HR, 30-11-2007, nr. C06/200HR

Rolnr. C06/200HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 14 september 2007 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

Datacount Register Informatici Holding BV

tegen

Fujitsu Services BV, voorheen genaamd ICL Nederland BV

(niet verschenen)

1. Inleiding

1.1. De partijen zullen hierna worden aangeduid als Datacount en ICL.

1.2. In het kader van een activatransactie heeft ICL mede werknemers overgenomen van twee dochtermaatschappijen van Datacount. Na de overname blijken die dochtermaatschappijen de werknemers niet volledig te hebben betaald. ICL heeft de achterstallige bedragen alsnog betaald en wil deze op Datacount verhalen. In cassatie wordt vooral aangevallen de door het hof gegeven uitleg aan de garantie/vrijwaringsclausules in de overeenkomst tussen partijen ter zake van 'claims' van werknemers.

1.3. De onderdelen 1 en 2 kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Onderdeel 3, dat betrekking heeft op de kostenveroordeling in het incidentele hoger beroep, slaagt wel.

2. Feiten

2.1. In haar tussenvonnis van 2 november 1994 heeft de rechtbank Utrecht de volgende feiten vastgesteld. Op de onder 2.6 vermelde betalingen die ICL stelt te hebben verricht na, welke betalingen door Datacount (ook) in hoger beroep zijn betwist, kan in cassatie van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.2. Op 20 december 1991 is ICL met Datacount System Integrators BV (hierna: SI) en Datacount Softwarehouse BV (hierna: SH), een overeenkomst aangegaan (hierna: AAA(1)). Onderdeel van deze overeenkomst was de overname door ICL van een aantal werknemers van SI en SH.

2.3. In artikel 7 van de AAA verklaren SI en SH dat zij aan alle verplichtingen met betrekking tot de arbeidsovereenkomsten van haar werknemers zullen voldoen en dat zij ICL vrijwaren voor vorderingen van werknemers. In artikel 7 is, voor zover thans nog van belang het volgende bepaald:

'Article 7.1

Pending the Closing the Vendors shall perform and observe all their obligations under and in connection with the employment contracts with the Employees (such obligations being deemed to include but not be limited to statutory obligations).

Article 7.2

The Vendors shall indemnify and hold the Purchaser harmless from any and all claims of employees and former employees of the Vendors [...]'.

2.4. In artikel 8 van de AAA garandeert Datacount de nakoming van door SI en SH gegeven garanties met verwijzing naar bijlage 4. Artikel 13 van bijlage 4 (Statement of Warranties) luidt:

'The Vendors have paid fully and in time salaries and other benefits of the Employees and the income tax and the social insurance premiums relating thereto up to and including 31 December 1991 and are not in default in the performance of any other obligation under the employment contracts with Employees.'

2.5. ICL is door een groot aantal op basis van de AAA overgenomen werknemers aangesproken voor vorderingen, die zij uit hoofde van een arbeidsovereenkomst met SI en SH pretendeerden wegens niet uitgekeerde vakantiedagen, vakantietoeslagen, onkostennota's, provisies en salaris vóór 31 december 1991.

2.6. ICL stelt op grond van deze aanspraken f 120.731,23 bruto wegens niet uitgekeerde vakantiedagen, vakantietoeslag, niet uitgekeerde provisie en niet uitgekeerd salaris en f16.972,50 netto wegens niet uitgekeerde onkostenvergoeding te hebben betaald. De rechtbank heeft deze betalingen als vaststaand aangenomen, maar Datacount heeft dit betwist en ook in cassatie heeft zij de vraag aan de orde gesteld of ICL deze betalingen in deze omvang heeft verricht(2).

2.7. SI en SH zijn in staat van faillissement verklaard. ICL heeft de curator tot betaling(3) gesommeerd van voormelde bedragen. De curator heeft de vorderingen niet erkend. De curator heeft de nietigheid van de AAA ingeroepen. In de daarop gevolgde procedure heeft de rechtbank Utrecht bij vonnis van 12 mei 1993 de primaire vordering tot nietigverklaring afgewezen. Uit rov. 5.1 van het eindvonnis van de rechtbank van 6 januari 1999 in de onderhavige zaak blijkt dat het gerechtshof Amsterdam op het hoger beroep van de curator heeft beslist dat de AAA niet nietig is(4).

