HR, 21-12-2007, nr. R07/024HR

Zaaknummer: R07/024HR

mr. Timmerman

Zitting d.d. 16 november 2007

conclusie inzake:

mr. R.J. graaf Schimmelpenninck,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap JOMED N.V.,

verzoeker tot cassatie

tegen

[Verweerder 1],

[Verweerder 2],

verweerders in cassatie

Feiten en procesverloop(1)

1.1 Bij beschikking van 23 januari 2003 heeft de rechtbank aan Jomed N.V. (verder: Jomed) surséance van betaling verleend met benoeming van mrs. Schimmelpenninck en Van Sint Truiden tot bewindvoerders. Op 2 mei 2003 is Jomed in staat van faillissement verklaard. De bewindvoerders werden tot curatoren benoemd. Aan mr. Van Sint Truiden is inmiddels ontslag verleend.

1.2 Siref heeft bij brief van 28 mei 2003 onder meer Jomed aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 14.949.654,-,. De betrokken brief is indertijd door de curator aangemerkt als indiening van de vordering in het faillissement. De curator heeft Siref bericht de vordering te betwisten. Ter verificatievergadering heeft de curator dit herhaald. De rechter-commissaris heeft partijen daarop verwezen naar de renvooiprocedure. In die procedure heeft mr. Crans zich namens Siref gesteld, de curator en de Fondsen (lees: geverifieerde schuldeisers) als verweerders.

1.3 In de renvooiprocedure heeft Siref uiteindelijk geen eis tot verificatie ingediend. Wel hebben op 21 april 2004 de [verweerders] een eis tot verificatie ingediend. Zij vorderen in eerste aanleg dat de rechtbank verweerders veroordeelt tot erkenning van hun vordering als concurrente vordering ter hoogte van een bedrag van € 14.949.654,-. De [verweerders] leggen aan hun eis ten grondslag dat Siref te hunnen behoeve op 25 maart 2002 krachtens een mandaatovereenkomst en mondelinge opdracht voor een bedrag van CHF 22.579.958,20 (=Euro 14.949.654) 500.000 aandelen in het kapitaal van Jomed heeft aangekocht. De beslissing tot aankoop van de aandelen hebben de [verweerders] genomen naar aanleiding van door Jomed openbaar gemaakte cijfers. Deze bleken achteraf misleidend te zijn. Het publiceren van de onjuiste gegevens is een onrechtmatige daad die aan Jomed moet worden toegerekend.

1.4 De curator heeft primair aangevoerd dat de [verweerders] in hun vordering niet ontvankelijk zijn omdat zij geen vordering ter verificatie in het faillissement hebben ingediend. Subsidiair heeft de curator aangevoerd dat niet blijkt dat de [verweerders] een vordering op Jomed hebben. Siref heeft volgens de curator gesteld de aandelen voor eigen rekening te hebben gekocht en schade te hebben geleden. Uit de door de [verweerders] overgelegde stukken blijkt niet dat Siref de aandelen heeft gekocht voor rekening en risico van de [verweerders]. Bovendien is niet gebleken dat de aankoopbeslissing door de [verweerders] is gegrond op onjuiste cijfers die Jomed heeft gepubliceerd. De Fondsen sluiten zich aan bij het verweer van de curator.

1.5 De rechtbank heeft in haar vonnis van 1 februari 2006 geoordeeld dat uit de vaststaande feiten aannemelijk is geworden dat Siref is verschenen in de zin van art. 122 lid 3 Fw. Siref heeft geen eis tot verificatie ingediend en is in de procedure niet meer opgetreden. De rechtbank heeft geoordeeld dat zij ervan uitgaat dat Siref haar vordering niet langer handhaaft en heeft deze afgewezen.

