HR, 21-12-2007, nr. R07/137HR

Zaaknr. R07/137HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 26 oktober 2007

Conclusie inzake

De stichting Stichting W.I.A. 1991

verzoekster tot cassatie

tegen

[Verweerder 1]

en

[Verweerster 2]

verweerders in cassatie

Feiten en procesverloop

1) De partijen in deze zaak hebben eerder in cassatie geprocedeerd, in de zaak die leidde tot HR 1 december 2006, rechtspraak.nl LJN AY9683. Ik vermeld dat ook daarom, omdat er op sommige punten raakvlakken bestaan tussen de huidige zaak en de destijds beoordeelde.

2) In deze zaak gaat het om een door de verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., gedaan, en door rechtbank en hof gehonoreerd verzoek om faillietverklaring van de verzoekster tot cassatie, WIA. Het verzoek berustte - zoals voor de hand ligt - in essentie op de stelling dat WIA verkeerde in de toestand van opgehouden hebben te betalen. Dat bleek, volgens [verweerder] c.s., uit het feit dat WIA een vordering van bijna € 165.000,- van hen, [verweerder] c.s., onbetaald liet(1), en dat er ook andere, aanzienlijke, schulden bestonden, die ook onbetaald bleven.

3) Nadat in de eerste aanleg slechts summier inhoudelijk verweer was gevoerd en het verzoek om faillietverklaring dan ook, wederom: zoals voor de hand ligt, was toegewezen(2), voerde WIA in appel een uitvoeriger inhoudelijk verweer. Het appelrekest bevat met name argumenten ter bestrijding van het bestaan van andere schuldeisers dan [verweerder] c.s. (terwijl [verweerder] c.s. als één schuldeiser zouden moeten worden aangemerkt), en in aansluiting daarop: argumenten ter bestrijding van het bestaan van de toestand van opgehouden hebben te betalen. Uit het dossier blijkt dat dit verweer bij de mondelinge behandeling nader is uitgewerkt en aangevuld. Van een inhoudelijke betwisting van het vorderingsrecht van de aanvragers - [verweerder] c.s. - is mij niet(s) gebleken. Wel is gesuggereerd dat er bezwaar bestond tegen handhaving van [betrokkene 1] als curator(3).

4) In het thans in cassatie bestreden arrest verwierp het hof de bezwaren betreffende het bestaan van pluraliteit van crediteuren en van een toestand van opgehouden hebben te betalen, en overwoog het hof dat geen aanleiding werd gezien om de curator te vervangen. Het hof bekrachtigde de uitspraak van de eerste aanleg.

5) Namens WIA is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(4). In het cassatierekest is het voorbehoud gemaakt dat naar aanleiding van het alstoen nog niet beschikbare proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel, nadere cassatieklachten zouden (kunnen) worden aangevoerd. Dat is inderdaad bij op 7 september 2007 ingekomen verzoekschrift gebeurd (met opgave dat het bedoelde proces-verbaal op 27 augustus zou zijn ontvangen).

Namens [verweerder] c.s. is meegedeeld dat dezen geen verweer in cassatie zouden voeren. Van de kant van WIA zijn de klachten uit beide cassatierekesten schriftelijk toegelicht.

Bespreking van de cassatiemiddelen

6) Middel I voert aan - daar komt het op neer - dat WIA het recht zou hebben om de schade, verband houdend met de (huur)relatie waaruit de vordering van [verweerder] c.s. op WIA voortvloeit (en waarover in het vorige cassatiegeding tussen partijen is geoordeeld), te verhalen op de Gemeente Haarlem; en dat dat het hof aanleiding had moeten geven om de vordering van [verweerder] c.s. op WIA niet (summierlijk) als vaststaand te beoordelen.

7) Deze klacht lijkt mij om een aantal van elkaar onafhankelijke redenen ondeugdelijk:

- ten eerste heb ik in stukken van de feitelijke instanties geen argument van deze strekking aangetroffen (in cassatie wordt ook niet aangegeven waar dat aangevoerd zou zijn). Al daarom kan niet worden aangenomen dat het hof dit argument had mogen onderzoeken (laat staan dat het hof dat had moeten doen).

- Ten tweede valt niet in te zien hoe, of waarom, het bestaan van een verhaals- of regresvordering op de Gemeente af zou kunnen doen aan het bestaan en de gegrondheid van de vordering van [verweerder] c.s. op WIA. Ik laat dan maar daar dat de stukken geen enkele aanwijzing bevatten voor de omvang van de gepretendeerde regresvordering. (Ook) de suggestie die het middel kennelijk beoogt, te weten: dat de regresvordering tenminste gelijk zou zijn aan de vordering van [verweerder] c.s. (en dat "daarom" - ik gaf al aan dat een reden voor dit "daarom" ontbreekt - de vordering van [verweerder] c.s. op de een of andere manier ongedaan gemaakt zou worden), vindt in de stukken nergens steun. Ik kan slechts constateren dat dit argument uit de lucht wordt geplukt.

