HR, 30-11-2007, nr. C07/196HR

HR, 30-11-2007, nr. C07/196HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 30‑11‑2007

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Cassatie, verstekverlening; betekening ten kantore van advocaat uit vorige instantie (art. 63 Rv.); exploot van dagvaarding met formeel gebrek (niet gebleken domiciliekeuze), relatieve nietigheid; herstel niet meer nodig door hernieuwde tijdige oproeping ten kantore van procureur uit vorige instantie.

30 november 2007

Eerste Kamer

Nr. C07/196HR

RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. A.L.Chr.M. Oomen,

t e g e n

[Verweerster],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].

1. Het geding in cassatie

[Eiser] heeft bij exploot van 12 maart 2007 aan [verweerster] aangezegd dat hij beroep in cassatie instelt tegen de tussen partijen gewezen arresten van het gerechtshof te Arnhem van 25 oktober 2005 en 12 december 2006 en [verweerster] gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 29 juni 2007.

[Verweerster] is op laatstgenoemde dag in cassatie niet verschenen, waarop [eiser] heeft verzocht tegen hem verstek te verlenen.

Ter terechtzitting van de Hoge Raad van 10 augustus 2007 heeft de Advocaat-Generaal J. Wuisman geconstateerd dat:

a. in de cassatiedagvaarding vermeld wordt dat verweerster in cassatie in de vorige instantie domicilie heeft gekozen te Groningen ten kantore van Mr. H.J. Idzenga, die te Groningen kantoor houdt aan het adres Van Ketwich Verschuurstraat 98;

b. in het exploot van cassatiedagvaarding vermeld staat dat aan dit adres het exploot is uitgebracht;

c. in de bestreden arresten van het hof Arnhem als procureur Mr. H. Ravenhorst staat vermeld;

d. deze laatste omstandigheid onzeker doet zijn of verweerster in cassatie voor de appelinstantie inderdaad laatstelijk (mede) woonplaats heeft gekozen bij Mr. Idzenga.

De zaak is hierop aangehouden voor het overleggen van een akte waaruit blijkt dat [verweerster] voor de appelinstantie laatstelijk ten minste mede domicilie heeft gekozen ten kantore van Mr. H.J. Idzenga te Groningen.

Nadat de zaak een aantal malen ter rolle was aangehouden voor overlegging van de hiervoor bedoelde akte, heeft [eiser] op 26 september 2007 een exploot doen uitbrengen aan het kantoor van Mr. Ravenhorst, met oproeping van [verweerster] om ter terechtzitting van 5 oktober 2007 te verschijnen.

Op deze terechtzitting is [verweerster] wederom niet verschenen, heeft [eiser] zijn verzoek tot verstekverlening gehandhaafd en heeft de Advocaat-Generaal J. Wuisman schriftelijk geconcludeerd tot verstekverlening. De conclusie is aan deze rolbeschikking gehecht.

De rolraadsheer heeft de zaak verwezen naar de eerste meervoudige kamer van de Hoge Raad voor beslissing op de verzochte verstekverlening.

2. Beoordeling van het verzoek tot verstekverlening

2.1 Niet is gebleken dat [verweerster] laatstelijk ten minste mede domicilie heeft gekozen ten kantore van Mr. H.J. Idzenga te Groningen, zodat het exploot van 12 maart 2007 lijdt aan een gebrek dat nietigheid meebrengt.

2.2 Uit het bestreden arrest van 12 december 2006 blijkt dat [verweerster] haar zaak ter terechtzitting van het hof van 6 november 2006 heeft laten bepleiten door mr. H.J. Idzenga, advocaat te Groningen. Aangenomen moet worden dat daarmee dezelfde is bedoeld als de advocaat aan wiens kantoor het exploot van 12 maart 2007 is betekend. Daarom is niet aannemelijk dat dit exploot [verweerster] niet heeft bereikt.