1.6 De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de beoordeling of een vordering in een faillissement kan worden geverifieerd in eerste instantie geschiedt op de verificatievergadering. Het systeem van de wet brengt met zich mee dat slechts degene wiens vordering in het faillissement is ingediend en ter verificatievergadering wordt betwist, de verificatie van die vordering bij de rechtbank kan eisen. De [verweerders] hebben geen vordering ter verificatie ingediend. Hun vordering is dan ook niet ter verificatievergadering behandeld en zij zijn evenmin door de rechter-commissaris naar de rechtbank verwezen.

1.7 De [verweerders] hebben volgens de rechtbank aangevoerd dat de door Siref ingediende vordering materieel dezelfde is als die waarvan zij thans verificatie vragen alsmede dat zij -naar het toepasselijke Italiaanse recht- steeds rechthebbende op de aandelen en dus ook op de vordering zijn geweest, althans dat de aandelen in ieder geval inmiddels ook administratief op hun naam zijn gezet zodat zij als rechthebbende op de vordering op Jomed hebben te gelden.

1.8 De rechtbank heeft geoordeeld dat in het midden kan blijven of de [verweerders] naar Italiaans recht op grond van de met Siref gesloten (mandaat-)overeenkomst steeds rechthebbende zijn geweest op de aandelen c.q. op de vordering. Het systeem van de Faillissementswet verzet zich er volgens de rechtbank tegen dat iemand wiens vordering niet op de verificatievergadering is behandeld alsnog in de renvooiprocedure verschijnt en verificatie vordert. Daaraan doet volgens de rechtbank niet af de omstandigheid dat het zou gaan om dezelfde vordering als die welke een ander ter verificatie heeft ingediend. Ook dan wordt aan de schuldeisers de mogelijkheid onthouden om zich er tegen te verzetten dat de vordering voor deze schuldeiser wordt geverifieerd. De [verweerders] zijn naar het oordeel van de rechtbank in hun vordering niet-ontvankelijk. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

1.9 De [verweerders] hebben vervolgens op 20 december 2006 een bezwaarschrift ingediend waarbij zij zich hebben verzet tegen de op 11 december 2006 gedeponeerde uitdelingslijst. De rechter-commissaris heeft bepaald dat het verzetschrift op de openbare terechtzitting van 17 januari 2007 zal worden behandeld. Verscheidene fondsen en een aantal erkende schuldeisers in het faillissement van Jomed hebben een verweerschrift bij de rechtbank ingediend naar aanleiding van het door de [verweerders] ingediende bezwaarschrift. De rechter-commissaris heeft geconcludeerd dat opposanten (de [verweerders]) in hun verzet niet ontvankelijk dienen te worden verklaard omdat over hun vordering, die niet door opposanten maar door Siref ter verificatie is ingediend, al in een renvooiprocedure is beslist. Om die reden kunnen de [verweerders] niet worden aangemerkt als schuldeisers in de zin van art. 186 Fw.

1.10 De curator heeft hetzelfde standpunt als de rechter-comissaris ingenomen. Daarbij heeft hij onder meer aangevoerd dat bij de beantwoording van de vraag of een beroep op art. 186 Fw openstaat bepalend is of de vordering al ter verificatie is ingediend en niet of de vordering door de betreffende schuldeiser ter verificatie is ingediend. Zij hebben ook nog aangevoerd dat de [verweerders] niet ontvankelijk dienen te worden verklaard omdat de vordering die zij hebben ingediend dezelfde vordering is als die welke Siref destijds heeft ingediend.

1.11 De [verweerders] hebben betwist dat zij niet-ontvankelijk zouden zijn en hebben gewezen op het vonnis van 1 februari 2006 van de rechtbank Amsterdam in de renvooiprocedure. De rechtbank heeft opposanten in die procedure niet-ontvankelijk verklaard omdat zij geen vordering ter verificatie hebben ingediend, zodat hun vordering niet in de verificatievergadering is behandeld. Verder hebben opposanten gesteld dat de vordering die Siref ter verificatie heeft ingediend eigen schade van Siref betrof en geen schade van opposanten.