- Ten derde: [verweerder] c.s. zouden volgens onderdeel 4.5 van dit middel geen belang hebben bij WIA's faillissement, of zouden misbruik maken van recht, omdat het faillissement er aan in de weg zou staan dat de (regres)vordering van WIA op de Gemeente verder geldend zou worden gemaakt. Ook dit argument is feitelijk en logisch onhoudbaar. Dat WIA failliet is, belet in het geheel niet dat vorderingen van WIA geldend worden gemaakt. Het belet slechts dat dat gebeurt buiten de faillissementscurator om. Wanneer werkelijk een voldoende kansrijke vordering op de Gemeente zou bestaan, mag er van uit worden gegaan dat de curator het nodige zal doen om die gehonoreerd te krijgen. (Eventueel kunnen belanghebbenden het beleid van de curator langs de weg van art. 69 Fw aanvechten). Dit heeft niets uitstaande met een verhinderen of beletten van de uitoefening van aan WIA toekomende rechten. Suggesties van de strekking dat daarvan wel sprake zou zijn, en dat (in verband) daarmee aan bepalingen van het EVRM geweld zou worden aangedaan, missen daarom iedere deugdelijke grond.

8) Middel II klaagt dat het hof het bestaan van een vordering van een advocatenkantoor op WIA heeft gebezigd als een van de gronden om het bestaan van de toestand van opgehouden hebben te betalen aan te nemen. Ook deze klacht lijkt mij om meer dan een reden ondeugdelijk:

- ten eerste mist wat ter onderbouwing van de klacht wordt aangevoerd, in belangrijke mate feitelijke grondslag. Er is geen steun in de gedingstukken voor de beweringen dat tussen WIA en het bedoelde kantoor een "overeenkomst tot inlossing" zou zijn gesloten, of dat de betrokkenen een "gezamenlijke wil en intentie" zouden hebben terzake van een betalingsafspraak. (Men krijgt veeleer de indruk dat dit kantoor zich "for the time being" heeft neergelegd bij het feit dat WIA geen verhaal biedt, en dat daardoor ruimere betaling van de uitstaande vordering niet mogelijk is.).

De in onderdelen 5.3 en 5.4 van dit middel genoemde omstandigheden zijn - wederom - , beoordeeld in het licht van de stukken van het dossier, geheel uit de lucht gegrepen.

- Ten tweede zouden afspraken als in het middel gesuggereerd, er niet aan af doen dat het hier een reëele (en aanzienlijke) vordering betreft, die kán worden meebeoordeeld bij een onderzoek, of de debiteur verkeert in de toestand van opgehouden hebben te betalen. Die toestand kan namelijk worden aangenomen bij aanwezigheid van meer dan één onbetaalde schuld, waarvan er tenminste één opeisbaar is(5). Daarvan was in dit geval ongetwijfeld sprake.

- Ten derde: voorzover het middel suggereert dat vereist zou zijn dat de overige in de beoordeling betrokken crediteuren erin zouden moeten toestemmen dat "hun" vordering in de beoordeling wordt betrokken, berust het op een onhoudbare rechtsopvatting. De "concursus creditorum" waar het faillissement mede in beoogt te voorzien vertoont, zolang er nog geen faillissement is, meer dan eens het beeld dat sommige crediteuren bij voorrang worden voldaan, terwijl de debiteur andere crediteuren niet betaalt. Allicht wensen crediteuren die uitzicht menen te hebben op betaling dan (soms) niet, dat hun vordering mede dient om een (door een ander gedaan) verzoek tot faillietverklaring te ondersteunen; en allicht behoort dat niet te worden aanvaard: juist in de hier geschetste situatie kan er reden zijn om een toestand van opgehouden hebben te betalen aan te nemen, en om zo de crediteuren die géén uitzicht op betaling hebben, weer een gelijke plaats te bieden ten opzichte van de crediteuren die door de debiteur beter worden bejegend(6).

9) In wat ik aan het slot van de vorige alinea opmerkte ligt ook besloten waarom de motiveringsklachten die her en der in de subonderdelen van dit middel opduiken, ongegrond zijn: het hof kon geredelijk oordelen dat hier een situatie aanwezig was zoals ik die zojuist omschreef; en het hof kon aan de hand daarvan geredelijk tot het oordeel komen dat WIA in de faillissementstoestand verkeerde. Dat behoefde - dan ook - geen nadere motivering.