2.3 Aldus bestaat er aanleiding om op de voet van art. 121 lid 2 Rv. een nieuwe roldatum te bepalen en [eiser] te bevelen deze bij exploot aan [verweerster] aan te zeggen met herstel van het gebrek. Een redelijke toepassing van deze bepaling laat echter toe een en ander achterwege te laten, nu [eiser] reeds eigener beweging op 26 september 2007 en dus, gelet op de dagvaardingstermijn van een week, tijdig vóór de roldatum van 5 oktober 2007 aan het kantoor van mr. H. Ravenhorst, de procureur van [verweerster] in hoger beroep bij wie deze laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen, een - ook overigens geldig - herstelexploot heeft laten uitbrengen, waarbij [verweerster] de genoemde roldatum van 5 oktober 2007 is aangezegd. Aangezien [verweerster] op die datum wederom niet is verschenen, behoort verstek tegen hem te worden verleend.

3. Beslissing:

De Hoge Raad verleent tegen [verweerster] het gevraagde verstek.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 november 2007.

Conclusie 05‑10‑2007

Mr. Wuisman

Partij(en)

CONCLUSIE TER ZAKE VERZOEK TOT VERSTEKVERLENING

inzake:

[eiser],

eiser tot cassatie,

advocaat: Mr. A.L.C.M. Oomen

tegen

[verweerster],

verweerster in cassatie,

niet verschenen.

1

Eiser tot cassatie heeft bij dagvaardingsexploot d.d. 12 maart 2007 cassatieberoep ingesteld tegen de arresten die het gerechtshof Arnhem op 25 oktober 2005 en 12 december 2006 heeft uitgesproken tussen eiser tot cassatie als geïntimeerde en verweerster in cassatie als appellante. Verweerster in cassatie is gedagvaard tegen de rolzitting van de Hoge Raad van 29 juni 2007.

2

Verweerster in cassatie is op de rolzitting van 29 juni 2007 niet verschenen. Eiser tot cassatie heeft verzocht tegen verweerster in cassatie verstek te verlenen.

3

De zaak heeft gediend op de rolzitting van 10 augustus 2007 voor conclusie op verstek. Van de zijde van het Parket is bij die gelegenheid onder de aandacht gebracht:

a.

dat in de cassatiedagvaarding vermeldt wordt dat verweerster in cassatie in de vorige instantie domicilie heeft gekozen te Groningen ten kantore van Mr. H.J. Idzenga, die te Groningen kantoor houdt aan het adres Van Ketwich Verschuurstraat 98;

b.

dat in het exploot van cassatiedagvaarding vermeld staat dat aan dit adres het exploot is uitgebracht;

c.

dat in de bestreden arresten van het hof Arnhem als procureur Mr. H. Ravenhorst staat vermeld;

d.

dat deze laatste omstandigheid onzeker doet zijn of verweerster in cassatie voor de appelinstantie inderdaad laatstelijk (mede) woonplaats heeft gekozen bij Mr. Idzenga;

4

In de hiervoor in 3 onder a t/m d vermelde omstandigheden is aanleiding gevonden om de advocaat van eiser tot cassatie te verzoeken een akte over te leggen, waaruit blijkt dat verweerster in cassatie voor de appelinstantie laatstelijk ten minste mede domicilie heeft gekozen ten kantore van Mr H.J. Idzenga te Groningen. Voor het overleggen van de akte is op de zaak 10 augustus 2007 verwezen naar de rolzitting van 7 september 2007.

5

Op de rolzitting van 7 september is de hiervoor in 4 bedoelde akte niet overgelegd. De op die zitting aanwezige advocaat van eiser tot cassatie verklaarde niet bekend te zijn met het verzoek om een akte van domicilie keuze als hiervoor in 4 bedoeld over te leggen. Hem is hiervoor een nieuwe gelegenheid geboden, waartoe de zaak naar de rol van 28 september 2007 is verwezen.