2.8. ICL heeft Datacount gesommeerd tot nakoming. Datacount heeft daaraan geen gevolg gegeven.

3. Procesverloop

3.1. Bij exploot van 18 mei 1993 heeft ICL Datacount gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. Zij vorderde betaling van de onder 2.6 genoemde bedragen. Datacount heeft de vordering tegengesproken.

3.2. De rechtbank heeft op 2 november 1994 een tussenvonnis gewezen. De rechtbank gaf als haar voorlopig oordeel dat ICL op basis van de AAA ervan mocht uitgaan dat zij zich op Datacount kon verhalen in geval zij voor vorderingen van werknemers van voor 31 december 1991 zou worden aangesproken. De rechtbank was van oordeel dat het niet relevant was of er sprake was van overgang van onderneming in de zin van art. 7A:1639aa BW (thans art. 7:662 BW) van SI en SH naar ICL. In verband met het toen nog lopende hoger beroep van de curator met betrekking tot de nietigheid van de AAA hield de rechtbank haar beslissing aan.

3.3. Op 6 januari 1999 wees de rechtbank eindvonnis. Zij wees de vordering af, aangezien deze diende te worden verrekend met een vordering van SI en SH op ICL van f 725.000, die dus aanzienlijk hoger was dan ICL's vordering (in totaal iets minder dan f 140.000).

3.4. Bij dagvaarding van 1 maart 1999 is ICL bij het gerechtshof te Amsterdam in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 6 januari 1999. Datacount heeft het hoger beroep bestreden en heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis en het tussenvonnis van 2 november 1994. ICL heeft het incidentele hoger beroep bestreden.

3.5. Op 23 maart 2000 wees het hof een eerste tussenarrest. In cassatie is met name van belang dat het hof, evenals de rechtbank, oordeelde dat niet van belang was of er sprake was van overgang van onderneming. Ook als ICL niet op grond van art. 7A:1639aa BW (oud) gehouden was om de achterstallige bedragen over 1991 uit te betalen, brengen de in de AAA gegeven garanties volgens het hof met zich dat ICL schadeloos moet worden gesteld voor dergelijke claims van de ex-werknemers van SI en SH.

3.6. Verder gaf het hof opdracht aan ICL om zich bij akte nader uit te laten over het daadwerkelijk verricht zijn van de betalingen aan de werknemers en over het bestaan van een vaststellingsovereenkomst, waarin de curator van SI en SH zou hebben aangegeven dat de vordering op ICL van f 725.000 ongegrond zou zijn.

3.7. In het tweede - in cassatie niet bestreden - tussenarrest, van 16 november 2000, oordeelde het hof dat SI en SH geen vordering op ICL hebben en dat Datacount zich niet op verrekening kan beroepen. Het hof benoemde de registeraccountant drs. P.J. Schimmel als deskundige ter vaststelling van de omvang van de vordering van ICL.

Op 8 januari 2002 heeft de deskundige verslag uitgebracht aan het hof.

3.8. In zijn - in cassatie evenmin bestreden - derde tussenarrest van 1 mei 2003 overwoog het hof dat de deskundige aannemelijk acht dat ICL de door haar genoemde bedragen heeft betaald, maar dat ICL hem geen betalingsbewijzen heeft verschaft. Het hof was van oordeel dat die betalingen niet bewezen zijn te achten aan de hand van de reeds overgelegde stukken en droeg ICL op te bewijzen dat zij de werknemers had betaald.

3.9. ICL heeft daarop nadere stukken in het geding gebracht. Ook Datacount heeft in reactie hierop nog stukken in het geding gebracht. Op 16 maart 2004 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten.

