HR, 21-12-2007, nr. R06/185HR

Zaaknr. R06/00185HR

Mr. Huydecoper

Parket, 28 september 2007

Conclusie inzake

[De vrouw]

verzoekster tot cassatie

tegen

[De man]

verweerder in cassatie

Feiten en procesverloop

1) Het gaat in deze zaak om een verzoek tot wijziging van een bij convenant/echtscheidingsbeschikking ten laste van de verweerder in cassatie, [de man], gebrachte bijdrage in het onderhoud van de twee kinderen uit het huwelijk van partijen(1). Deze bijdrage was bij convenant, dat op 3 augustus 2004 gedateerd is, vastgesteld op € 230,- per maand voor ieder van de (twee) kinderen. In de echtscheidingsbeschikking (uitgesproken op gemeenschappelijk verzoek) van 1 september 2004 heeft de rechtbank de in het convenant neergelegde regeling voor de kinderalimentatie "overgenomen".

2) [De man] heeft bij verzoekschrift van 8 juni 2005 - dus al betrekkelijk snel na de in de vorige alinea aangeduide gebeurtenissen - wijziging van de kinderalimentatie verzocht.

In de eerste aanleg werd aan dit verzoek uitsluitend ten grondslag gelegd dat de inkomsten en bijzondere financiële lasten aan de kant van [de man] gewijzigd waren, en dat de op die voet ingetreden wijzigingen een gewijzigde vaststelling van de alimentatie wettigden. Namens de verzoekster tot cassatie, [de vrouw], werd verweer gevoerd. Dat strekte er, kort gezegd, toe dat van een relevante wijziging in de omstandigheden geen sprake was.

3) In eerste aanleg oordeelde de rechtbank dat er aanleiding was tot vermindering van de opgelegde bijdrage. De rechtbank volgde daartoe een berekening die, als ik het goed zie, nauw aansluit bij de voorstellen die gewoonlijk als "Trema-norm(en)" plegen te worden aangeduid(2).

[De vrouw] liet hoger beroep instellen. Zij voerde, zoals voor de hand ligt, aan dat ten onrechte was geoordeeld dat de voorhanden gegevens (waarvan de juistheid ook betwist werd) een relevante wijziging van de omstandigheden opleverden.

Namens [de man] werd verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd. In het incidenteel appel werd mede een beroep gedaan op het gegeven dat [de man] inmiddels (sinds enige maanden) samenwoonde met een nieuwe partner, en dat hij ([de man]) in het levensonderhoud van deze partner diende te voorzien.

Bij de mondelinge behandeling in appel werd, blijkens de zich in het dossier bevindende pleitnota(3), van de kant van [de vrouw] aangevoerd dat de (nieuwe) partner van [de man] in haar eigen onderhoud voorzag, dan wel geacht moest worden daarin te kunnen voorzien.

4) In de thans in cassatie bestreden beschikking van het hof is ten aanzien van de argumenten die ertoe strekten dat het inkomen dan wel de verdere financiële lasten van [de man] (afgezien van de lasten ten behoeve van diens "nieuwe" partner) waren gewijzigd, na uitvoerig onderzoek vastgesteld dat daarvan - dat wil zeggen: van de bedoelde wijziging - slechts in zeer beperkte mate sprake was. Wat betreft [de man zijn] huidige partner kwam het hof tot het oordeel dat deze voor het kalenderjaar 2006 in aanmerking mocht worden genomen als komend ten laste van [de man]. Voor de jaren daarna moest ervan uit worden gegaan dat de betrokkene (weer) in eigen levensonderhoud kon voorzien.

5) Aan de hand van deze uitgangspunten heeft het hof vervolgens - naar ik meen: ook hier met toepassing van de zgn. "Trema-normen" - berekend welke kinderalimentaties voor rekening van [de man] behoorden te komen.

Namens [de vrouw] is (tijdig en regelmatig(4)) cassatieberoep ingesteld. Dat cassatieberoep is alleen gericht tegen 's hofs oordeel, voorzover daarbij tot uitgangspunt is genomen dat de (nieuwe) partner van [de man] voor de bepaling van de alimentatie (over het jaar 2006) mocht worden aangemerkt als tot zijn ([de man]) last komend.

Namens [de man] is een verweerschrift ingediend.