6

Op 27 september 2007 is bij de Hoge Raad een brief van de advocaat van eiser tot cassatie binnengekomen, waarin hij meedeelt dat het in de bedoeling had gelegen om een exploot te doen uitbrengen — (blijkens de aangehechte kopie van het exploot bij de procureur in appel van verweerster in cassatie, Mr H. Ravenhorst, die te Arnhem kantoor houdt) — met daarin de oproep aan verweerster in cassatie om op 28 september 2007 ter terechtzitting van de Hoge Raad te verschijnen ten einde te antwoorden op de aan het exploot gehechte cassatiedagvaarding, maar dat op 26 september 2007 was gebleken dat als gevolg van een misverstand het exploot nog niet was uitgebracht. Daaraan wordt toegevoegd: ‘Het exploot wordt thans uitgebracht tegen de zitting van 5 oktober aanstaande.’

7

Ter rolzitting van 28 september 2007 is besloten de zaak aan te houden tot 5 oktober 2007, maar onder de uitdrukkelijke mededeling aan de aldaar aanwezige advocaat van eiser tot cassatie dat aan de aanhouding geen enkele conclusie mag worden verbonden ten aanzien van de verlening van verstek.

8

Van de advocaat van eiseres is een afschrift van een exploot ontvangen dat op 26 september 2007 is uitgebracht aan het kantoor van Mr. H. Ravenshorst, die, zoals vermeld, in de in cassatie bestreden arresten van het hof Arnhem als procureur van verweerster in cassatie staat vermeld. In het exploot wordt verweerster onder betekening van de cassatiedagvaarding opgeroepen om op 5 oktober 2007 te verschijnen, niet in persoon maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, op de alsdan te houden zitting van de Hoge Raad.

9

Nu niet een akte van domicilie is overgelegd, moet het er voor worden gehouden dat verweerster in cassatie in de appelinstantie niet laatstelijk ten minste mede domicilie heeft gekozen ten kantore van Mr. Idzenga te Groningen. Daarmee kleeft aan de dagvaarding een gebrek dat die cassatiedagvaarding nietig maakt; zie de artikelen 120, lid 1 jo. 111, lid 2, aanhef, en 66 jo. 45 en 63 Rv.

10

In geval dat een cassatiedagvaarding nietig is en de verweerder in cassatie niet verschijnt, bepaalt de rechter een nieuwe roldatum en beveelt hij dat deze nieuwe datum door eiser tot cassatie bij exploot aan verweerder in cassatie wordt aangezegd met herstel van het gebrek op kosten van de eiser tot cassatie. De rechter laat dit alles achterwege en spreekt de nietigheid van de cassatiedagvaarding uit, indien aannemelijk is dat de cassatiedagvaarding verweerder in cassatie als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt (artikel 121 Rv).

11

Het is niet aannemelijk dat de cassatiedagvaarding verweerster in cassatie als gevolg van het daaraan klevende gebrek niet heeft bereikt. In het bestreden arrest d.d. 12 december 2006, sub1.4, van het hof Arnhem staat vermeld dat partijen hun zaak ter terechtzitting van 6 november 2006 hebben doen bepleiten, waarbij namens Bodha door Mr. H.J. Idzenga, advocaat te Groningen, het woord is gevoerd. Dit gegeven laat toe het aannemelijk te achten dat Mr. Idzenga verweerster in cassatie van de dagvaarding in kennis heeft gesteld.

12

Eiser tot cassatie heeft al bij exploot van 26 september 2007 opnieuw verweerster in cassatie opgeroepen om ter zitting van de Hoge Raad te verschijnen, thans ter zitting van op 5 oktober 2007, met herstel van het gebrek. Aan dat exploot zijn geen gebreken geconstateerd; de in artikel 114 Rv genoemde minimaal aan te houden termijn van zeven dagen voor dagvaarden is in acht genomen. Verweerster in cassatie is desondanks wederom niet verschenen. Het feit dat eiser tot cassatie het exploot niet op last van de rechter maar op eigen initiatief heeft doen uitbrengen, noopt, zo schijnt toe, niet tot het nog eens conform artikel 121, lid 2 Rv vaststellen van een nieuwe roldatum en het opnieuw bij exploot te laten aanzeggen daarvan.

