN/The Greenery en het Landbouw Economisch Instituut ten behoeve van het komkommerrapport van 1997" (blz. 12 in fine).

5.47 Voor zover voetnoot 36 nog verwijst naar potentieel relevante stellingen moet daaraan voorbij worden gegaan omdat de verwijzing veel te onnauwkeurig is. "§ 31-67" is onnodig ruim nu daar sprake is van een veelheid aan stellingen die voor de beoordeling van de onderdelen ieder belang missen.

5.48 Deze zaak leent zich voor afhandeling op de voet van art. 81 RO.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met afhandeling op de voet van art. 81 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 14 van 's Hofs arrest in samenhang met rov. 1.3 van het vonnis van de Rechtbank.

2 In de inleidende dagvaarding onder 23 worden de desbetreffende bedragen nauwkeurig vermeld. M.i. kan daarbij worden aangesloten bij de bepaling van de hoogte van het griffierecht. Daaraan doet niet af dat de bedragen niet worden herhaald in het petitum van de dagvaarding. Kennelijk heeft ook de Rechtbank de vordering aldus verstaan (rov. 2.1).

3 De kosten die verband houden met het vernietigen van komkommers die niet konden worden verkocht tegen de vastgestelde prijs.

4 Een andere lezing is dat het onderdeel op dit punt niet aangeeft waar in de gedingstukken moet worden gezocht. Het zou dan niet voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.