1.12 De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 31 januari 2007 beoordeeld of de [verweerders] ontvankelijk zijn in hun verzet. Dit is volgens de rechtbank het geval als zij dienen te worden aangemerkt als niet-geverifieerde schuldeisers in de zin van art. 186 Fw., dat wil zeggen als schuldeisers die niet eerder hun vordering ter verificatie bij de curator hebben ingediend. Om vast te stellen of het gaat om niet-geverifieerde schuldeisers is naar het oordeel van de rechtbank niet alleen van belang welke vordering het betreft maar ook door welke materiële procespartij deze is ingediend. In beginsel geldt een schuldeiser als niet-geverifieerde schuldeiser indien hij zijn vordering niet eerder heeft ingediend, ook al is een zelfde vordering door een ander ter verificatie ingediend. Dit is alleen anders indien de ander als opdrachtnemer van de schuldeiser de vordering namens de schuldeiser heeft ingediend.

1.13 De rechtbank heeft vervolgens opgemerkt dat in het vonnis van 1 februari 2006 is vastgesteld dat Siref bij brief van 28 mei 2003 (onder meer) Jomed aansprakelijk heeft gesteld voor een bedrag van € 14.949.654,-, Deze brief heeft de curator indertijd aangemerkt als indiening van een vordering in het faillissement van Jomed. De stelling van opposanten dat deze vordering eigen schade van Siref betrof acht de rechtbank aannemelijk nu uit rechtsoverweging 3.2 van het vonnis van 1 februari 2006 blijkt dat de curator heeft medegedeeld dat Siref bij haar vordering heeft gesteld dat zij zelf schade heeft geleden. Dit maakt dat de vordering van Siref een andere vordering is dan de vordering van opposanten die op hun beurt hun eigen schade vorderen. Dit betekent volgens de rechtbank dat opposanten hun vordering niet eerder ter verificatie hebben ingediend en ontvankelijk zijn in hun verzet op grond van art. 186 Fw. Volgens de rechtbank is hierbij niet van belang of opposanten steeds rechthebbenden zijn geweest op de aandelen in c.q. op de vordering op Jomed. Ook in laatstgenoemd geval zijn zij ontvankelijk in hun verzet op grond van art. 186 Fw indien zij hun vordering niet eerder ter verificatie bij de curator hebben ingediend.

1.14 De rechtbank heeft in haar tussenbeschikking van 31 januari 2007 de opposanten (lees: de [verweerders]) ontvankelijk verklaard in hun verzet, de zaak verwezen naar de openbare zitting om de aangevangen behandeling voort te zetten en bepaald dat tegen deze beslissing tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.

1.15 De curator heeft tijdig(2) en regelmatig -tussentijds- cassatieberoep ingesteld. De [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

Inleiding

2.1 Alvorens het cassatiemiddel te behandelen zal ik kort de in deze procedure relevante uitgangspunten van de Faillissementswet aanduiden. Geschilpunt in cassatie is met name of de [verweerders] zogenaamde "niet-geverifieerde schuldeisers" zijn in de zin van art. 186 lid 1 Fw. Dit artikel van de Faillissementswet bevat de wettelijke regeling van de mogelijkheden van verzet door crediteuren tegen de door de curator gemaakte -tussentijdse- uitdelingslijst(3) in het kader van de vereffening van de faillissementsboedel(4) en luidt:

"1. Ook een niet-geverifieerde schuldeiser, zomede een schuldeiser, wiens vordering voor een te laag bedrag is geverifieerd, doch overeenkomstig zijn opgave, kan verzet doen, mits hij uiterlijk twee dagen vóór die waarop het verzet ter openbare terechtzitting behandeld zal worden, de vordering of het niet-geverifieerde deel der vordering bij de curator indiene, een afschrift daarvan bij het bezwaarschrift voege, en in dit bezwaarschrift tevens verzoek doe om geverifieerd te worden.

2. De verificatie geschiedt alsdan op de wijze, bij art. 119 en volgende voorgeschreven, ter openbare terechtzitting, bestemd voor de behandeling van het verzet en voordat daarmede een aanvang wordt gemaakt.