Bespreking van het cassatiemiddel

6) Het cassatiemiddel betreft een vrij lastig vraagstuk, namelijk dat betreffende de manier waarop de rechter bij de bepaling van de alimentatieplicht ten opzichte van niet bij de alimentatieplichtige verblijvende kinderen, rekening moet houden met de lasten van de alimentatieplichtige in verband met (gewoonlijk: in een later stadium) ten opzichte van anderen aangegane samenlevingsrelaties/gezinssituaties - waardoor die alimentatieplichtige genoodzaakt blijkt te zijn, of zich genoodzaakt voelt, om bij te dragen in het levensonderhoud e.a.(5) van de nieuwe partner en/of van personen die voor levensonderhoud op de nieuwe partner zijn aangewezen (meestal gaat het dan natuurlijk om (voor)kinderen van de nieuwe partner).

7) Die vraag is aan de Hoge Raad voorgelegd en beoordeeld in de twee zaken waarin op 25 november 1994 en 2 december 1994, NJ 1995, 286 en 287 m.nt. JdB onder nr. 287(6), werd beslist (zie in beide zaken vooral de rov. 3.3 en 3.4). Ik vat het daar overwogene zo samen:

- bij de beoordeling van de draagkracht van een alimentatieplichtige tellen alle redelijke uitgaven mee, ook uitgaven die worden bepaald door een nieuw gevormd gezin; waarbij niet relevant is of dat op een huwelijk of op een andere samenlevingsgrondslag berust.

- Daarbij moet wel rekening worden gehouden met wat als redelijk moet worden beschouwd jegens de niet in het nieuwe gezin verblijvende kinderen in wier onderhoud de betrokkene verplicht is bij te dragen.

- het enkele feit dat de alimentatieplichtige een nieuw gezin heeft gevormd en dat daardoor de verhouding tussen inkomen en uitgaven ongunstig is beïnvloed, is onvoldoende om de alimentatie ten behoeve van de vóórkinderen te verlagen ten opzichte van wat anders verschuldigd zou zijn, en zo de belangen van de vóórkinderen bij die van de nieuwe partner ten achter te stellen.

- De omstandigheden van het geval kunnen evenwel anders meebrengen. Daarbij is onder meer van belang, de mate waarin de bijdrage voor de vóórkinderen een redelijk bestaansniveau van het nieuwe gezin zou aantasten; de aanwezigheid van kinderen in het nieuwe gezin; en de mogelijkheden voor de alimentatiegerechtigde en diens nieuwe partner om (door werkzaamheden(7)) verdere inkomsten te verwerven.

8) De hier aangehaalde rechtspraak geeft blijk van een zeer genuanceerde benadering(8). Men zou daarin kunnen lezen dat met de ene hand wordt gegeven, maar met de andere hand weer (bijna) evenveel wordt teruggenomen.

Die lezing lijkt mij echter niet de juiste. Daarbij merk ik als van belang aan het gegeven, dat in de beide beslissingen van gerechtshoven die in de zaken uit NJ 1995, 286 en 287 aan de orde waren, was geoordeeld met als uitgangspunt dat de lasten ten behoeve van de nieuwe partner geheel buiten beschouwing werden gelaten. De "aanvangsoverweging" die ik in de vorige alinea parafraseerde, strekt ertoe dat dát "te kort door de bocht is"; en dat er bij de beoordeling van de invloed van de voor de nieuwe partner te dragen lasten een verdergaande en méér genuanceerde toetsing nodig is.

9) Bij de beschrijving van die toetsing heeft de Hoge Raad echter niet geopteerd voor een vrije afweging, door de "feitelijke" rechter, van de in aanmerking te nemen belangen, maar juist een zeker onderling verschil in het gewicht van de in aanmerking te nemen belangen aangegeven. Ik denk dat dat een materiële én een processuele consequentie heeft.