's Hofs overweging dat WIA niet in staat is om meer af te lossen dan in feite aan het advocatenkantoor zou worden betaald (waarover in subonderdeel 5.5 wordt geklaagd), berust kennelijk op een stelling van die strekking van [verweerder] c.s.(7) en op het feit dat die stelling niet werd weersproken. De slotsom dat bij een aflossing van € 150,- per maand, het delgen van een schuld van ca. € 37.000,- ongeveer twintig jaar in beslag zal nemen, berust op eenvoudig "hoofdrekenen". Kennelijk heeft het hof daarbij aangenomen dat op de schuld geen rente in rekening zou worden gebracht - anders zou met de aflossing immers nog véél meer tijd gemoeid zijn. Wij mogen echter aannemen dat WIA's klacht dit niet aan de orde beoogt te stellen.

10) Middel III klaagt erover dat het hof onvoldoende gevolg zou hebben gegeven aan het namens WIA aangestipte gegeven dat [betrokkene 1] een kantoorgenoot zou zijn van de procureur van [verweerder] c.s.

Voorzover het middel (in onderdeel 6.2) klaagt dat het hof het verslag van [betrokkene 1] (in haar hoedanigheid van curator) mede in zijn oordeel heeft betrokken, is het ongegrond omdat het aan het hof ter - vrije - beoordeling stond of de hier bedoelde omstandigheid iets aan de betrouwbaarheid of overtuigingskracht van dat verslag afdeed. Er komt hier geen schending van de beginselen van "fair trial" aan de orde. Wij zien hier een van de talloze varianten waarin argumenten in het geding zijn die bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van feitelijke informatie een rol kunnen spelen. In zo'n geval moet de rechter zich afvragen of aan die argumenten gewicht toekomt (en zo ja, welk gewicht). Méér dan dat is ter waarborging van een goede procesgang of van "fair trial" niet vereist (en wat mij betreft: ook nauwelijks denkbaar).

11) Ik laat dan maar daar dat uit het bestreden arrest niet blijkt dát het hof de bevindingen uit het verslag van de curator mede aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd: alle door het hof in aanmerking genomen feiten konden ook uit andere bronnen (en uit het ontbreken van tegenspraak van de kant van WIA) worden afgeleid.

12) Als ik het goed zie, strekt het middel er niet toe dat de "kantoor-relatie" tussen de procureur van [verweerder] c.s. en de curator, (ook) aanleiding had moeten geven tot een ander oordeel over de beslissing inzake "vervanging" van de curator. Volledigheidshalve merk ik op dat een klacht van die strekking mij ook niet aannemelijk zou toeschijnen. Of een gegeven als dit het wenselijk maakt, een andere curator te benoemen, hangt af van weging van de omstandigheden van het gegeven geval (in de onderhavige zaak kan bijvoorbeeld de in voetnoten 2 en 3 aangestipte omstandigheid van de "samenhang" met het faillissement van een andere stichting, een wezenlijke rol spelen). Die weging is van overwegend feitelijke aard, en bij het vinden van de uitkomst én het verbinden van consequenties daaraan, komt aan de "feitelijke" rechter ook nog een brede beoordelingsmarge toe. De appelrechter kan, met deze vraag geconfronteerd, ook geredelijk aanleiding vinden om (zoals het hof in het bestreden arrest heeft gesuggereerd), te menen dat de rechter van de eerste aanleg, met inbegrip van de rechter-commissaris in het faillissement, in een betere positie verkeren om over de merites daarvan te oordelen.

Alleen het feit dat het onderhavige punt(je) van de kant van WIA slechts zeer terloops en met een minimum aan onderbouwing te berde was gebracht, brengt al mee dat van het hof geen verdere motivering van zijn oordeel daarover mocht worden verlangd.

13) Voorzover deze klacht ook een beroep beoogt te doen op de gedragsrechtelijke gehoudenheid van advocaten om zich niet in te laten met de behartiging van conflicterende belangen(8) moet die falen, omdat deze (gedragsrechtelijke) normen de rechter die over een situatie als de onderhavige heeft te oordelen, niet binden(9).

Overigens ligt in de rede dat de hier bedoelde gedragsregel niet onverkort opgeld doet voor de advocaat die als curator optreedt. Aan het curatorschap is immers inherent dat voortdurend tussen door de curator in aanmerking te nemen, maar onderling botsende belangen moet worden gekozen (of geschipperd)(10).

14) Middel IV - aangevoerd bij het aanvullende rekest dat op 7 september 2007 werd ingediend - tenslotte, klaagt dat het hof met de vaststelling over de (beperkte) aflossing aan het advocatenkantoor en de daarmee gemoeide (lange) duur, feitelijke gronden zou hebben gebezigd die niet door partijen waren aangevoerd.