3. Indien dit verzet alleen ten doel heeft als schuldeiser geverifieerd te worden, en er niet tevens door anderen verzet is gedaan, komen de kosten van het verzet ten laste van de nalatige schuldeiser."

Het wetsartikel geeft twee categorieën schuldeisers de mogelijkheid om tegen de uitdelingslijst in verzet te komen. Hiertoe behoren schuldeisers met nog niet geverifieerde vorderingen. Een dergelijke schuldeiser voldoet aan de kwalificatie van het artikel indien hij zijn vordering niet eerder ter verificatie bij de curator heeft ingediend(5). De toepasselijkheid van het artikel is uitgezonderd voor de schuldeiser die zich niet als eiser heeft gesteld in de renvooiprocedure en die daardoor, gelet op het bepaalde in art. 122 lid 3, geacht wordt zijn vordering tot verificatie te hebben ingetrokken(6). Voor de door Siref ingediende vordering heeft de rechtbank bij deze uitzondering op de (hoofd-)regel aansluiting heeft gezocht. Immers, Siref had haar vordering wel ingediend in het faillissement, maar daartegen hebben zowel de curator als enkele crediteuren zich verzet. Siref heeft zich daarna in de renvooiprocedure gesteld en is eveneens verschenen in de zin van art. 122 lid 3 Fw. Zij heeft daarin geen eis tot verificatie ingediend en is ook overigens in de procedure niet meer opgetreden (zie vonnis rechtbank Amsterdam d.d. 1 februari 2006, rov. 6.1). De rechtbank oordeelde op grond hiervan dat die situatie in zo sterke mate vergelijkbaar is met de situatie dat Siref in het geheel niet is verschenen dat de rechtbank aanneemt dat Siref haar vordering niet langer handhaaft waardoor zij deze heeft afgewezen.

2.3 De [verweerders] hebben geen vordering ter verificatie bij de curator ingediend, waardoor er geen vordering van hen op de verificatievergadering kon worden behandeld. Zij zijn in de renvooiprocedure weliswaar verschenen, maar zijn door de rechtbank in hun verzoek om verificatie van de vordering niet-ontvankelijk verklaard.

2.4 Nog een waarschuwing: In dit geding hebben enkele betrokkenen in de renvooiprocedure en de later plaatsvindende verzetprocedure standpunten met enigszins wisselende accenten ingenomen. De [verweerders] zijn in de renvooiprocedure van mening dat hun vordering materieel dezelfde is als de vordering van Siref (zie rov. 6.3 van het vonnis van 1 februari 2006). In de verzetprocedure stellen de [verweerders] uiteindelijk dat zij op basis van een eigen vordering verzet aantekenen. De curator deelt in de renvooiprocedure mee dat de vordering van Siref zo is ingediend dat deze eigen schade van Siref betreft (zie rov. 3.2 van het vonnis van 1 februari 2006). In de verzetprocedure stelt hij dat de vorderingen van Siref en de [verweerders] materieel hetzelfde zijn (zie het vonnis van 31 januari 2007 onder verloop van de procedure; de pleitnotities van Mr. Van der Beek onder 11). In het bovenstaande heb ik deze nuanceringen in posities met cursiveringen aangeduid.

Behandeling van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen waarvan een aantal is opgesplitst in subonderdelen. De verschillende onderdelen gaan uit van scenario's die volgens de curator in de verzetprocedure aan de orde zijn geweest. De curator schetst drie scenario's: de onderdelen 1 en 2 zien op het eerste scenario (d.i. dat uitsluitend Siref rechthebbende werd op de aandelen bij aankoop van Jomed, totdat de vordering aan de [verweerders] werd overgedragen), de onderdelen 3 en 4 op het tweede (de [verweerders] waren altijd al rechthebbende op de aandelen en op een schadevergoedingsvordering op Jomed) en onderdeel 5 ziet ten slotte op het derde en laatste scenario (de [verweerders] hebben een vordering die materieel identiek is aan de vordering van Siref).