3.10. Op 7 oktober 2004 wees het hof het vierde tussenarrest. In dit arrest is aangegeven dat de naam van ICL inmiddels is gewijzigd in Fujitsu Services BV.

Het hof achtte het bewijs van betaling geleverd ten aanzien van 23 werknemers, maar achtte bij 7 werknemers dit bewijs niet geleverd. Het hof honoreerde het aanbod van ICL om één van hen als getuige te mogen horen, en bepaalde tevens dat ICL ter gelegenheid van dit getuigenverhoor nog betalingsbewijzen mocht overleggen die zij alsnog zou hebben verkregen of andere getuigen mag horen ten aanzien van de betaling aan de resterende 6 werknemers.

3.11. ICL heeft vervolgens nadere stukken met betrekking tot de 7 werknemers in het geding gebracht. Daarop heeft Datacount nog gereageerd. Kennelijk heeft het in het vierde tussenarrest bedoelde getuigenverhoor niet plaatsgevonden.

3.12. Op 13 april 2006 wees het hof eindarrest. Het hof was van oordeel dat het bewijs van betaling ten aanzien van 4 van de 7 eerder bedoelde werknemers alsnog is geleverd. Het hof vernietigde in het principale appel de vonnissen(5) waarvan beroep. In het voorwaardelijk incidentele appel oordeelde het hof dat alleen de grief over de hoogte van de door ICL betaalde bedragen slaagt. Het incidentele hoger beroep werd verworpen. Datacount werd veroordeeld tot betaling van €52.119,81 (f 114.857), met wettelijke rente en met veroordeling van Datacount in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

3.13. Bij dagvaarding van 13 juli 2006 heeft Datacount beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van 23 maart 2000 (het eerste tussenarrest), 7 oktober 2004 (het vierde tussenarrest) en 13 april 2006 (het eindarrest). Tegen ICL is verstek verleend. Datacount heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.

4. Beoordeling van de klachten

4.1. De in het cassatiemiddel aangevoerde klachten zijn in drie onderdelen opgenomen. In het eerste onderdeel wordt, naar de kern genomen, betoogd dat ICL niet verplicht was om de achterstallige betalingen aan de ex-werknemers van SI en SH over te nemen, nu als uitgangspunt heeft te gelden dat er geen sprake was van overgang van een onderneming in de zin van art. 7A:1639aa BW (oud). Ofwel is het hof tot het onbegrijpelijke oordeel gekomen dat ICL daartoe op een andere grond verplicht was, ofwel tot het onbegrijpelijke oordeel dat de in de AAA gegeven garanties zich ook tot onverplicht gedane betalingen zouden uitstrekken.

In het tweede onderdeel wordt betoogd dat een deel van de ex-werknemers niet bij ICL in dienst is gekomen, maar bij een andere werkgever. Het onderdeel acht de verwijzing door het hof naar 'de gedingstukken' ter onderbouwing van een andersluidend oordeel onvoldoende.

Het derde onderdeel betreft de kostenveroordeling in het incidentele hoger beroep.

4.2. De klachten van onderdeel 1 zijn gericht tegen rov. 4.3 van het (eerste) tussenarrest van 23 maart 2000, die voor zover in cassatie van belang als volgt luidt:

'4.3. Subsidiair verweert Datacount zich met de stelling dat er geen sprake is geweest van overgang van een onderneming in de zin van art. 1639aa e.v. BW (oud) (thans art. 7:662 e.v. BW), zodat ICL niet gehouden was de aanspraak van de ex-werknemers van SI en SH te honoreren.

Ook dit verweer treft geen doel. Op grond van artikel 7.1 van de AAA, in samenhang met artikel 13 van bijlage 4, waren SI en SH gehouden al hun verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomsten met hun werknemers tot en met 31 december 1991 na te komen. In artikel 7.2 verplichten SI en SH zich tot vrijwaring en schadeloosstelling ("shall indemnify and hold harmless" van ICL ter zake van alle claims van (ex-)werknemers van SI en SH, en in artikel 8.1 en 8.2 garanderen zij de juiste nakoming van de AAA, inclusief bijlage 4, en verplichten zij zich tot schadevergoeding jegens ICL in geval van onjuiste of onvolledige nakoming van de AAA door SI en SH.