In materieel opzicht brengt de door de Hoge Raad aangegeven regel mee dat niet zonder meer mag worden aangenomen dat de (redelijke(9)) lasten voor de nieuwe partner (e.a.) op de draagkracht van de alimentatieplichtige, ten nadele van diens vóórkinderen, in mindering komen. Dat is namelijk in beginsel niet het geval zijn; maar kan onder omstandigheden anders zijn. De omstandigheden die de Hoge Raad daarbij als voorbeeld noemt, kunnen overigens wel enige onzekerheid oproepen. Als ik ze "langsloop":

a) Als eerste wordt genoemd, dat een redelijk bestaansniveau van het nieuwe gezin in het gedrang komt. Het lijkt mij buiten kijf, dat dat een zwaarwegende omstandigheid oplevert waaraan niet zomaar voorbij mag worden gegaan. Minder duidelijk lijken mij de consequenties. Als, zoals vaak het geval zal zijn, tegemoetkomen aan het redelijke bestaansniveau van het nieuwe gezin betekent dat het bestaansniveau van de vóórkinderen óók in het gedrang komt, zal er, is men geneigd te denken, meestal moeten worden gekozen voor een middenweg waarbij "de pijn wordt verdeeld". De andere mogelijkheid, te weten: dat dan geheel tegemoet mag worden gekomen aan de belangen van het nieuwe gezin met miskenning van de belangen van de vóórkinderen, zou wat mij betreft (meestal) onvoldoende recht doen wedervaren aan de afweging van belangen waarnaar aan het slot van rov. 3.3 in beide beschikkingen van november/december 1994 wordt verwezen(10).

b) De tweede omstandigheid waarnaar de Hoge Raad verwijst is: aanwezigheid van kinderen in het "nieuwe" gezin(11). Ook hier kan men enige ongewisheid ervaren: kan deze omstandigheid al tot het eerder door de Hoge Raad genoemde "achterstellen" van de voorkinderen leiden als er géén sprake is van aantasting van het redelijke bestaansniveau van het nieuwe gezin? Dat lijkt, wederom gezien de voorgeschreven belangenafweging, in hoge mate onaannemelijk. Zou dit gegeven dan kunnen leiden tot een andere afweging van belangen bij het in de vorige subalinea beoogde "verdelen van de pijn"?" Bij gebreke van andere plausibele verklaring, lijkt dit mij nog het meest aannemelijk.

c) Als derde omstandigheid wordt verwezen naar de mogelijkheid dat de alimentatieplichtige of diens partner verdere inkomsten verwerven. Ook dat is een gegeven dat vragen oproept. Als van de betrokkenen redelijkerwijs te vergen is dat zij hun inkomenspositie verbeteren is er immers in zoverre geen "werkelijke" aantasting van de draagkracht (die immers wordt bepaald door het inkomen dat men daadwerkelijk verwerft én de middelen waartoe men zich redelijkerwijs toegang kan verschaffen(12)). Daarom kan men zich afvragen in hoeverre hier sprake is van een "omstandigheid" die nuanceringen op het uitgangspunt dat vóórkinderen niet ten achter mogen worden gesteld, kan rechtvaardigen - of alleen maar een factor die meebrengt dat de geringe draagkracht waarop de alimentatieplichtige zich wil beroepen, in werkelijkheid minder gering is(13).

10) De strekking van de hier onderzochte overwegingen van de Hoge Raad lijkt mij, in weerwil van de zojuist aangestipte bronnen van (enige) onzekerheid, wel duidelijk: er moeten omstandigheden met een zeker (minimum aan) gewicht blijken, wil het gerechtvaardigd zijn om in dier voege met voor een nieuwe partner (e.a.) betaalde lasten rekening te houden, dat de vóórkinderen bij die nieuwe partner (e.a.) worden achtergesteld. Wannéér (en in welke omvang) dat zo is, moet aan de hand van belangenafweging worden vastgesteld.

11) In processueel opzicht lijkt mij een consequentie van de leer die uit de zojuist besproken jurisprudentie blijkt, dat het aan de alimentatieplichtige die zich op lasten in verband met een nieuw gezin wil beroepen, toevalt om te stellen (en waar nodig aan te tonen) dat er omstandigheden met het zojuist bedoelde minimum aan gewicht (het mag natuurlijk ook wat méér zijn), aanwezig zijn, (en dat) die rechtvaardigen dat ten gunste van het nieuwe gezin (enige) achterstelling van de vóórkinderen plaatsvindt.

Met het oog op het gegeven dat ik in alinea 9 onder a) en b) aanstipte - namelijk dat het nodig kan zijn, en in veel gevallen waarschijnlijk nodig zál zijn om aan de hand van weging van de wederzijdse belangen "pijn te verdelen" - lijkt mij vervolgens dat meestal(14) ook in de motivering van de desbetreffende beslissing duidelijk zal moeten worden gemaakt, op zijn minst, aan de hand van welke belangen de rechter de vereiste afweging heeft gemaakt(15).