Onderdeel 1

3.2 De curator gaat in het onderdeel ervan uit dat de [verweerders] de vordering van Siref overgedragen hebben gekregen. De rechtbank heeft zijn beslissing niet op dit scenario gegrond. Hierdoor mist de klacht feitelijke grondslag.

Onderdeel 2

3.3 Nu onderdeel 2 ook uitgaat van het scenario dat de [verweerders] op een later moment rechthebbende zijn geworden op een vordering op Jomed, bouwt dit onderdeel in zoverre voort op onderdeel 1 en dient het om die reden te falen.

Onderdeel 3

3.4 Dit onderdeel klaagt dat het oordeel van de rechtbank dat voor de vraag of de [verweerders] niet-geverifieerde schuldeisers zijn in de zin van art. 186 Fw. niet alleen van belang is welke vordering het betreft, maar dat een schuldeiser in beginsel als een niet-geverifieerde schuldeiser geldt indien hij zijn vordering niet eerder heeft ingediend, ook al is een zelfde vordering door een ander ter verificatie ingediend en dat dit slechts anders is indien de ander als opdrachtnemer de vordering namens de schuldeiser heeft ingediend, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5 De rechtbank is van oordeel dat zowel Siref als de [verweerders] in deze procedure hun eigen schade vorderen. De rechtbank gaat dus uit van twee verschillende vorderingen. Hiermee mist het middelonderdeel feitelijke grondslag.

Onderdeel 4

3.6 Dit onderdeel bevat de klacht dat het oordeel van de rechtbank dat (aannemelijk is dat) Siref bij brief van 28 mei 2003 een eigen vordering tot schadevergoeding ter verificatie heeft aangemeld alsmede dat de [verweerders] eveneens eigen schade vorderen rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.

3.7 De rechtbank heeft in zijn tussenvonnis van 31 januari 2007 aannemelijk geoordeeld dat de op 28 mei 2003 ingediende vordering van Siref op eigen schade betrekking had, met name omdat de curator bij gelegenheid van de renvooiprocedure heeft meegedeeld dat Siref heeft gesteld dat de betrokken vordering eigen schade van Siref betrof. Het gaat hier m.i. om een mededeling van de curator van feitelijke aard over de wijze waarop de betrokken vordering van Siref indertijd is ingediend. Naar mijn inzicht betreft het hier geen inhoudelijk standpunt van de curator. Uit de gedingstukken blijkt niet dat de curator in een latere fase heeft gesteld dat deze indertijd door hem gedane mededeling over het standpunt van Siref onjuist was. Ik acht het begrijpelijk dat de rechtbank op die in een eerdere fase van het faillissement gedane mededeling van de curator is teruggevallen, omdat deze mededeling voor het verloop van het gehele Jomed-faillissement en voor de standpunten van diverse betrokkenen in dat faillissement -naar men mag aannemen- betekenis heeft gehad. Hierbij komt dat de indertijd door de curator gedane mededeling van de kant van de [verweerders] is bevestigd bij de behandeling van het verzet op 17 januari 2007. Ik verwijs naar de toen gemaakte opmerkingen van Mr.Winter: "De door Siref aangemelde vordering had betrekking op door haar geleden schade". Tegen deze achtergrond is het oordeel van de rechtbank dat de [verweerders] eigen schade vorderen begrijpelijk. Hierbij neem ik in aanmerking dat het -gegeven de vaststaande mandaatsverhouding tussen Siref en de [verweerders]- weinig aannemelijk is dat de [verweerders] geen eigen schade, maar schade van Siref vorderen. Het omgekeerde zou wel mogelijk kunnen zijn. Dat is nu juist niet het geval geweest uitgaande van de wijze waarop Siref volgens mededeling van de curator haar vordering heeft ingediend. Met door haar in de bestreden tussenbeschikking gevolgde benadering heeft de rechtbank daarbij nog bereikt dat haar renvooivonnis en de tussenbeschikking goed aansluiten.