Ook indien juist is dat ICL niet op grond van art. 1639aa e.v. BW (oud) jegens de overgenomen werknemers gehouden was om achterstallige salarisbetalingen c.a. over 1991 uit te betalen, dan brengen de hiervoor genoemde bepalingen uit de AAA mee dat SI en SH gehouden waren om ICL voor dergelijke claims van ex-werknemers te vrijwaren en schadeloos te stellen. Ook doel en strekking van de AAA brengen mee dat ICL er vanuit mocht gaan dat de werknemers van SI en SH tot en met 31 december 1991 volledig waren voldaan, zodat ICL met deze werknemers kon beginnen "met een schone lei"; zulks ligt ook besloten in de eigen stelling van Datacount (CvA sub 13 en MvA sub 30) dat de arbeidsovereenkomsten van de overgenomen werknemers per 31 december 1991 werden beëindigd en dat ICL met hen een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan.

Conclusie is dat de niet-toepasselijkheid van art. 1639aa e.v. BW (oud) niet ter zake doet, nu de vordering van ICL in beginsel toewijsbaar is op grond van de in de AAA gegeven garanties. [..]'

4.3. Het eerste onderdeel komt ook op tegen rov. 2.9 van het vierde tussenarrest van 7 oktober 2004, waar het hof overweegt:

'2.9. Datacount heeft daarnaast gesteld - eerdergenoemde akte onder 33.(6) - dat volgens de door ICL overgelegde stukken een groot aantal werknemers niet bij ICL maar bij SIAC B.V. in dienst was, welke laatste vennootschap geen partij is in de onderhavige procedure.

Ook dat verweer moet worden verworpen. Uit de gedingstukken blijkt genoegzaam dat (ook) deze werknemers ICL als nieuwe werkgever hebben gekregen en de hier aan de orde zijnde aanspraken konden geldend maken tegenover ICL. Dat de administratie van hun salaris en dergelijke daarbij klaarblijkelijk via SIAC BV liep doet daaraan niet af.'

4.4. Onderdeel 1.1 vormt de inleiding op de eigenlijke klachten, en behoeft verder geen bespreking. In onderdeel 1.2 wordt, met juistheid, betoogd dat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat ICL niet op grond van art. 1639aa e.v. BW (oud) gehouden was om de achterstallige betalingen over 1991 te voldoen aan de ex-werknemers van SI en SH. Dit onderdeel vervolgt met de algemene klacht dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, nu onduidelijk blijft wat de rechtsgrond zou zijn van de verplichting van ICL jegens de ex-werknemers om de achterstallige betalingen over 1991 te voldoen. In de onderdelen 1.3-1.5 worden deze klacht in deelklachten uitgewerkt, waarin van verschillende mogelijke lezingen van rov. 3.3 van het eerste tussenarrest is uitgegaan. Ik zal onderdeel 1.2 verder niet afzonderlijk expliciet bespreken, maar betrekken bij mijn bespreking van de onderdelen 1.3-1.5. Onderdeel 1.6, dat gericht is tegen rov. 2.9 van het vierde tussenarrest bouwt geheel op de eerdere klachten voort en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

4.5. Onderdeel 1.3 klaagt erover dat, indien het hof bedoeld heeft dat de werknemers op basis van de AAA jegens ICL aanspraak hadden op nabetaling, het hof heeft miskend dat de werknemers geen partij zijn bij de AAA en ook niet op een andere grond rechten aan de AAA kunnen ontlenen.

4.6. Het onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden arresten. Er is geen enkele aanwijzing in de bestreden arresten te vinden voor de door het onderdeel voorgestelde interpretatie. Het onderdeel faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.7. Onderdeel 1.4 en onderdeel 1.5 nemen allebei tot uitgangspunt dat volgens het hof ICL niet verplicht was de nabetalingen aan de werknemers te verrichten. Onderdeel 1.4 houdt in dat het hof aldus een onbegrijpelijke uitleg aan de AAA, in het bijzonder aan het begrip 'claim' heeft gegeven en onderdeel 1.5 betoogt dat niet valt in te zien dat ICL schade heeft geleden, nu op haar geen plicht rustte om de onbetaald gebleven vorderingen te betalen.