15) Deze klacht berust op een ondeugdelijk feitelijk uitgangspunt: zoals ik in alinea 9 hiervóór al aangaf, was van de kant van [verweerder] c.s. wel aangevoerd (en was van de kant van WIA niet bestreden) dat WIA niet bij machte was méér af te betalen dan volgens de dossierstukken in feite aan het advocatenkantoor werd betaald. Door aan de hand daarvan uit te rekenen hoeveel tijd met de afbetaling gemoeid zou zijn, heeft het hof slechts een (geoorloofde) gevolgtrekking gemaakt uit ten processe gebleken feiten.

16) Daargelaten kan daarom blijven in hoeverre de appelrechter bij de beoordeling van een in eerste aanleg uitgesproken faillissement gehouden is, alléén door de strijdende partijen aangevoerde gegevens in zijn oordeel te betrekken(11). En daargelaten kan ook blijven dat de onderhavige klacht als tardief moet worden aangemerkt, nu bij de indiening daarvan na de datum waarop het proces-verbaal zou zijn ontvangen, niet de termijn van art. 12 lid 1 Fw in acht is genomen(12).

17) Deze beschouwingen monden er in uit dat ik geen van de aangevoerde klachten als doeltreffend beoordeel. Ik heb ook geen vragen opgemerkt die met het oog op de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling om beantwoording vragen.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze vordering was vastgesteld in de procedure die tot het sub 1 vermelde eerdere cassatiegeding had geleid. In dat geding was de aard en omvang van die vordering ook onherroepelijk vast komen te staan.

2 Met benoeming van een rechter-commissaris en een curator, zoals de wet dat voorschrijft. De curator, [betrokkene 1], zou een kantoorgenote zijn van de procureur die [verweerder] c.s. in deze zaak in de feitelijke instanties bijstond. Ik maak daar melding van, omdat de klacht van het derde cassatiemiddel hierop inhaakt. In het inleidende verzoekschrift werd om benoeming van [betrokkene 1] tot curator verzocht, waarbij werd aangevoerd dat [betrokkene 1] al curator was in een ander faillissement (betreffende de Stichting Projectbureau het Vliegwiel), en dat er tussen deze stichting en WIA een aanzienlijke mate van "verwevenheid" bestond.

3 Daarbij werd terloops verwezen naar het feit dat [betrokkene 1] een kantoorgenoot zou zijn van de procureur die [verweerder] c.s. bijstond, maar werd ook aangevoerd dat er sprake zou zijn van conflicterende belangen van de twee stichtingen waarvoor [betrokkene 1] inmiddels als faillissementscurator optrad (te weten: de Stichting Projectbureau het Vliegwiel en de Stichting W.I.A. 1991, de verzoekster tot cassatie).

4 Het in cassatie bestreden arrest werd op 10 juli 2007 uitgesproken; het cassatierekest is op 17 juli 2007 ingediend, dus binnen de termijn van acht dagen van art. 12 lid 1 Fw. Het bij art. 8 lid 4 Fw jo. art. 12 lid 2 Fw voorgeschreven exploot aan de procureur van de aanvrager(s), is op 18 juli 2007 betekend.

5 HR 12 maart 2004, NJ 2004, 321, rov. 4.3 en 4.4; HR 7 september 2001, NJ 2001, 550, rov. 3.2 en alinea's 2.5 en 2.6 van de conclusie van A - G Langemeijer bij die beslissing; T&C Insolventierecht, 2006, Willems, art. 6, aant. 5; Polak c.s., Faillissementsrecht, 2005, p. 12 e.v.; Polak - Wessels, Insolventierecht Deel I, Faillietverklaring, 1999, nrs. 1181 e.v. (i.h.b. nrs. 1197 - 1198). Zie ook Faillissementswet (losbl.), Van Galen, art. 1, aant. 8.

6 Polak c.s., Faillissementsrecht, 2005, p. 13 - 14.

7 Pleitaantekeningen Mr. Gijsbers 6 juli 2007, p. 3 (tweede alinea).

8 Zie daarvoor Regel 7.1 van de Gedragsregels (voor advocaten) 1992, door mij geraadpleegd via de "website" van de Nederlandse Orde van Advocaten.

9 HR 20 september 1996, NJ 1997, 640 m.nt. S.C.J.J. Kortmann, rov. 3.3.

10 In de jurisprudentie van het Hof van Discipline worden voor het optreden van de advocaat als curator dan ook andere regels gehanteerd, zie bijvoorbeeld HvD 25 mei 1998, Adv.blad van 5 maart 1999; HvD 10 juni 1991, Adv.blad van 16 januari 1992. Zie ook HvD 14 februari 2003, Adv.blad van 16 juli 2004.

11 HR 10 november 2006, NJ 2006, 610, rov. 3.5 - 3.7 laat zien dat de grenzen hier wezenlijk anders liggen dan in de "gewone" contentieuze civiele procedure.

12 HR 23 december 2005, NJ 2006, 31, rov. 3.2.