Gelet op het voorgaande wordt geconcludeerd om tegen verweerster in cassatie alsnog verstek te verlenen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

voor deze:

A-G Mr J. Wuisman

Beroepschrift 12‑03‑2007

Heden, de twaalfde maart tweeduizendzeven,

Ten verzoeke van [requirant], wonende te [woonplaats], te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Laan Copes van Cattenburch 98 ten kantore van zijn advocaat, Mr. A.LC.M Oomen, die door hem wordt aangewezen en bijzonderlijk wordt gemachtigd als advocaat teneinde hem in rechte voor de Hoge Raad der Nederlanden te vertegenwoordigen,

[Heb ik. Mr. ERIK VAN DER PLOEG, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Jos Peter Marius Niënhaus. gerechtsdeurwaarder te Zwolle, kantoorhoudende aldaar aan de Burgemeester Roelenweg 30:]

AAN:

[gerequireerde], wonende te [woonplaats], in vorige instantie domicilie gekozen hebbende te Groningen [ten kantore van Mr. H. J. Idzenga, voorheen kantoorhoudende aan het adres Oude Ebbingestraat 91, thans kantoorhoudende aan het adres Van Ketwich Verschuurstraat 98 te Groningen,

aldaar aan laatst genoemd adres mijn exploot doende en afschrift dezes latende aan;

de heer P. Lettinga, aldaar werkzaam]

1. Aangezegd

Dat mijn requirant beroep in cassatie instelt tegen de arresten op 25 oktober 2005 en 12 december 2006 door het Gerechtshof te Arnhem gewezen in het geschil tussen mijn requirant als geïntimeerde (opposant in eerste aanleg) en de gerequireerde (als appellante/verweerster in cassatie)

En heb ik, deurwaarder, haar mitsdien

2. Gedagvaard

Om op vrijdag de 29 juni 2007 des voormiddags te 10.00 uur niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, alsdan gehouden wordende te 's‑Gravenhage in het Gerechtsgebouw aan de Kazernestraat no. 52;

TENEINDE

Alsdan namens mijn requirante als eiser in cassatie te horen aanvoeren als MIDDEL VAN CASSATIE tegen voornoemde arresten:

Schending van het procesrecht door de zaak na verwijzing niet af te doen in de stand waarin deze zich bevond.

TOELICHTING

De zaak was geschorst door het instellen van hoger beroep tegen het tussenvonnis van 22 december 2000 van de Rechtbank te Groningen waarbij aan verweerster een getuigenbewijs was opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden dat zij leningen had verstrekt aan eiser tot cassatie. Het Hof te Arnhem heeft deze opdrachten tot getuigenbewijs in de gerechtvaardigde zelfafdoening niet gevolgd maar zelfstandig in strijd met de lijdelijkheid van de Rechter een deskundigen-schriftgeleerde-onderzoek gelast en op basis daarvan uitspraak gedaan. In feite heeft het Hof daarmede de bewijslast omgekeerd hetgeen hem in het kader van de vervolging na verwijzing niet was toegestaan, althans de redengeving daartoe sub 4 punt 14 en 4 punt 15 in het arrest van 25 oktober 2005 is onvoldoende en onbegrijpelijk.

EN

op grond daarvan horen eis doen, dat de Hoge Raad der Nederlanden voornoemde arresten van het Gerechtshof te Arnhem zal vernietigen met zodanige verdere uitspraak als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, een en ander met veroordeling van verweerster in cassatie in de kosten van alle instantien, althans ter verwijzing van de kosten in cassatie.

[De kosten dezes zijn: € 84,31 (incl BTW)*]

toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder,

[*) Aan u wordt een verhoging in rekening gebracht gelijk aan het thans geldende btw-percentage wanneer requirant(e)(-n) niet btw-plichtig zijn in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.