4.8. 's Hofs oordeel komt erop neer dat in de AAA een vergaande garantie aan ICL is afgegeven dat SI en SH al hun (betalings)verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten zouden nakomen. Naar oordeel van het hof volgt uit de AAA voorts dat SI en SH ICL zouden vrijwaren en schadeloosstellen ter zake van allen claims van (ex-)werknemers van SI en SH. Volgens het hof volgt een en ander uit art. 7.1 en 7.2 van de AAA en de in art. 8.1 en 8.2, in samenhang met bijlage 4 van de AAA gegeven garanties. Het hof is voorts van oordeel dat ook doel en strekking van de AAA meebrengen dat ICL ervan uit mocht gaan 'met een schone lei' met de overgenomen werknemers te kunnen beginnen. Die strekking ligt volgens het hof ook besloten in de eigen stelling van Datacount dat de arbeidsovereenkomsten per 31 december 1991 werden beëindigd en dat ICL met hen nieuwe overeenkomsten is aangegaan.

4.9. Het is duidelijk dat het onderdeel onvoldoende toegelicht acht waarom ICL tot nakoming jegens de werknemers verplicht zou zijn als er geen sprake is van overgang van onderneming.

4.10. Bij de uitleg van genoemde bepalingen van de AAA was het voor het hof in wezen de vraag welke uitleg dient te worden gegeven aan het begrip 'claim'.

Volgens Van Dale's Groot Woordenboek der Nederlandse Taal(7) betekent 'claim': aanspraak, eis of vordering. Taalkundig kan claim dus zowel doelen op een 'recht' jegens de wederpartij als op het enkele 'neerleggen van een eis' bij een wederpartij. Ook in de Engelse taal, waarin de AAA is gesteld, kent het woord claim de dubbele betekenis van 'het doen van een eis tot betaling' en 'het recht op betaling'(8).

4.11. Klaarblijkelijk heeft het hof geoordeeld dat uit de AAA volgt dat ICL diende te worden gevrijwaard voor aanspraken die (ex-)werknemers nog hadden jegens SI en SH, indien zij - ICL - als opvolgende werkgever, door deze (ex-)werknemers van SI en SH met dit 'oud zeer' zou worden geconfronteerd. Het hof heeft deze uitleg mede gebaseerd op de strekking van de AAA, dat ICL een nieuwe start zou kunnen maken met de betrokken werknemers. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat SI en SH zich ertoe verplicht hadden al hun verplichtingen uit de met deze werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten voor 31 december 1991 te voldoen. Het hof was, met andere woorden, van oordeel dat uit de AAA voortvloeide dat ICL niet mocht worden geconfronteerd met werknemers die benadeeld waren door niet-nakoming door SI en SH, en dat, indien dit toch zou gebeuren, ICL schoon schip zou mogen maken ten laste van SI en SH resp. ten laste van Datacount.

4.12. Gelet op de ruime bewoordingen waarin de bepalingen zijn gesteld(9) en gelet op de door het hof vastgestelde strekking van de overeenkomst acht ik deze uitleg niet onbegrijpelijk. Daarbij is met name van belang dat het hof ook op de samenhang tussen art. 7.1 en art. 7.2 van de AAA heeft gewezen: SI en SH waren verplicht aan hun arbeidsrechtelijke verplichtingen te voldoen en moesten ICL vrijwaren en schadeloos stellen in geval van niet-nakoming. Er kan in dit verband nog bedacht worden dat het niet honoreren van - op zichzelf gerechtvaardigde - aanspraken op de oude werkgevers door de nieuwe werkgever schadelijk kan zijn voor de verhouding tussen de nieuwe werkgever en de overgenomen werknemers.(10) Ten slotte moet opgemerkt worden dat door onverplicht gedane betalingen onder de in de AAA gegeven garanties te laten vallen de garanties een nogal ruime strekking hebben, maar uit de koppeling aan art. 7.1 AAA tegelijkertijd blijkt dat ICL alleen hoeft te worden gevrijwaard voor vorderingen die zijn gegrond op niet-nakoming door SI en SH.