3.8 Het subonderdeel klaagt verder dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door in deze fase van het geding acht te slaan op het vonnis van de rechtbank van 1 februari 2006 dat als productie is gevoegd bij de processtukken in de renvooiprocedure. De klacht luidt dat de rechtbank de curator -gezien de aard van de verzetprocedure- in de gelegenheid had moeten stellen om zich uit te laten over deze productie/eerder geponeerde eigen stellingen ten aanzien waarvan gezien onder meer het tijdsverloop van de procedure(-s) thans mogelijk anders door de curator wordt gedacht.

3.9 Ik meen dat het beginsel van hoor en wederhoor niet is geschonden. De rechtbank doet vooral een beroep op een bevestiging door de [verweerders] van een mededeling van de kant van de curator waarvan in een door de rechtbank eerder gewezen vonnis melding is gemaakt. Zoals ik al heb opgemerkt, betreft deze mededeling niet zozeer een standpunt van de curator, maar een feitelijke mededeling zijnerzijds over de wijze waarop de betrokken vordering indertijd door Siref is ingediend. Op die feitelijke mededeling is de curator -zo meen ik- nooit teruggekomen. Ik kan niet inzien dat de rechtbank in het verzetgeding uitgaande van de feitelijke aard van de eerder door de curator gedane en niet ingetrokken mededeling het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Hierbij dient bedacht te worden dat de partijen bij de verzetprocedure ook betrokken waren bij de renvooiprocedure waarin de betrokken mededeling is gedaan.

3.10 Dit onderdeel klaagt ook dat de rechtbank heeft miskend dat de curator zich op het standpunt heeft gesteld dat Siref op 28 mei 2003 een vordering van de [verweerders] ter verificatie heeft aangemeld.

3.11 M.i. heeft de rechtbank dit standpunt van de curator niet miskend. De rechtbank vermeldt de stellingname van de curator onder het verloop van de procedure.

3.12 Tenslotte klaagt het onderdeel dat de rechtbank ten onrechte in het midden laat of de [verweerders] van meet af aan rechthebbenden op de vordering op Jomed zijn geweest.

3.13 M.i. mocht de rechtbank dit in het midden laten. Het gaat er met het oog op de toepassing van art. 186 Rv. slechts om of iemand niet eerder dezelfde vordering ter verificatie heeft ingediend. Dat hebben de [verweerders] niet, zoals blijkt uit het vonnis van de rechtbank van 1 februari 2006.

Onderdeel 5

3.14 De klacht in dit onderdeel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat in deze verzetprocedure geen sprake is van materieel dezelfde vorderingen, terwijl de [verweerders] zelf dergelijke stellingen in de procedure hebben geponeerd.

3.15 M.i. mocht de rechtbank ervan uitgaan dat er geen sprake is van materieel dezelfde vorderingen uitgaande van hetgeen de curator volgens het vonnis van 1 februari 2006 heeft meegedeeld en de bevestiging daarvan van de kant van de [verweerders] tijdens de mondelinge behandeling.

Onderdeel 6

3.16 Nu alle klachten falen, kan ook onderdeel 6 niet opgaan

4. Conclusie

Deze sterkt tot verwerping.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de tussenbeschikking van de rechtbank Amsterdam d.d. 31 januari 2007 die verwijst naar het vonnis van de rechtbank van 1 februari 2006.

2 Art. 402 lid 1 Rv jo art. 187 lid 1 Fw: de bestreden tussenbeschikking is gewezen op 31 januari 2007, terwijl het cassatieverzoekschrift op 7 februari 2007 op de Civiele griffie van de Hoge Raad is ontvangen.

3 Art. 180 Fw.

4 Fw, titel 1, zevende afdeling.

5 HR 11 november 1994, NJ 1995, 115, rov. 3.4, tweede al.

6 Eveneens HR 11 november 1994, NJ 1995, 115, rov. 3.3, tweede al.