12) Op dit punt aangekomen, ga ik iets nader in op de gegevens die in alinea 3 hiervóór summier de revue passeerden:

Voorzover uit het dossier kenbaar, is van de kant van [de man] voor het eerst aan het slot van het verweerschrift in appel/beroepsschrift in incidenteel appel, en met een als summier te kwalificeren onderbouwing, beroep gedaan op het feit dat hij, [de man], met een partner was gaan samenwonen en dat deze te zijnen laste kwam(16). Het verweerschrift in het incidentele appel bespreekt deze stelling in het geheel niet - naar ik aanneem: omdat die, wegens de nogal terloopse en summiere presentatie, aanvankelijk aan (de raadsvrouw van) [de vrouw] voorbij was gegaan.

13) Bij de mondelinge behandeling wordt namens [de vrouw] wel aangevoerd dat de partner van [de man] in eigen onderhoud zou (behoren te) voorzien.

Voorzover uit de stukken blijkt, is door [de man] bij de mondelinge behandeling opnieuw melding gemaakt van zijn nieuwe relatie, en zijn door [de man zijn] raadsman stellingen naar voren gebracht over de "verdiencapaciteit" van de vrouw in kwestie(17). Namens [de vrouw] is, zoals al vermeld, gewezen op de mogelijkheden voor de nieuwe partner om inkomen te verwerven, en is ook aangevoerd dat "deze situatie" niet ten koste van de alimentatie voor de kinderen mocht gaan(18).

Op bijzondere omstandigheden - behalve de zojuist vermelde omstandigheden - is verder, voorzover uit de stukken kenbaar, geen beroep gedaan.

14) Met die gegevens voor ogen beoordeel ik de klachten van het middel als gegrond.

Mij is namelijk niet duidelijk óf het hof heeft geoordeeld dat er van bijzondere omstandigheden als bedoeld in de beschikkingen van de Hoge Raad van 24 november 1994 sprake was, en dus ook niet waar die bijzondere omstandigheden, als het hof die aanwezig heeft geoordeeld, in zouden bestaan. In het verlengde daarvan blijkt ook niet van een afweging van de wederzijdse belangen, en allicht ook niet van de belangen die in die afweging betrokken zijn geweest.

Dat roept ook daarom vragen op, omdat de beslissing van het hof er blijk van geeft dat aan de belangen van [de man] en diens nieuwe partner (voor de relevante periode, namelijk het jaar 2006) voorrang is gegeven en dat de belangen van de kinderen daar volledig bij werden "achtergesteld", zonder enige aandacht voor de mogelijkheid - en waar dat aangewezen zou zijn: de noodzaak - om het relevante nadeel over de betrokkenen te verdelen. In het licht van mijn voorafgaande beschouwingen zal duidelijk zijn dat ik meen dat een oordeel dat zo uitpakt, eens te meer verduidelijking behoeft.

15) Als het hof zijn beslissing heeft gebaseerd op het uitgangspunt dat aan dit alles (een beroep, namens de alimentatieplichtige, op bijzondere omstandigheden; een oordeel van de rechter daarover, en een kenbare vaststelling en weging van de relevante belangen door de rechter) voorbij kon worden gegaan, lijkt dat mij blijk te geven van een niet met de bedoelde beschikkingen van de Hoge Raad te rijmen rechtsopvatting. Mocht het hof in dit opzicht anders geoordeeld hebben, dan is zijn beslissing op dit punt dusdanig summier en lapidair gemotiveerd, dat volgens mij niet aan de hier te stellen (en, herhaal ik, niet als "verzwaard" te kwalificeren) motiveringseis wordt voldaan.

Conclusie

Ik concludeer dat de bestreden beschikking van het hof voor vernietiging in aanmerking komt, met verwijzing van de zaak op de gebruikelijke voet.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De kinderen zijn geboren in mei 1997 en juli 2000. Zij zijn dus minderjarig. De partijen oefenen samen het gezag over de kinderen uit (art. 1:251 lid 2 BW is hier van toepassing).

2 Het gaat dan om de gedetailleerd uitgewerkte berekeningsgrondslagen en waarderingsmaatstaven van het rapport Alimentatienormen van de Nederlandse vereniging voor Rechtspraak, o.a., en in zijn meest actuele redactie, te raadplegen via www.verenigingvoorrechtspraak.nl .