4.13. Het voorgaande wordt niet anders doordat het hof in het vierde tussenarrest heeft overwogen (rov. 2.9, hiervoor geciteerd onder 4.3) dat de werknemers 'de hier aan de orde zijnde aanspraken konden geldend maken tegenover ICL'. Deze overweging heeft betrekking op de vraag of ICL dan wel SIAC BV de nieuwe werkgever was geworden en wie van deze vennootschappen de achterstallige bedragen had uitbetaald. Het hof heeft hier niet het oordeel uitgesproken dat de werknemers een rechtens afdwingbare aanspraak hadden op ICL. Het hof geeft in deze rechtsoverweging aan dat zij zich feitelijk tot ICL, hun nieuwe werkgever, konden wenden.

4.14. De slotsom is dat de klachten van het eerste onderdeel falen.

4.15. Onderdeel 2 betreft de hiervoor al gememoreerde rov. 2.9 van het vierde tussenarrest, geciteerd onder 4.3. De onderdelen 2.1-2.3 vormen de inleiding op de in onderdeel 2.4 geponeerde klachten. Verkort weergegeven komen de klachten erop neer dat 's hofs oordeel dat ICL de werkgever was geworden van de werknemers op wie Datacounts verweer betrekking had en SIAC BV slechts voor de administratieve afhandeling van de loonbetaling verzorgde bij een deel van hen onvoldoende gemotiveerd is. In de eerste plaats acht het onderdeel de verwijzing naar 'de gedingstukken' onvoldoende specifiek. In de tweede plaats valt volgens het onderdeel zonder nadere toelichting niet in te zien dat uit de stukken volgt dat ICL de werkgever was en SIAC BV slechts de administratie zou verzorgen. Het onderdeel bedoelt klaarblijkelijk te betogen dat een en ander des te meer geldt, in het licht van de omstandigheid dat ICL Datacounts verweer niet heeft bestreden.

4.16. Bij de beoordeling van deze klachten is het goed om eerst het verweer van Datacount zoals dat voor het hof is aangevoerd weer te geven. In de antwoordakte van 4 september 2003(11), onder 33 wordt het volgende betoogd:

'Daar komt bij dat werknemers [betrokkene 1 t/m 20] volgens de overgelegde stukken helemaal niet bij ICL in dienst waren maar bij SIAC BV die geen partij is bij deze procedure. [...]'

Vervolgens wordt tijdens het pleidooi op 16 maart 2004 het volgende aangevoerd(12):

'Wat ook opvallend is dat alleen op de loonstroken van 10 van de 30 werknemers vermeld staat dat ze bij ICL in dienst zijn. Op de loonstroken van alle overige werknemers staat SIAC BV vermeldt(13) als werkgever. SIAC B.V. is geen partij in deze procedure. Eventueel door SIAC betaalde bedragen kunnen niet door ICL geclaimd worden. Daarvoor ontbreekt iedere rechtsgrondslag.'

4.17. Datacounts verweer dat ICL niet de werkgever is, is dus uitsluitend gebaseerd op de omstandigheid dat op het merendeel van de overgelegde loonstroken niet ICL, maar SIAC als werkgever staat vermeld.

4.18. In cassatie wordt niet opgekomen tegen rov. 2.1-2.4 van het vierde tussenarrest en rov. 2.1-2.6 van het eindarrest waarin het hof zich uitspreekt over het door ICL geleverde bewijs omtrent de vraag welke werknemers zijn betaald door ICL. Hoewel het hof in het vierde tussenarrest niet met zoveel woorden vaststelt dat zij door ICL zijn betaald, heeft het hof in rov. 2.1 van het eindarrest overwogen dat hij in het vierde tussenarrest ten aanzien van 23 van de 30 werknemers bewezen achtte dat deze door ICL zijn betaald. Bovendien verwijst het hof in het vierde tussenarrest naar de bewijsopdracht aan ICL zoals die in rov 2.6 van het derde tussenarrest was geformuleerd, die erop neerkwam dat ICL moest aantonen dat, wanneer en op welke wijze de werknemers de betalingen van ICL hadden ontvangen.

4.19. In cassatie staat m.i. daarom als onbestreden vast dat ook alle hierboven (nr. 4.16) bedoelde 20 werknemers die door Datacount genoemd zijn in haar verweer door ICL zijn betaald. Het gaat om de volgende werknemers:

- [betrokkene 1] (zie rov. 2.2 vierde tussenarrest),

- [betrokkene 2] (zie rov. 2.4 vierde tussenarrest),

- [betrokkene 3] (zie rov. 2.4 vierde tussenarrest),

- [betrokkene 4] (zie rov. 2.3 vierde tussenarrest),

- [betrokkene 5] (zie rov. 2.2 vierde tussenarrest),

- [betrokkene 6] (zie rov. 2.2 vierde tussenarrest),

- [betrokkene 7](14) (zie rov. rov. 2.4 vierde tussenarrest),

- [betrokkene 8] (zie rov. 2.2 vierde tussenarrest),

- [betrokkene 9] (zie rov. 2.3 vierde tussenarrest),

- [betrokkene 10] (zie rov. 2.2 vierde tussenarrest),

- [betrokkene 11] (zie rov. 2.2 vierde tussenarrest),

- [betrokkene 12] (zie rov. 2.2 vierde tussenarrest),

- [betrokkene 13] (zie rov. 2.6 eindarrest),

- [betrokkene 14] (zie rov. 2.2 vierde tussenarrest),

- [betrokkene 15] (zie rov. 2.2 vierde tussenarrest),

- [betrokkene 16] (zie rov. 2.4 eindarrest),

- [betrokkene 17] (zie rov. 2.2 vierde tussenarrest),

- [betrokkene 18], (zie rov. 2.4 vierde tussenarrest)

- [betrokkene 19] (zie rov. 2.2 vierde tussenarrest),

- [betrokkene 20] (zie rov. 2.3 vierde tussenarrest).

4.20. Gelet op de hiervoor verdedigde uitleg van de AAA, waarin het niet ter zake doet of er een rechtsplicht op ICL rustte om die betalingen aan de werknemers te verrichten, doet niet ter zake of ICL (formeel) de werkgever was of SIAC. Nu vaststaat dat de geclaimde bedragen door ICL zijn betaald (en dus niet door SIAC) kan het onderdeel bij gebrek aan belang niet slagen.

4.21. Wellicht ten overvloede merk ik nog op dat met betrekking tot een groot deel van de genoemde werknemers door ICL bankafschriften van de bankrekening van ICL zijn overgelegd waarop betalingen aan een deel van de genoemde werknemers zijn vermeld en brieven van (de bedrijfsjurist van) ICL waarin betaling van de achterstallige bedragen wordt toegezegd.(15) Het betreft de werknemers [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7]s, [betrokkene 8], [betrokkene 10], [betrokkene 11], [betrokkene 12], [betrokkene 14], [betrokkene 15], [betrokkene 17], [betrokkene 18], [betrokkene 19] en [betrokkene 20]. Genoemde bankafschriften en brieven zijn tezamen met de loonstroken waarop Datacount zich beroept overgelegd. Mede gelet op de summiere onderbouwing van Datacounts verweer in de door het onderdeel aangeduide vindplaatsen - er is uitsluitend gewezen op de vermelding van SIAC op de loonstroken, en dat pas bij pleidooi - acht ik 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk, en de verwijzing naar 'de gedingstukken' niet onvoldoende. Klaarblijkelijk doelde het hof met name op de zojuist gememoreerde brieven en bankafschriften, waartussen zich de door Datacount genoemde loonstroken bevonden.