3 Zie ook het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel van 11 juli 2006.

4 Het cassatierekest is op 21 december 2006 ingediend. De beschikking van het hof is van 27 september 2006.

5 In HR 18 februari 2000, NJ 2000, 308, rov. 3.4 ging het om bijdragen ter delging van door de nieuwe partner (in het verleden) aangegane schulden, en dus niet om "levensonderhoud" stricto sensu.

6 Het cassatierekest verwijst in dit verband ook naar de in de vorige voetnoot genoemde beschikking van de Hoge Raad; en inderdaad wordt in rov. 3.4 daarvan, met verwijzing naar de beschikkingen van november/december 1994, de in die beschikkingen tot uitdrukking komende rechtsleer herhaald.

7 Hier wordt overwogen: "door werkzaamheden als van hen kunnen worden gevergd". Ik vermoed dat daarmee niet bedoeld is dat andere potentiële bronnen van inkomen of draagkracht (zoals: vermogen), hier buiten beschouwing kunnen blijven.

8 De Boer schrijft ervan (in zijn noot bij NJ 1995, 287, alinea 9; zie echter ook Asser-De Boer, 2006, nr. 1033, laatste subalinea en Personen- en Familierecht (losbl.), Wortmann, Art. 397, aant. 1 onder b) (p. Art. 307 - 24-30 e.v.)): "Al met al lijkt op subtiele wijze - voor sommigen waarschijnlijk te subtiel - de kinderalimentatie toch een streepje voor te hebben behouden.".

9 Ik denk dat een prealabele voorwaarde voor het in aanmerking nemen van lasten ten nadele van de draagkracht is, dat het om redelijke lasten moet gaan. Pas als aan die "voorwaarde vooraf" is voldaan, komen de afwegingsregels die de Hoge Raad heeft geformuleerd, voor toepassing in aanmerking.

10 In overeenkomstige zin De Boer, noot bij NJ 1995, 287, alinea 8.

11 Hierbij kan men zich natuurlijk afvragen of het nog verschil maakt of het om vóórkinderen van de alimentatieplichtige zelf, of van diens nieuwe partner, of om kinderen van de nieuwe partners samen gaat. Aangezien in deze zaak geen kinderen in het nieuwe gezin aan de orde zijn, laat ik deze vraag graag onbeantwoord.

12 Voor de nieuwe partner moet men hier misschien nog een omweggetje maken: voorzover deze in eigen levensonderhoud kan voorzien is niet redelijk dat er een beroep op ondersteuning door de andere partner wordt gedaan, en kunnen de uitgaven die in strijd hiermee worden "opgevoerd" daarom niet worden aanvaard.

13 De Boer, noot bij NJ 1995, 287, alinea 8 oppert dat hier bedoeld kan zijn dat van de alimentatieplichtige (en misschien ook van diens partner) een extra inspanning mag worden gevergd om aan de gespannen inkomenssituatie tegemoet te komen - dus om méér inkomen te genereren dan anders van de betrokkenen verlangd zou mogen worden.

14 Er zijn omstandigheden denkbaar waaronder "de feiten voor zich spreken", en verdere motivering daarom achterwege kan blijven.

15 Daarbij kan natuurlijk wel worden volstaan met het aangeven van die belangen die de weging vooral hebben bepaald, en hoeft niet op alle detailargumenten te worden ingegaan. Ik zie hier geen andere motiveringseis voor mij, dan er gewoonlijk geldt als de rechter aan de hand van door partijen voor te dragen gegevens een belangenafweging moet maken.

16 Let wel, ik bedoel niet te suggereren dat deze stelling ontijdig zou zijn aangevoerd. Blijkens het verweerschrift/incidenteel beroepsschrift zou de samenwoning pas in januari 2006 zijn aangevangen - na de beschikking uit de eerste aanleg (van december 2005). [De man] kon dit gegeven dus moeilijk eerder in het geding brengen. Ik wil slechts aangeven dat er in het geding maar voor een beperkt debat over dit onderwerp ruimte was (en dat die dienovereenkomstig beperkt is benut).

17 Proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel (van 11 juli 2006), p. 2 bovenaan en p. 3 en 4 onderaan.

18 Proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel (van 11 juli 2006), p. 4, voorlaatste alinea.