4.22. Onderdeel 3 komt op tegen de proceskostenveroordeling in het incidenteel appel. Het onderdeel strekt ten betoge dat Datacounts incidentele beroep er slechts op gericht was om zeker te stellen dat haar in eerste aanleg gevoerde verweren opnieuw of alsnog in hoger beroep aan de orde zouden komen. Het onderdeel doet een beroep op de arresten van 10 juni 1988 (NJ 1989, 30; rov. 4.2) en 23 december 2005 (NJ 2006, 289; rov. 8.1). Uit deze uitspraken volgt, aldus het onderdeel, dat verwerping van het incidentele beroep niet tot een kostenveroordeling kan leiden, nu het hof deze verweren gelet op de devolutieve werking van het appel hoe dan ook had moeten onderzoeken bij gegrondbevinding van het principaal beroep.

4.23. De vier grieven die door Datacount in het incidentele beroep zijn voorgedragen hebben alle vier betrekking op in eerste aanleg gevoerde verweren. Onder verwijzing naar de conclusie, onder 5.49, voor het arrest van HR 23 december 2005, betekent dat m.i. inderdaad dat verwerping van die incidentele grieven, nu het punten betreft die het hof hoe dan ook moest onderzoeken in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep, Datacount niet op een kostenveroordeling kan komen te staan. De klacht van het derde onderdeel slaagt dus.

4.24. De slotsom is dat de klachten van de eerste twee onderdelen falen en alleen de klacht over de proceskostenveroordeling in het incidentele appel slaagt.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van 13 april 2006, doch uitsluitend wat betreft de kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 AAA staat voor Assets Acquisition Agreement, zie prod. 1 bij de CvE d.d. 2 juni 1993.

2 Zie rov. 3 en 4.7 van het tussenarrest van het hof van 23 maart 2000 en onderdeel 2 van het cassatiemiddel.

3 De rechtbank gebruikte in rov. 2.d het woord 'nakoming'.

4 Het hof heeft dit beslist bij arrest van 13 maart 1997 (rolnr. 1109/93), in de onderhavige procedure overgelegd bij akte zijdens ICL d.d. 29 april 1998.

5 Ik merk overigens op dat in het principale beroep uitsluitend tegen het eindvonnis was geappelleerd.

6 Het hof doelt op Datacounts antwoordakte van 4 september 2003.

7 14e druk, 2005.

8 Zie bijv. Black's Law Dictionary, 8e druk 2004.

9 Ik wijs nog op de bepaling in art. 7.1, met cursivering mijnerzijds: '(...) Vendors shall perform and observe all their obligations under and in connection with the employment contracts with the Employees (such obligations being deemed to include but not be limited to statutory obligations)'.

10 Overigens heeft ICL betaling van een deel van de claim van een van de overgenomen werknemers (pensioenpremie) geweigerd omdat zij zich niet op grond van art. 1639aa aansprakelijk achtte, zie de brief d.d. 13 april 1993, overgelegd als productie D1 bij de akte van 10 juli 2003 (nr. 22 in het procesdossier). In de brieven die als producties zijn overgelegd bij het pleidooi van 16 maart 2004 (nr. 24 in het procesdossier) is aangegeven dat ICL de betalingen heeft verricht omdat zij daartoe verplicht was na de overname.

11 Stuk nr. 23 in het procesdossier.

12 Pleitnota mr. Kolkman (stuk nr. 27 in het procesdossier) onder 28.

13 Conform origineel.

14 Hiermee moet zonder twijfel dezelfde bedoeld zijn als de in nr. 4.16 genoemde [betrokkene 7]s.

15 Prod. B1 en B3, C1 en C3, E1 en E3, F1 en F3, K1 en K3, L1 en L3, P1 en P3, S1 en S3, T1 en T3, U1 en U3, V1 en V3, X1 en X3, Y1 en Y3, AA1 en AA3, BB1 en BB3, CC1 en CC3, DD1 en DD3 bij de akte d.d. 10 juli 2003.